上訴人（原審被告）：深圳南雅醫(yī)療美容門診部，住所地廣東省深圳市南山區(qū)粵海街道海德三道天利名城****601、602、603A。

法定代表人：田麗艷，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：徐冰華，湖北楚義君律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：戚某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市通州區(qū)。

委托訴訟代理人：饒進鋒，北京鋒戈博盾律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王丹，北京鋒戈博盾律師事務(wù)所律師。

上訴人深圳南雅醫(yī)療美容門診部（以下簡稱深圳南雅美容門診部）因與被上訴人戚某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初8614號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月27日立案后，依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理，于2021年3月11日公開開庭審理了本案。上訴人深圳南雅美容門診部的委托訴訟代理人徐冰華，被上訴人戚某的委托訴訟代理人王丹到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

深圳南雅美容門診部上訴請求：1.撤銷一審判決，駁回被上訴人一審訴訟請求；2.本案訴訟費用由被上訴人承擔。主要事實和理由：1.上訴人轉(zhuǎn)載行為不構(gòu)成侵權(quán)。被上訴人提供的“真相數(shù)據(jù)保全中心”“司法聯(lián)盟鏈”的電子證據(jù)不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定），被上訴人舉證義務(wù)未完成；2.上訴人并未獲利，也未給被上訴人造成損失。涉案文章被上訴人起訴后已經(jīng)刪除，轉(zhuǎn)載時間短，瀏覽數(shù)量少，使用時間為疫情期間，上訴人處于停業(yè)狀態(tài)，并未因使用肖像而獲利，亦未給被上訴人造成損失；3.一審判決畸重，顯失公平。與同期侵犯明星肖像權(quán)的案件相比，一審判決上訴人致歉時間過長，賠償經(jīng)濟損失過重。為了維護法律尊嚴及上訴人的合法權(quán)益，依據(jù)法律規(guī)定，請二審法院支持上訴人的上訴請求，依法裁決。

被上訴人戚某辯稱：1.被上訴人使用的網(wǎng)絡(luò)存證技術(shù)所進行的證據(jù)保全是符合法律規(guī)定的證據(jù)，證明目的就是證明涉案公眾號上的具體侵權(quán)情況。上訴人在一審過程中也承認了在涉案公眾號上使用了被上訴人的肖像，因此，一審法院不存在上訴人所說的偏袒情況；2.上訴人未經(jīng)同意使用被上訴人的肖像，利用被上訴人的話題和熱度進行引流，從而達到宣傳其主營業(yè)務(wù)的目的，商業(yè)性宣傳十分明顯，不屬于《中華人民共和國民法典》規(guī)定的侵犯肖像權(quán)合理使用的情況；3.《中華人民共和國民法典》對肖像權(quán)的規(guī)定不以侵權(quán)人是否獲利為構(gòu)成要件，上訴人是否獲利，不影響其侵犯肖像權(quán)的認定；4.由于個案差異，上訴人所說的其他案件與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不具有參考價值。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

戚某向一審法院起訴請求：1.深圳南雅美容門診部在全國公開發(fā)行的報紙上向戚某公開賠禮道歉；2.深圳南雅美容門診部向戚某賠償經(jīng)濟損失150000元、精神損失費10000元、合理開支1000元。

一審法院認定事實：戚某提交其百度百科網(wǎng)頁截圖，證明其在演藝領(lǐng)域的知名度及其肖像的商業(yè)價值。深圳南雅美容門診部不認可該證據(jù)。為證明侵權(quán)事實，戚某提交“真相保全”取證截圖，證明微信公眾號“深圳南雅醫(yī)療美容”（微信號：×××）是深圳南雅美容門診部經(jīng)營，該微信公眾號中使用了戚某的肖像24張26次。深圳南雅美容門診部認可涉案微信公眾號是其經(jīng)營，不認可證據(jù)的真實性，主張取證機構(gòu)及取證程序均不合法，不能證明深圳南雅美容門診部實施了涉案侵權(quán)行為。深圳南雅美容門診部提交網(wǎng)絡(luò)文章及微信公眾號截圖，證明涉案文章是從第三方網(wǎng)站進行轉(zhuǎn)載，涉案文章已經(jīng)刪除。戚某認可涉案文章已經(jīng)刪除，但主張涉案文章是深圳南雅美容門診部直接發(fā)布，并進行了編輯。戚某未舉證證明為維權(quán)支出的合理費用。

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明。對負有舉證證明責(zé)任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責(zé)任的當事人承擔不利的后果。公民的肖像權(quán)受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。戚某提交“真相保全”截屏及錄屏系第三方平臺提供的電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存，依照證據(jù)規(guī)定第九十四條：“電子數(shù)據(jù)存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據(jù)的除外：（一）由當事人提交或者保管的于己不利的電子數(shù)據(jù)；（二）由記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺提供或者確認的；（三）在正常業(yè)務(wù)活動中形成的；（四）以檔案管理方式保管的；（五）以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容經(jīng)公證機關(guān)公證的，人民法院應(yīng)當確認其真實性，但有相反證據(jù)足以推翻的除外?！敝?guī)定，深圳南雅美容門診部雖不認可該電子數(shù)據(jù)證據(jù)的存證，但并未向一審法院提交足以推翻該存證的反證，故一審法院對其針對該項電子數(shù)據(jù)存證的抗辯意見，不予采納；同時，對于戚某提交的電子數(shù)據(jù)證據(jù)予以采信。據(jù)此，一審法院認定，深圳南雅美容門診部在其微信公眾號中使用了戚某的肖像，結(jié)合深圳南雅美容門診部的經(jīng)營范圍，一審法院認定深圳南雅美容門診部使用戚某肖像的行為屬于商業(yè)使用行為，現(xiàn)深圳南雅美容門診部未經(jīng)戚某同意使用其肖像照片，構(gòu)成對戚某肖像權(quán)的侵犯。根據(jù)法律規(guī)定，公民的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?，F(xiàn)戚某要求深圳南雅美容門診部賠禮道歉于法有據(jù)，但深圳南雅美容門診部承擔責(zé)任的形式應(yīng)當與其侵權(quán)行為的具體方式和造成的影響范圍相當，一審法院將綜合考慮深圳南雅美容門診部使用戚某肖像的形式和范圍，將依法確定賠禮道歉的具體方式。關(guān)于經(jīng)濟損失，戚某作為演藝人員具有一定的社會知名度，其肖像已具有一定商業(yè)化利用價值，深圳南雅美容門診部對戚某肖像權(quán)的侵犯，必然導(dǎo)致戚某肖像中包含的經(jīng)濟性利益受損。一審法院綜合考慮戚某的職業(yè)身份、深圳南雅美容門診部的經(jīng)營性質(zhì)及其使用戚某肖像的具體情節(jié)，對戚某該項訴訟請求酌情處理。關(guān)于維權(quán)成本，戚某未就該項主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)，依照《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條：“被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，可以認定為侵權(quán)責(zé)任法第二十條規(guī)定的財產(chǎn)損失。合理開支包括被侵權(quán)人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用。人民法院根據(jù)當事人的請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)?！敝?guī)定，一審法院考慮到本案中確有律師參與訴訟及取證的相關(guān)事實，就該項主張，一并在經(jīng)濟損失一節(jié)酌情考慮。關(guān)于精神損失一節(jié)，深圳南雅美容門診部雖存在侵犯戚某肖像權(quán)的行為，但未造成嚴重后果，一審法院對戚某該項訴訟請求不予支持。一審法院判決如下：一、深圳南雅醫(yī)療美容門診部在其運營的微信公眾號“深圳南雅醫(yī)療美容”（微信號：×××）顯著位置連續(xù)十五日刊登致歉聲明，向戚某公開致歉（聲明內(nèi)容須送一審法院審核，逾期不履行，一審法院將根據(jù)戚某的申請依法公開判決主要內(nèi)容，費用由深圳南雅醫(yī)療美容門診部負擔）；二、深圳南雅醫(yī)療美容門診部賠償戚某經(jīng)濟損失（含合理開支在內(nèi)）52000元；三、駁回戚某的其他訴訟請求。

本院二審期間，雙方當事人沒有提交新證據(jù)，本院查明的事實與一審法院查明事實一致。根據(jù)一審證據(jù)，本院補充查明如下事實：涉案文章發(fā)布時間為2019年3月22日、2019年10月21日，文章存續(xù)到取證時間為275天、62天。并非上訴人主張的侵權(quán)行為持續(xù)時間較短，且發(fā)生在疫情期間。關(guān)于電子證據(jù)的真實性問題，上訴人主張被上訴人提供的“真相數(shù)據(jù)保全中心”“司法聯(lián)盟鏈”的電子證據(jù)不符合證據(jù)規(guī)定，并未提供相反證據(jù)予以反駁，一審依照證據(jù)規(guī)定第九十四條之規(guī)定確認爭議證據(jù)的真實性并無不當，本院予以支持。

本院認為，公民的肖像權(quán)受法律保護，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民肖像。本案中，深圳南雅美容門診部系依法成立的商業(yè)公司，戚某作為具有一定知名度的演藝人員，其肖像具有一定的商業(yè)化價值。深圳南雅美容門診部未經(jīng)戚某許可擅自在自己的公眾號文章中使用戚某的肖像，吸引用戶點擊、關(guān)注、瀏覽其微信公眾號及相關(guān)內(nèi)容，進行商業(yè)性宣傳，構(gòu)成對戚某肖像權(quán)的侵犯，一審認定深圳南雅美容門診部侵權(quán)并無不當。關(guān)于賠禮道歉的方式和賠償數(shù)額，鑒于雙方均未提交損失和獲利數(shù)額的具體證據(jù)，一審法院考慮了戚某的知名度、侵權(quán)人的主觀過錯程度、侵權(quán)行為的方式、侵權(quán)時間、造成的損害后果和影響等因素，酌情確定的致歉方式及賠償數(shù)額并無明顯不當，本院予以維持。深圳南雅美容門診部關(guān)于被上訴人作為公眾人物應(yīng)當具有容忍度的說法沒有事實和法律依據(jù)。

綜上所述，深圳南雅美容門診部上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費320元，由深圳南雅醫(yī)療美容門診部負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　張勤緣

二〇二一年三月十五日

法官助理　張兆琪

書 記 員　盛　陽