上訴人（原審被告）：上海創(chuàng)賽科技有限公司，住所地上海市金山區(qū)呂巷鎮(zhèn)南文街****。

法定代表人：林旭程，總經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）：葛某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，中華全國總工會文工團演員，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：范鴻雁，北京市大都律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：母瑩潔，北京市大都律師事務(wù)所實習(xí)律師。

上訴人上海創(chuàng)賽科技有限公司（以下簡稱上海創(chuàng)賽科技公司）因與被上訴人葛某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初28576號民事判決（以下簡稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2021年1月7日立案后，依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，由審判員王小虎依法獨任開庭進行了審理。上訴人上海創(chuàng)賽科技公司的法定代表人林旭程及葛某的委托訴訟代理人范鴻雁、母瑩潔到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上海創(chuàng)賽科技公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回葛某的訴訟請求，并改判葛某承擔(dān)本案全部訴訟費用。主要事實和理由如下：一審判決認定事實不清。我公司在微信公眾號上推送本案涉案文章，采用的系葛某在電視劇《我愛我家》中的劇照，“葛某躺”劇照在2016年被廣泛流行使用，并非僅我公司使用，并且該圖片系在互聯(lián)網(wǎng)上下載，亦非我公司上傳至互聯(lián)網(wǎng)，我公司認為如果追責(zé)應(yīng)當(dāng)追究上傳圖片者的責(zé)任，而非我公司責(zé)任。涉案圖片使用的系劇照形象，而非葛某本人形象，不應(yīng)當(dāng)認定為侵害葛某的肖像權(quán)。文章中并不存在與我公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相關(guān)內(nèi)容，無任何盈利。一審判決賠償數(shù)額過高。即使被認定侵犯葛某肖像權(quán)，情節(jié)也十分輕微，并不會給葛某造成任何不良后果和經(jīng)濟損失，也未歪曲葛某任何形象，葛某未提供證據(jù)證明其因本次侵權(quán)行為造成的實際損失數(shù)額與我公司使用涉案肖像所獲得的經(jīng)濟利益。本案的涉案文章瀏覽量僅184次，因此，一審判決我公司賠償葛某金額過高；我公司認為葛某濫用權(quán)利，四年多后選擇訴訟方式維權(quán)故意擴大了損失，具有獲取不當(dāng)利益的動機。綜上，一審判決認定事實不清，判決賠償數(shù)額過高，請求二審法院查清事實后予以改判。

葛某辯稱，一審判決認定事實清楚，程序合法，判決結(jié)果合情合理，請求予以維持，駁回上海創(chuàng)賽科技公司的上訴請求。

葛某向一審法院起訴請求：1．判令上海創(chuàng)賽科技公司立即刪除涉嫌侵權(quán)鏈接及侵權(quán)圖片。2．判令上海創(chuàng)賽科技公司在全國公開發(fā)行的報紙上向我公開賠禮道歉，要求：致歉內(nèi)容應(yīng)包括本案判決書案號及主要內(nèi)容，致歉內(nèi)容須經(jīng)我或我代理人確認，致歉版面不小于9.0cm＊14.0cm。3．判令上海創(chuàng)賽科技公司向我賠償經(jīng)濟損失150000元、律師費1000元、通訊費100元、其他合理維權(quán)開支8900元，以上各項共計160000元。

一審法院認定事實如下：葛某系演員。涉案微信公眾號“上海創(chuàng)賽科技”（微信號：×××）的賬號主體為上海創(chuàng)賽科技公司。葛某提交微信公眾號認證主體截圖、涉案公眾號文章截圖、2020年4月22日申請IP360取證數(shù)據(jù)保全證書，以上證據(jù)顯示：1．涉案公眾號“上海創(chuàng)賽科技”于2016年7月12日發(fā)布了標(biāo)題為《“葛某癱”是種什么樣的姿勢》的文章，其中使用了葛某12張相似的葛某肖像照片；2．上述文章尾部有上海創(chuàng)賽科技公司的產(chǎn)品宣傳內(nèi)容。上海創(chuàng)賽科技公司為證明該文章的傳播范圍小、影響小，提交了涉案文章截圖和后臺數(shù)據(jù)頁面截圖，以上證據(jù)顯示文章發(fā)布日期為2016年7月12日，截止至截圖時瀏覽量共184次、點贊數(shù)為2次、“在看”數(shù)為零。為證明自身的知名度和商業(yè)價值，葛某提交自己百度百科截圖。葛某主張律師費用，但未提交委托合同和相關(guān)票據(jù)。葛某主張通訊費與其它合理維權(quán)成本，但未提交證據(jù)。

一審法院認為，自然人的肖像權(quán)受法律保護，未經(jīng)本人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。本案中，上海創(chuàng)賽科技公司在其微信公眾號中使用葛某肖像圖片吸引相關(guān)公眾關(guān)注、閱讀，推介上海創(chuàng)賽科技公司微信公眾號及相關(guān)產(chǎn)品，現(xiàn)上海創(chuàng)賽科技公司未提交證據(jù)證明其使用葛某的肖像取得了授權(quán)，一審法院認為上海創(chuàng)賽科技公司的行為侵犯了葛某的肖像權(quán)。關(guān)于上海創(chuàng)賽科技公司不認可葛某取證的內(nèi)容，葛某采用IP360進行數(shù)據(jù)保全，經(jīng)驗證該保全內(nèi)容真實，上海創(chuàng)賽科技公司未指出其不符合規(guī)定的具體部分，僅認為其不是公證取證不認可其真實性，一審法院不予采信。自然人的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止損害、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。鑒于上海創(chuàng)賽科技公司確有侵犯肖像權(quán)的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。葛某要求賠禮道歉的訴訟請求于法有據(jù)，應(yīng)予支持，但上海創(chuàng)賽科技公司賠禮道歉的方式應(yīng)與侵權(quán)的具體方式和所造成的影響范圍相當(dāng)，一審法院將綜合考慮前述因素，依法確定賠禮道歉的具體方式。關(guān)于葛某經(jīng)濟損失的訴訟請求，一審法院認為，葛某作為影視演員，其肖像已經(jīng)具有一定商業(yè)價值，就其肖像被侵權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟損失的判定，其未提供證據(jù)證明其因本次侵權(quán)行為造成的實際損失數(shù)額與上海創(chuàng)賽科技公司使用涉案肖像所獲得的經(jīng)濟利益，一審法院將結(jié)合葛某的知名度、上海創(chuàng)賽科技公司主觀過錯程度、使用葛某肖像的數(shù)量、時間、用途、微信公眾號影響力及當(dāng)前的市場因素酌情確定賠償金額。關(guān)于葛某所主張的律師費，既未提交委托合同，也未提供律師費發(fā)票，不能證明就相關(guān)數(shù)額進行約定，也不能證明有實際支出或可能的支出，故一審法院不予支持。關(guān)于取證費，葛某未提交相關(guān)證據(jù)予以證明，故不予支持。依照《中華人民共和國民法總則》第一百一十條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第六條、第十五條、第二十條、《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：一、上海創(chuàng)賽科技公司于判決生效之日起十日內(nèi)在微信公眾號“上海創(chuàng)賽科技”（微信號：×××）連續(xù)三日登載聲明，向葛某賠禮道歉，致歉內(nèi)容須經(jīng)一審法院審核；如逾期不履行上述內(nèi)容，一審法院將依據(jù)葛某的申請選擇一家全國范圍內(nèi)公開發(fā)行的報紙刊登本判決主要內(nèi)容，刊登費用由上海創(chuàng)賽科技公司負擔(dān)；二、上海創(chuàng)賽科技公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償葛某經(jīng)濟損失18000元；三、駁回葛某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本院二審審理中，雙方當(dāng)事人均未提交證據(jù)。我院審理查明的事實與一審法院查明事實一致。

本院認為，公民的肖像權(quán)受法律保護，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用他人肖像。公民肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。本案中，葛某提交的相關(guān)證據(jù)可證實上海創(chuàng)賽科技公司未經(jīng)葛某許可以營利為目的在該公司微信公眾號上使用了葛某的肖像，涉案肖像既涉及影視作品制作者的著作權(quán)，也涉及了演員的肖像權(quán)，故上海創(chuàng)賽科技公司的行為構(gòu)成對葛某肖像權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；一審法院考慮上海創(chuàng)賽科技公司使用葛某肖像的形式和范圍、上海創(chuàng)賽科技公司的過錯程度及侵權(quán)后果等因素后，判決上海創(chuàng)賽科技公司向葛某賠禮道歉的方式以及在法定范圍內(nèi)確定該公司賠償葛某經(jīng)濟損失的金額并無不當(dāng)。綜上，上海創(chuàng)賽科技公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費300元，由上海創(chuàng)賽科技有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 員　王小虎

二〇二一年二月九日

法官助理　王遠哲

書 記 員　馬　欣