上訴人（原審被告）：蘇州一路向北文化傳媒有限公司，住所地江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)金芳路******。

法定代表人：方芬，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：李小龍，北京市京師律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：周冬雨，女，1991年12月27日出生，漢族，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：夏雨，北京詠歌律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：胡振，北京詠歌律師事務(wù)所律師。

上訴人蘇州一路向北文化傳媒有限公司（以下簡(jiǎn)稱一路向北公司）因與被上訴人周冬雨網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初35541號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月1日立案后，依據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開(kāi)展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一路向北公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初35541號(hào)民事判決書(shū)，依法予以改判；2.本案訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.涉案圖片的使用系為藝術(shù)欣賞、新聞報(bào)道而不可避免地使用被上訴人的肖像，屬合理使用行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵犯被上訴人的肖像權(quán)；2.一審法院認(rèn)定上訴人構(gòu)成侵權(quán)并酌定上訴人賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失80000元明顯不妥。第一，涉案29篇文章中僅2篇屬于電商文章，上訴人未因這2篇文章中的涉案圖片獲得經(jīng)濟(jì)利益；其余27篇文章屬于時(shí)尚穿搭免費(fèi)推薦文章，所推薦的商品及商品經(jīng)營(yíng)者與上訴人之間不存在任何經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。第二，被上訴人雖未能舉證證明其具體經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額或上訴人因此獲得的利益，上訴人已向一審法院提交涉案29篇文章主要閱讀量期間每日好物館及教主優(yōu)選平臺(tái)訂單截圖、收益計(jì)算等證據(jù)，足以證明涉案29篇文章主要閱讀量期間每日好物館及教主優(yōu)選平臺(tái)訂單收益合計(jì)不超過(guò)18450.35元，即便認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，上訴人因涉案圖片獲得的利益也不會(huì)超過(guò)18450.35元。第三，上訴人是一家小微企業(yè)、經(jīng)營(yíng)異常、對(duì)外所投資的企業(yè)及分支機(jī)構(gòu)均已注銷或?qū)λ顿Y企業(yè)的全部股權(quán)早已轉(zhuǎn)讓、經(jīng)營(yíng)狀況極不理想，企業(yè)生存岌岌可危。請(qǐng)二審法院支持上訴人的上訴請(qǐng)求。

被上訴人周冬雨辯稱：一審判決適用法律正確，認(rèn)定事實(shí)清楚，請(qǐng)二審法院依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原判。

周冬雨向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令一路向北公司立即停止侵權(quán)；2．在其運(yùn)營(yíng)的微信公眾號(hào)發(fā)布文章向周冬雨公開(kāi)道歉；3．賠償周冬雨經(jīng)濟(jì)損失500000元。訴訟過(guò)程中，周冬雨撤回了第1項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：周冬雨系影視演員，享有一定知名度。涉案微信公眾號(hào)“少女教日記”發(fā)布了標(biāo)題為《軍訓(xùn)曬不黑的秘訣是啥？全靠為軍訓(xùn)而生的防曬霜啊！》《春風(fēng)十里不如你穿的好看，周冬雨的小個(gè)子穿搭寶典！》《看完〈幕后之王〉我正式宣布：周冬雨就是一個(gè)行走的時(shí)尚種草機(jī)》《27歲的周冬雨和易烊千璽組CP，她的少年感從何而來(lái)？》《明星剪短發(fā)也翻車？這6點(diǎn)看你到底適不適合短發(fā)！》《這些小個(gè)子明星輕松穿成170，她們的穿搭技巧到底是什么？》《8檔高分寶藏綜藝，讓你的假期在家不無(wú)聊！》《比起大衣和羽絨服，羊羔毛外套才是冬季時(shí)尚界扛把子！》《方領(lǐng)＋泡泡袖也太顯瘦了，今夏最遮肉單品非它莫屬！》《是時(shí)候換個(gè)發(fā)型了！丸子頭、馬尾辮、仙女發(fā)怎么都能美上天！》《這4款秋冬發(fā)型，半個(gè)娛樂(lè)圈的女明星都在做！》《你是什么臉型，就選什么帽子，選錯(cuò)丑10倍！》《剪短發(fā)怕翻車？這6點(diǎn)看你到底適不適合剪短發(fā)！》《一件衛(wèi)衣的6種搭配法，原來(lái)衛(wèi)衣怎么穿都很美！》《初秋穿什么？學(xué)楊冪、馬思純穿時(shí)尚襯衫，想不美都難！》《約會(huì)穿搭注意這些，才能讓男神變男友》《這個(gè)秋天有了這8頂貝雷帽，讓你的臉瘦一大圈兒！》《你以為鄭爽美的是短發(fā)？發(fā)色選的對(duì)才是關(guān)鍵！》《涼鞋中的好看百搭王，顯腿細(xì)一定要買這5款》《“偽素顏”妝容自然又好看，早起三分鐘就可以搞定！》《今年秋天，這4款好看的包包我都要帶回家！》《小個(gè)子女生選衣服的3個(gè)小秘密，get了就能擁有大長(zhǎng)腿！》《誰(shuí)說(shuō)條紋衫像病號(hào)服？那是你不懂怎么搭配！》《你的衣服看起來(lái)很好吃的樣子啊》《秋冬必備這6款鞋子，小個(gè)子也能輕松駕馭長(zhǎng)款大衣》《不管高個(gè)子小個(gè)子，都要穿出大長(zhǎng)腿才對(duì)》《冬天必入的4件白色單品，會(huì)穿白色才是真女神！》《帽子選的好，開(kāi)春沒(méi)煩惱！》《開(kāi)團(tuán)最好用的驅(qū)蚊方法，整夜不被蚊子咬！》等文章，其中使用了載有周冬雨肖像的照片數(shù)張，文章中含有商品信息。涉案微信公眾號(hào)“少女教日記”認(rèn)證主體為一路向北公司。上述事實(shí)有周冬雨提交的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書(shū)及當(dāng)事人陳述在案佐證。周冬雨與一路向北公司無(wú)形象代言合同關(guān)系，一路向北公司在使用周冬雨姓名、肖像照之前未取得周冬雨同意。因一路向北公司已刪除涉案侵權(quán)鏈接，周冬雨遂撤回要求一路向北公司立即停止侵權(quán)行為的訴訟請(qǐng)求，一審法院對(duì)此不持異議，依法予以確認(rèn)。

一審法院認(rèn)為，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。一路向北公司未經(jīng)周冬雨許可，在其運(yùn)營(yíng)的微信公眾號(hào)中使用帶有周冬雨肖像的圖片，并配有廣告宣傳內(nèi)容。一路向北公司的行為具有營(yíng)利性，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)周冬雨肖像權(quán)的侵犯。公民的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。周冬雨要求一路向北公司賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)，一審法院予以支持，但具體道歉內(nèi)容及方式由一審法院綜合考慮一路向北公司侵權(quán)行為影響范圍予以確定。對(duì)于周冬雨要求賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，考慮到周冬雨具有一定的社會(huì)知名度，其肖像具備商業(yè)化利用價(jià)值，故一路向北公司應(yīng)對(duì)其侵犯周冬雨肖像權(quán)的行為承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。因周冬雨未能充分舉證證明其具體經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額或一路向北公司的違法所得，故一審法院將綜合考慮周冬雨肖像的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、一路向北公司使用照片的時(shí)間、數(shù)量、主觀惡意程度、可能的獲利等因素，酌定經(jīng)濟(jì)損失的金額。一審判決如下：一、蘇州一路向北文化傳媒有限公司在其運(yùn)營(yíng)的微信公眾號(hào)首頁(yè)連續(xù)二十四小時(shí)登載致歉聲明，向周冬雨賠禮道歉，致歉內(nèi)容需經(jīng)一審法院審核；如逾期不執(zhí)行上述內(nèi)容，則由一審法院選擇一家全國(guó)范圍內(nèi)公開(kāi)發(fā)行的報(bào)紙，刊登本判決主要內(nèi)容，刊登費(fèi)用由蘇州一路向北文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)；二、蘇州一路向北文化傳媒有限公司賠償周冬雨經(jīng)濟(jì)損失80000元；三、駁回周冬雨其他訴訟請(qǐng)求。

本院二審期間，雙方當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)，本院查明的事實(shí)與一審法院一致。

本院認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條規(guī)定，本案屬于民法典施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，且本案審理時(shí)侵權(quán)行為已經(jīng)停止，因此本案應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定。

結(jié)合雙方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，本案二審期間爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一路向北公司是否侵犯周冬雨肖像權(quán)，以及一審法院認(rèn)定一路向北公司承擔(dān)賠償責(zé)任的金額是否合理。自然人的肖像權(quán)受法律保護(hù)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用自然人的肖像。本案中，上訴人系依法成立的商業(yè)公司，周冬雨作為知名演藝人員，其肖像具有一定的商業(yè)化價(jià)值，上訴人未經(jīng)被上訴人許可擅自在自己的公眾號(hào)文章中大量使用被上訴人的肖像，吸引用戶點(diǎn)擊、關(guān)注、瀏覽其微信公眾號(hào)及相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)行商業(yè)性宣傳，構(gòu)成對(duì)被上訴人肖像權(quán)的侵犯，一審認(rèn)定上訴人侵權(quán)并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于賠償數(shù)額，被侵權(quán)人因人身權(quán)益受侵害造成的財(cái)產(chǎn)損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益無(wú)法確定的，一審法院根據(jù)本案具體的情況、肖像權(quán)人的職業(yè)身份、上訴人的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)及其使用肖像的具體情節(jié)等因素，酌情確定的賠償金額，并無(wú)明顯不當(dāng)，本院予以維持。

綜上，上訴人的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)600元，由蘇州一路向北文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　張勤緣

二〇二一年三月二十五日

法官助理　張兆琪

書(shū) 記 員　秦　爽