上訴人（原審被告）：普寧市豐某某內(nèi)衣有限公司，住所地廣東省揭陽市普寧市軍埠鎮(zhèn)石橋頭村西片。

法定代表人：楊俊毫，總經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）：楊某，女，xxxx年xx月xx日出生，演員，住北京市朝陽區(qū)。

委托訴訟代理人：饒進鋒，北京鋒戈博盾律師事務(wù)所律師。

上訴人普寧市豐某某內(nèi)衣有限公司（以下簡稱普寧豐某某公司）因與被上訴人楊某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初35463號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月23日立案后，依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，適用二審程序，由審判員張巖獨任審理。上訴人普寧豐某某公司的法定代表人楊俊毫，被上訴人的委托訴訟代理人饒進鋒到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

普寧豐某某公司上訴請求：1．撤銷北京互聯(lián)網(wǎng)法院作出的（2020）京0491民初35463號判決書，并判決駁回被上訴人的全部訴訟請求。2．被上訴人承擔本案一審、二審的全部訴訟費用。事實和理由：一、上訴人已于2016年4月停止運營涉案微信公眾號，未對被上訴人造成經(jīng)濟損失。1.上訴人微信公眾號已于2016年4月停止運營，公眾號粉絲大多數(shù)公司員工且粉絲數(shù)量較少。所有文章的閱讀量主要是依靠公司員工點擊獲得的，且微信公眾號的性質(zhì)是在小范圍內(nèi)傳播，只有關(guān)注的人才能看見。因此涉案文章的傳播范圍極其有限，影響范圍也非常小，故不存在對被上訴人造成經(jīng)濟損失的可能性。2．微信公眾號使用了被上訴人的照片作為文章配圖，但文章中并未出現(xiàn)對被上訴人進行侮辱詆毀等內(nèi)容。使用方式亦不足以導(dǎo)致對被上訴人的社會評價的降低，不會對被上訴人造成經(jīng)濟損失。3．被上訴人沒有提供任何證據(jù)來證明其實際損失，事實上也并不存在任何損失。二、一審關(guān)于侵權(quán)及賠償數(shù)額的認定于法無據(jù)。1．上訴人并未實質(zhì)侵害被上訴人的權(quán)利，即使上訴人公眾號的文章涉嫌使用了涉案照片，被上訴人應(yīng)當以適當?shù)姆绞酵ㄖ显V人停止傳播。若上訴人收到通知后，仍拒絕停止使用涉案照片的，才能認定為惡意侵權(quán)。2．被上訴人未提供證據(jù)證明相關(guān)照片產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，現(xiàn)上訴人也并未實際獲得任何經(jīng)濟收益，上訴人使用照片時間短暫、數(shù)量有限，一審判決賠償經(jīng)濟損失54200元明顯過高。三、一審關(guān)于上訴人在微信公眾號首頁致歉的判決，缺乏可操作性。涉案公眾號已經(jīng)于2016年4月停止運營，目前已無法在公眾號上發(fā)布內(nèi)容，故也無法根據(jù)判決書要求在微信公眾號首頁刊登致歉聲明。一審法院根據(jù)通識認定在有宣傳推廣性質(zhì)的公眾號上使用了他人肖像權(quán)即視為以營利為目的的使用他人肖像，并未結(jié)合涉案文章使用涉侵權(quán)圖片的具體位置、使用該肖像與宣傳內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性、獲利可能性、文章發(fā)布者主觀依附權(quán)利人肖像獲利的惡意程度等綜合判斷而機械裁判，于法不公。懇請法院撤銷一審判決，并駁回被上訴人全部訴訟請求。

楊某辯稱，不同意上訴人的上訴請求。一、從2020年9月3日被上訴人對于涉案侵權(quán)文章的內(nèi)容進行證據(jù)保全的內(nèi)容看，公眾號不是2016年6月停止運營，涉案的侵權(quán)文章留置于涉案公眾號上時間長達數(shù)年之久。一審判決認定公眾號長時間使用被上訴人的肖像構(gòu)成侵權(quán)并賠償相應(yīng)的經(jīng)濟損失，該認定事實清楚、適用法律正確。二、一審判決賠償?shù)臄?shù)額合理，適用法律正確。三、上訴人主張公眾號停止運營，但實際上到今天涉案的公眾號還可以正常的打開，只是內(nèi)容被清空，所以被上訴人公眾號并沒有注銷，判決微信公眾號公開致歉符合法律規(guī)定，也具有可操作性。

楊某向一審法院起訴請求：1．判令普寧豐某某公司立即刪除所有涉嫌侵權(quán)鏈接；2．普寧豐某某公司在全國公開發(fā)行的報紙上向楊某公開賠禮道歉，要求：致歉內(nèi)容應(yīng)包含本案判決書案號和判決書的主要內(nèi)容，致歉版面面積不小于6.0cm×9.0cm；3．向楊某賠償經(jīng)濟損失120000元、精神損害撫慰金10000元、維權(quán)成本合理開支1000元，共計131000元。訴訟過程中，楊某撤回了第1項訴訟請求。

一審法院認定事實：楊某系影視演員，享有一定知名度。

涉案微信公眾號“卡姿婷內(nèi)衣”發(fā)布了標題為《Angelababy升級做股東顏值逆天還這么拼也是沒sei了》《全世界都在梳“S”形斜劉海，這才是女神標配?！贰禷ngelababy護膚秘訣，教你做精致女人?！贰陡鶕?jù)場合挑唇色：無論在哪里，你都是最有女人味的女神?！贰杜駛儼l(fā)型選擇竟然這么統(tǒng)一。都愛黑長直？》《［搭配］女神們都在穿牛仔，快點學(xué)起來?！返任恼拢渲惺褂昧溯d有楊某肖像的照片數(shù)張，文章中含有商品信息。

涉案微信公眾號“卡姿婷內(nèi)衣”認證主體為普寧豐某某公司。

上述事實有楊某提交的IP360取證數(shù)據(jù)保全證書、證據(jù)保全錄像截圖及當事人陳述在案佐證。

再查，楊某與普寧豐某某公司無形象代言合同關(guān)系，普寧豐某某公司在使用其姓名、肖像照之前未取得同意。楊某提交（2020）京方正內(nèi)民證字第06801號公證書，公證書內(nèi)容系對其提交的授權(quán)委托書進行公證，并提交金額為200元的公證費發(fā)票。

普寧豐某某公司提交微信公眾號后臺記錄截圖和微信營銷系統(tǒng)服務(wù)訂單截圖，擬證明普寧豐某某公司委托第三方公司運營公眾號，涉案文章系第三方公司發(fā)布，且涉案文章閱讀量較小。楊某不認可微信營銷系統(tǒng)服務(wù)訂單截圖的真實性，主張其不能證明涉案文章由第三方公司發(fā)布。

一審法院認為，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本案中，普寧豐某某公司未經(jīng)楊某許可，在其運營的微信公眾號中使用帶有楊某肖像的圖片，并配有廣告宣傳內(nèi)容。普寧豐某某公司的行為具有營利性，已經(jīng)構(gòu)成了對楊某肖像權(quán)的侵犯。普寧豐某某公司主張涉案文章系第三方公司發(fā)布，但未提交充分證據(jù)證明，且普寧豐某某公司為涉案微信公眾號的認證注冊主體，對于該項答辯意見，一審法院不予采信。公民的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。楊某要求普寧豐某某公司賠禮道歉的訴訟請求于法有據(jù)，一審法院予以支持，但具體道歉內(nèi)容及方式由一審法院綜合考慮普寧豐某某公司侵權(quán)行為影響范圍予以確定。對于楊某要求賠償經(jīng)濟損失的訴訟請求，考慮到楊某具有一定的社會知名度，其肖像具備商業(yè)化利用價值，故普寧豐某某公司應(yīng)對其侵犯楊某肖像權(quán)的行為承擔賠償經(jīng)濟損失的責任。因楊某未能充分舉證證明其具體經(jīng)濟損失數(shù)額或普寧豐某某公司的違法所得，故一審法院將綜合考慮楊某肖像的經(jīng)濟價值、普寧豐某某公司使用照片的時間、數(shù)量、主觀惡意程度、可能的獲利等因素，酌定經(jīng)濟損失的金額。對于楊某要求賠償精神撫慰金的訴訟請求，因普寧豐某某公司侵犯楊某肖像權(quán)所致精神損害并未造成嚴重后果，賠禮道歉足以使侵權(quán)行為所致精神損害得到救濟，故對楊某訴請的精神損害撫慰金，一審法院不予支持。對于楊某所主張的合理費用，楊某提交了授權(quán)委托書的公證費發(fā)票予以證明，一審法院將綜合考慮維權(quán)必要性、確有律師出庭等情況，酌情予以支持。判決如下：一、本判決生效之日起，普寧豐某某公司在其運營的微信公眾號首頁連續(xù)二十四小時登載致歉聲明，向楊某賠禮道歉，致歉內(nèi)容需經(jīng)一審法院審核；如逾期不執(zhí)行上述內(nèi)容，則由一審法院選擇一家全國范圍內(nèi)公開發(fā)行的報紙，刊登本判決主要內(nèi)容，刊登費用由普寧豐某某公司負擔；二、本判決生效之日起七日內(nèi)，普寧豐某某公司賠償楊某經(jīng)濟損失54200元；三、駁回楊某其他訴訟請求。

本院二審期間，當事人沒有提交新證據(jù)的。本院二審補充查明涉案微信公眾號“卡姿婷內(nèi)衣”截至二審開庭時未注銷。本院二審查明的其他事實與一審查明的事實一致。

本院認為，因被上訴人系香港特別行政區(qū)居民，故本案屬于涉港民事糾紛。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百五十一條關(guān)于“人民法院審理涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的民事訴訟案件，可以參照適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”的規(guī)定，本案程序法律參照適用《中華人民共和國民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”，該編沒有規(guī)定的按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十九條的規(guī)定，適用民事訴訟法其他有關(guān)規(guī)定。關(guān)于準據(jù)法適用問題，依據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條關(guān)于“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律”的規(guī)定，因本案中被侵權(quán)人經(jīng)常居所地為北京市，故本案應(yīng)適用我國大陸地區(qū)法律作為處理本案糾紛的準據(jù)法。

本案二審爭議焦點為普寧豐某某公司在其公眾號上發(fā)布涉案文章使用了楊某肖像的行為是否構(gòu)成侵權(quán)及一審法院認定其承擔的賠償數(shù)額是否合理。本院認為，楊某系演員，能夠通過廣告代言等活動獲取一定的經(jīng)濟利益，其肖像權(quán)已經(jīng)具有一定的商業(yè)化利用價值，普寧豐某某公司未經(jīng)本人同意，使用楊某肖像，導(dǎo)致楊某人格權(quán)權(quán)能中包含經(jīng)濟性利益的部分受損，其行為構(gòu)成對楊某肖像權(quán)的侵犯。公民的肖像權(quán)受法律保護，受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。關(guān)于賠償數(shù)額，人格權(quán)商業(yè)化利用的價值難以準確計算，被侵權(quán)人因人身權(quán)益受侵害造成的財產(chǎn)損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益無法確定的，人民法院可以根據(jù)具體案情在50萬元以下的范圍內(nèi)確定賠償數(shù)額。因此對于人格權(quán)侵害所造成的經(jīng)濟損失應(yīng)當依據(jù)該人格權(quán)的許可使用價格和侵權(quán)人因此而獲得的利益等因素予以酌定。關(guān)于賠禮道歉方式，侵權(quán)人承擔賠禮道歉責任的，應(yīng)當與侵權(quán)的具體方式和所造成的影響范圍相當。本案中實施侵權(quán)行為系通過上訴人的微信公眾號，影響范圍亦主要集中于關(guān)注該微信號的微信用戶，故一審法院判決上訴人通過其微信公眾號賠禮道歉并無不當。綜上，一審法院綜合考慮楊某的知名度、普寧豐某某公司的過錯程度、楊某肖像被使用的方式、范圍、用途等因素，對普寧豐某某公司賠禮道歉的方式和應(yīng)當賠償楊某的經(jīng)濟損失及確有必要的維權(quán)成本酌情予以確定，并無不當。對于上訴人主張的使用照片未對被上訴人造成經(jīng)濟損失，不存在侵權(quán)的惡意，以及微信公眾號致歉缺乏可操作性的上訴主張，于法無據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，普寧市豐某某內(nèi)衣有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費342元，由普寧市豐某某內(nèi)衣有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 員　　張　巖

二〇二一年三月十九日

法官助理　　王　娟

書 記 員　　高晶晶