上訴人（原審被告、原告）：北京京杭天某科技有限公司杭州分公司，營業(yè)場所浙江省杭州市濱江區(qū)長河街道江南星座1幢1單元1109室。

負責人：盧君波。

委托訴訟代理人：蔣國忠，浙江初冊律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李祎楠，浙江初冊律師事務所律師。

被上訴人（原審原告、被告）：劉某男，男，xxxx年xx月xx日出生，住北京市朝陽區(qū)。

上訴人北京京杭天某科技有限公司杭州分公司（以下簡稱京杭公司）因與被上訴人劉某男勞動爭議一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初88397號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

京杭公司上訴請求:撤銷北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初88397號民事判決書，支持京杭公司一審的訴訟請求，駁回劉某男一審的全部訴訟請求。事實和理由：第一，一審判決“京杭公司支付劉某男2018年12月25日至2019年1月29日工資差額7724．21元”，無事實依據(jù)。劉某男不存在2018年12月25日至2019年1月29日的工資差額問題。劉某男被北京總部退回杭州后，京杭公司安排其去江西項目組工作，劉某男2019年1月11日接到調(diào)崗通知后未去江西工作同時也未到杭州分公司報到上班，持續(xù)曠工，京杭公司除了扣發(fā)6963．64元曠工工資及150元午餐補貼外，其余工資按時發(fā)放，并未克扣。一審此節(jié)判決支付7724．21元工資差額無事實依據(jù)。第二，一審判決“京杭公司支付劉某男違法解除勞動關(guān)系的賠償金147715．18?！辈环鲜聦嵑头?。首先，劉某男被派往北京總部工作期間因其與北京的同事發(fā)生矛盾工作消極，其在總部的業(yè)績考核持續(xù)末尾，而被總部退回杭州分公司。由于劉某男調(diào)派總部前所在的蒙東項目組此時已經(jīng)人員齊備，而華中片區(qū)的江西項目組缺人，因此京杭公司根據(jù)勞動合同的約定及當時的工作需要于2019年1月9日向劉某男送達了《員工調(diào)崗通知書》，決定把劉某男調(diào)至華中片區(qū)江西項目組從事與勞動合同約定相同的工作，且工資待遇保持不變。劉某男接到通知后，拒絕調(diào)崗，同時，又不來杭州報到上班及說明不報到的理由，經(jīng)京杭公司多次告知，劉某男仍然拒絕去江西也不來杭州上班。在此前提下，京杭公司才作出了終止勞動合同決定。從勞動合同約定角度講，由于雙方在勞動合同中明確約定在此情形下按自動離職處理，因此，京杭公司的行為符合合同約定，案涉勞動合同的終止應屬于雙方協(xié)商一致而終止，而非單方非法解除。同時，勞動合同中有關(guān)自動離職的約定并不違反法律的禁止性規(guī)定。其次，退一步即便京杭公司是違法解除，那么根據(jù)勞動仲裁委對劉某男在仲裁期間提供的其在合同解除前的12個月工資收入銀行流水顯示，劉某男的平均工資是12502．88元。違法解除的賠償金是81268．72元。據(jù)此，京杭公司認為一審認定京杭公司違法解除勞動合同是錯誤的，并且計算的賠償金也與事實不符。第三，一審判決“京杭公司支付劉某男2017年7月1日至2018年12月31日未休年休假工資13583．01元”與事實不符。劉某男的法定年休假是5天，加上公司給予員工每年二天的福利假，一共每年為7天。2017年1月26日開始至2月7日期間劉某男修完了法定的5天假期；2017年5月2日至3日修完了2天的福利假，這樣2017年劉某男7天的假期已經(jīng)全部用完。2018年6月25日至29日，劉某男申請法定年休假獲得批準，因此，2017年7月1日至2018年12月31日劉某男除了2018年度2天的福利假沒有休完，法定年休假已全部用完。同時，由于2天的福利假根據(jù)公司的規(guī)定須在當年用完，否則作廢。劉某男因未提出申請故此已作廢。退一步，如果2018年2天的福利假沒有用完，那么，需支付的工資也不應該按法定的三倍工資標準支付，只需支付對應的2天工資（按勞動合同約定的每月8500元基本工資計算）。因此，一審判決支付年休假工資13583．01元與事實不符。第四，一審判決“京杭公司支付劉某男2018年8月11日至2019年1月29日報銷款13212元”與事實不符。2019年1月7日劉某男被總部退回杭州分公司后至1月29日勞動合同終止，期間22天其既未去江西項目組上班也未到杭州報到，其仍然滯留北京，按公司的制度規(guī)定不享有80元的出差補貼，理應扣除80元×22天=1760元。同時，公司給予去北京的80元補貼僅僅給予的是工作日的補貼，不包括節(jié)假日，而2018年8月11日至2019年1月29日期間的工作日合計為117天，再扣除劉某男無辜滯留北京的22天，按每天80元計算實際的補貼金額7600元，而非一審判決的13212元。第五，一審判決“京杭公司支付劉某男2018年3月4日至2018年9月2日的休息日加班工資15000元”與事實不符。首先，劉某男提供的微信聊天記錄顯示的僅僅是加班的提議，而非對加班事實的確認。因此該微信內(nèi)容不能證明劉某男確實是去加班的事實。相反微信內(nèi)容顯示劉某男有過多次拒絕加班的事實，證明劉某男休息日加班的事實從微信聊天記錄看是不確定的事實。其次，勞動合同明確約定，計報酬的加班需要有公司層面的書面通知，同時為了完成工作任務、考核指標等職責范圍內(nèi)的工作而自愿延長工作的不視為加班。因此劉某男主張加班的微信及電子郵件等證據(jù)尚不足以證明其有加班的事實。一審判決支付15000元加班費缺乏事實依據(jù)。退一步，即便存在加班，那么加班工資的金額也應該按每月8500元的基本工資為基數(shù)計算。第六，一審判決“京杭公司向劉某男出具解除勞動關(guān)系證明”與事實不符。在京杭公司作出自動離職終止勞動合同關(guān)系后，即向劉某男出具了書面的離職證明，由于劉某男對離職證明的內(nèi)容不接受而拒絕受領(lǐng)。在勞動仲裁期間京杭公司將離職證明作為證據(jù)提供給了劉某男，劉某男以同樣的理由拒絕受領(lǐng)。因此，作為京杭公司來說已經(jīng)履行了開具離職證明的義務。爭議的焦點不是京杭公司有沒有出具的問題，而是劉某男拒絕受領(lǐng)的問題?，F(xiàn)一審在京杭公司已經(jīng)開具離職證明履行了義務情況下，仍然判令京杭公司出具解除勞動關(guān)系的證明，顯然是錯誤的。綜上，京杭公司認為，一審判決無論是事實認定還是法律適用均明顯存在錯誤，希望二審法院予以糾正。

劉某男辯稱：同意一審判決，不同意京杭公司的上訴請求，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。

劉某男向一審法院提出訴訟請求：1．京杭公司支付2018年12月24日至2019年2月19日期間工資20834．74元；2．京杭公司支付違法解除勞動合同賠償金147715．18元；3．京杭公司支付2017年7月1日至2019年2月19日未休年假工資17384．14元；4．京杭公司支付2018年年度績效工資差額38266．92元；5．京杭公司支付2018年3月4日至2018年9月2日周六日加班費43046．44元；6．京杭公司支付2018年8月11日至2019年2月19日報銷款14518．5元。

京杭公司向一審法院提出訴訟請求：1、京杭公司無需支付劉某男違法解除勞動關(guān)系賠償金110298．65元；2、京杭公司無需支付劉某男2019年1月25日至2019年1月29日工資1172．40元。

一審法院認定事實：雙方均認可劉某男于2015年11月1日入職京杭公司，從事現(xiàn)場技術(shù)實施崗位，劉某男主張其于2019年2月19日離職，京杭公司主張劉某男于2019年1月29日離職。雙方均提交了勞動合同兩份，第一份記載期限為2015年11月1日至2018年10月31日，約定劉某男月工資標準為8500元；第二份記載期限為2018年11月1日至2021年10月31日，未顯示月工資標準。

劉某男主張其每月稅前基本工資18005元，足額發(fā)放至2018年12月24日，每月扣除社保、公積金2275．77元，2018年12月25日至2019年1月24日正常實發(fā)工資為12174．43元，實際已發(fā)放6619．77元，故存在差額。并稱自2019年1月24日后未發(fā)放工資。京杭公司主張劉某男每月基本工資8500元，績效、年終獎、福利均不固定，京杭公司足額發(fā)放至2019年1月，并稱不清楚每月扣除社保、公積金的數(shù)額。關(guān)于離職前12個月平均工資，劉某男主張為21102．17元，京杭公司主張為12503．88元。劉某男提交了工資核算明細、銀行流水、完稅證明、社保公積金明細、2018年7月、2018年12月至2019年2月工資條，顯示的工資標準與劉某男主張的標準一致，京杭公司對銀行流水、完稅證明、社保公積金明細、2018年12月至2019年2月工資條的真實性認可，對其他證據(jù)的真實性不認可。

關(guān)于績效工資，劉某男主張沒有書面約定，依據(jù)2016年、2017年銀行流水計算，2017年應發(fā)放39048．9元。所以推斷2018年績效工資，績效沒有明確的考核，是個人申報提交給公司，2018年績效工資已經(jīng)發(fā)放4853．96元，但有差額。京杭公司主張根據(jù)公司的考核辦法對員工進行績效考核，劉某男入職杭州分公司，但是其到北京總部工作，考核辦法由北京總部確定，不清楚具體考核辦法內(nèi)容，認可2018年績效工資已經(jīng)發(fā)放4853．96元。

劉某男主張報銷款是其被調(diào)崗到北京工作后每天以報銷款的形式發(fā)放80元獎金，故其在仲裁時以獎金的形式提出請求。京杭公司主張劉某男自被臨時派遣至北京期間，京杭公司系作為出差按每日80元的標準向其支付出差補貼，直至勞動合同終止。劉某男提交了錄音、報銷款申報記錄，京杭公司對錄音的真實性不認可，稱不清楚報銷款申報記錄的真實性。

雙方均認可劉某男每年享有7天年假，包含5天法定年休假，2天福利年休假，先休福利假再休法定年休假。劉某男主張其2017年有2天法定年假未休、2018年有5天法定年休假未休，不清楚2019年應該有幾天年假，其主張7天未休年休假工資。京杭公司主張劉某男2017年休完全部年休假，2018年有5天法定年休假未休。劉某男主張其有26天周六日加班，京杭公司不認可劉某男主張的加班情況。劉某男提交了微信記錄、電子郵件，京杭公司對上述證據(jù)的真實性不認可。

劉某男主張2019年1月29日公司的侯艷以書面形式向其發(fā)送通知書，但是內(nèi)容模糊，其詢問是否為解除通知，侯艷未答復，直到2019年2月19日侯艷答復其通知書就是解除通知。京杭公司主張2019年1月29日通過總部將解除通知當面送達給劉某男，解除理由是其不同意調(diào)崗及曠工。通知書記載“對于你嚴重違約及違反規(guī)章制度等行為，公司決定按你自動離職處理。望你接到本通知后三日內(nèi)到我部辦理自動離職手續(xù)，同時辦理相關(guān)工作移交”。

劉某男以京杭公司為被申請人向北京市朝陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱勞動仲裁委）申請仲裁。勞動仲裁委作出京朝勞人仲字[2019]第13563號裁決書，裁決：1、京杭公司支付劉某男2019年1月25日至2019年1月29日工資1172．41元；2、京杭公司支付劉某男違法解除勞動關(guān)系的賠償金110298．65元；3、京杭公司支付劉某男2018年1月1日至2018年12月31日未休年假工資7244．57元；4、京杭公司為劉某男出具解除勞動關(guān)系證明；5、駁回劉某男其他仲裁請求。雙方均不服該仲裁裁決，訴至一審法院。

一審法院認為：發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。本案中，仲裁裁決京杭公司為劉某男出具解除勞動關(guān)系證明，雙方針對該項裁決內(nèi)容均未起訴，一審法院予以確認。京杭公司未提交充分證據(jù)證明劉某男不能勝任工作，亦未舉證證明其調(diào)崗理由及范圍具備合理性，故一審法院對京杭公司關(guān)于合理調(diào)崗的主張難以采信，采信劉某男關(guān)于京杭公司違法解除勞動關(guān)系的主張。京杭公司向劉某男出具的通知書中明確記載有要求劉某男辦理離職手續(xù)并進行工作交接，故一審法院采信京杭公司主張的勞動關(guān)系解除時間。劉某男就其2019年1月29日之后的出勤情況未提交充分證據(jù)予以證明，故一審法院對其主張的出勤截止時間難以采信，一審法院采信2019年1月29日為劉某男的出勤截止時間。對于劉某男主張的2019年1月30日之后的工資一審法院不予支持。

雙方提交的期限為2018年11月1日至2021年10月31日的勞動合同中未記載劉某男的工資標準，劉某男就其主張的工資標準提交了銀行流水、完稅證明、社保公積金明細、工資條等證據(jù)，故一審法院采信劉某男主張的工資標準及離職前12個月平均工資標準。京杭公司應支付劉某男2018年12月24日至2019年1月29日期間的工資差額，一審法院依法核算具體數(shù)額。京杭公司應支付劉某男違法解除勞動關(guān)系賠償金，劉某男主張的數(shù)額不高于法律規(guī)定，一審法院予以支持。

京杭公司未就劉某男未休年休假天數(shù)舉證，一審法院采信劉某男主張的標準，京杭公司應支付劉某男未休年休假工資，一審法院依法核算具體數(shù)額。劉某男就其主張的報銷款提交了錄音、報銷款申報記錄，京杭公司亦認可劉某男自被臨時派遣至北京期間，京杭公司按每日80元的標準向其支付出差補貼，故京杭公司應支付劉某男2018年8月11日至2019年1月29日的報銷款，一審法院根據(jù)劉某男提交的證據(jù)核算具體數(shù)額。劉某男就其主張的加班工資提交了微信記錄、電子郵件，記載其確實存在加班，劉某男未就其主張的加班工資數(shù)額提交充分證據(jù)，考慮到劉某男的工作崗位性質(zhì)及相關(guān)證據(jù)顯示的內(nèi)容，一審法院對于其主張的加班工資數(shù)額酌情確定。劉某男未就其主張的績效工資數(shù)額舉證，故一審法院難以支持。

綜上，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十條、第八十七條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條、《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》之規(guī)定，判決：一、北京京杭天某科技有限公司杭州分公司于判決生效后七日內(nèi)支付劉某男二〇一八年十二月二十五日至二〇一九年一月二十九日工資差額7724．21元；二、北京京杭天某科技有限公司杭州分公司于判決生效后七日內(nèi)支付劉某男違法解除勞動關(guān)系的賠償金147715．18元；三、北京京杭天某科技有限公司杭州分公司于判決生效后七日內(nèi)支付劉某男二〇一七年七月一日至二〇一八年十二月三十一日未休年休假工資13583．01元；四、北京京杭天某科技有限公司杭州分公司于判決生效后七日內(nèi)支付劉某男二〇一八年八月十一日至二〇一九年一月二十九日報銷款13212元；五、北京京杭天某科技有限公司杭州分公司于判決生效后七日內(nèi)支付劉某男二〇一八年三月四日至二〇一八年九月二日的休息日加班工資15000元；六、北京京杭天某科技有限公司杭州分公司于判決生效后七日內(nèi)為劉某男出具解除勞動關(guān)系證明；七、駁回劉某男的其他訴訟請求；八、駁回北京京杭天某科技有限公司杭州分公司的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案二審期間，京杭公司提交劉某男與其部門領(lǐng)導的郵件復印件兩份，日期分別為2018年4月29日，6月21日，證明2018年法定的5天年休假及2天福利假劉某男已經(jīng)休完。劉某男認可該郵件的真實性，不認可證明目的，稱劉某男提過休年假，但劉某男休的是2017年的年假，未休2018年的年假。對此本院認為，京杭公司在一審期間對于劉某男未休2018年5天年休假的事實不持異議，其雖然提交了劉某男2018年的請假郵件，但僅從該郵件本身難以確定劉某男所休年假系2017年或2018年年假，故對于京杭公司提交上述證據(jù)的證明目的，本院不予采信。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。

本案中，京杭公司上訴提出劉某男在總部業(yè)績考核持續(xù)末尾，被北京總部退回杭州后，京杭公司安排其去江西項目組工作，劉某男接到調(diào)崗通知后未去江西工作同時也未到杭州分公司報到上班，持續(xù)曠工，京杭公司除了扣發(fā)曠工工資及午餐補貼外，其余工資按時發(fā)放，并未克扣，一審法院判決京杭公司支付劉某男2018年12月25日至2019年1月29日的工資差額7724．21元無事實依據(jù)；判決京杭公司支付劉某男違法解除勞動關(guān)系的賠償金147715．18元，不符合事實和法律，京杭公司的行為符合合同約定，案涉勞動合同的終止應屬于雙方協(xié)商一致而終止，而非單方非法解除；退一步即便京杭公司是違法解除，劉某男在仲裁期間提供的其在合同解除前的12個月工資收入銀行流水顯示，劉某男的平均工資是12502．88元，一審認定的違法解除勞動合同賠償金也與事實不符。對此本院認為，首先，京杭公司雖然主張劉某男在北京總部不能勝任工作、考核末尾、故對其進行調(diào)崗，但其并未提交充分證據(jù)證明其主張成立，在其無法舉證證明其調(diào)崗理由及范圍具備合理性的情況下，劉某男不接受無故調(diào)崗通知的行為不應認定為構(gòu)成曠工，故京杭公司以此為由主張劉某男構(gòu)成自動離職，雙方協(xié)商一致解除勞動合同，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采信。京杭公司的行為構(gòu)成違法解除勞動合同，應當承擔相應的責任。其次，對于京杭公司是否應當支付劉某男2018年12月25日至2019年1月29日的工資差額7724．21元及違法解除勞動合同的賠償金標準問題，劉某男就其主張的工資標準提交了銀行流水、完稅證明、社保公積金明細、工資條等證據(jù)，京滬公司雖不認可劉某男主張的工資標準，但并未提交充分的相反證據(jù)，且京杭公司亦未提交充分證據(jù)證明其扣發(fā)劉某男曠工工資及午餐補貼的合理性，故一審院采信劉某男主張的工資標準及離職前12個月平均工資的標準，并無不當。京杭公司的該項上訴主張，缺乏充分證據(jù)支持，本院不予采信。

京杭公司上訴提出一審判決京杭公司支付劉某男2017年7月1日至2018年12月31日未休年休假工資13583．01元與事實不符。2017年7月1日至2018年12月31日劉某男除了2018年度2天的福利假沒有休完，法定年休假已全部用完。一審判決支付年休假工資13583．01元與事實不符。對此本院認為，京杭公司雖然在二審期間提交了劉某男2018年提請請假的電子郵件，但劉某男主張該請假系休的2017年年假，再結(jié)合京杭公司在一審庭審期間對于劉某男未休2018年5天年休假的事實多次作出確認，及劉某男一審期間提交的關(guān)于假期查詢的電子郵件的回復內(nèi)容顯示來看，截至2018年8月24日，京杭公司工作人員依然答復劉某男有7天年休假未休，且在年休假旁括號內(nèi)注明2019/6/30，該郵件內(nèi)容亦可以側(cè)面印證京杭公司應當確實存在安排員工跨年休息年休假的情形。雖然京杭公司不認可劉某男提交上述郵件的真實性，但該份證據(jù)與京杭公司自行提交的電子郵件的部分內(nèi)容亦可相互印證，故在京杭公司并未提交充分相反證據(jù)的情況下，對于京杭公司二審反言提出的劉某男已經(jīng)完成2018年全部休假的主張，本院不予采信。

京杭公司上訴還提出劉某男被總部退回杭州分公司后既未去江西項目組上班也未到杭州報到，按公司的制度規(guī)定不享有80元的出差補貼，且公司給予去北京的80元補貼僅僅給予的是工作日的補貼，不包括節(jié)假日，故一審法院判決的京杭公司應當支付報銷款13212元有誤；劉某男提供的微信聊天記錄不能證明劉某男確實是去加班的事實，其次，勞動合同明確約定，計報酬的加班需要有公司層面的書面通知，同時為了完成工作任務、考核指標等職責范圍內(nèi)的工作而自愿延長工作的不視為加班，即便存在加班，那么加班工資的金額也應該按每月8500元的基本工資為基數(shù)計算，一審判決支付15000元加班費缺乏事實依據(jù)。對此本院認為，首先，對于京杭公司對劉某男的調(diào)崗安排的合理性問題已在前文中予以論述，故京杭公司以此為由扣除劉某男的出差補貼缺乏合理依據(jù)，京杭公司主張依照公司管理制度僅對工作日作出補貼，不包含節(jié)假日，但其并未提交充分的證據(jù)證明其該項主張成立及劉某男對此規(guī)定明確知情，故一審法院判決京杭公司支付劉某男2018年8月11日至2019年1月29日的報銷款13212元，并無不當，本院予以支持。其次，關(guān)于劉某男的加班工資問題，劉某男就其主張的加班工資已經(jīng)向法院提交了微信記錄、電子郵件等證據(jù)材料，證實其確實存在加班的事實，京杭公司雖否認劉某男加班的事實成立，但并未提交充分的相反證據(jù)；其以公司內(nèi)部管理規(guī)定加班需經(jīng)審批為由主張不應當支付劉某男加班工資，亦明顯缺乏合理依據(jù)；另，對于加班工資的計算依據(jù)法律有明確規(guī)定，劉某男的工資標準問題亦在前文中作出了明確認定，故京杭公司要求按照每月基本工資8500元作為基數(shù)計算，明顯于法無據(jù)，綜上，對于京杭公司關(guān)于加班工資的上訴意見，本院均不予采信。

京杭公司上訴還提出一審判決京杭公司向劉某男出具解除勞動關(guān)系證明與事實不符。京杭公司已經(jīng)履行了開具離職證明的義務，而是劉某男拒絕受領(lǐng)，現(xiàn)一審法院在京杭公司已經(jīng)開具離職證明履行了義務情況下，仍然判令京杭公司出具解除勞動關(guān)系的證明，顯然是錯誤的。對此本院認為，京杭公司在仲裁機關(guān)裁定其為劉某男出具解除勞動關(guān)系證明后，并未對此提出起訴，應當視為其服從該項仲裁結(jié)果，故一審法院對該事實直接做出認定并無不當；另，京杭公司出具的解除勞動關(guān)系的證明內(nèi)容亦明顯與客觀事實不一致，故劉某男要求其重新出具解除勞動關(guān)系證明，并無不當。故對于京杭公司的該項上訴主張，本院亦不予支持。

綜上所述，京杭公司的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京京杭天某科技有限公司杭州分公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　茵

審 判 員　　田　璐

審 判 員　　李　淼

二〇二一年二月二十三日

法官助理　　沈　力

法官助理　　閆韋韋

書 記 員　　張曉華