民 事 判 決 書

(2021)京03民終5939號

上訴人（原審被告）：謝某某，女，xxxx年xx月xx日出生，住廣東省龍川縣老隆鎮(zhèn)市。

委托訴訟代理人：何家毅，廣東恩慈律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：廖永升，廣東恩慈律師事務(wù)所實習律師。

被上訴人（原審原告）：北京騎豬傳媒有限公司，住所地北京市通州區(qū)朱家垡村**院**樓**1040。

法定代表人：劉紫薇，執(zhí)行董事、經(jīng)理。

委托訴訟代理人：彭炎林，廣東華商律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：姜誠，廣東華商律師事務(wù)所律師。

上訴人謝某某因與被上訴人北京騎豬傳媒有限公司（以下簡稱騎豬傳媒公司）合同糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初10159號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月4日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員姜君獨任審理。上訴人謝某某之委托訴訟代理人何家毅，被上訴人騎豬傳媒公司之委托訴訟代理人彭炎林到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

謝某某上訴請求：撤銷一審判決第二項，依法改判謝某某無需支付騎豬傳媒公司6萬元違約金。事實和理由：一、《演藝經(jīng)紀合同》無效，謝某某與騎豬傳媒公司的法律關(guān)系應(yīng)為勞動派遣合同關(guān)系，理由如下：1.騎豬傳媒公司以《演藝經(jīng)紀合同》的形式，與謝某某簽訂了為期3年的合同關(guān)系，由騎豬傳媒公司對謝某某的互聯(lián)網(wǎng)演藝經(jīng)紀進行管理，謝某某根據(jù)騎豬傳媒公司的安排在虎牙直播平臺進行在線演藝活動并賺取收益分成。上述法律關(guān)系應(yīng)為勞動派遣合同關(guān)系，騎豬傳媒公司應(yīng)支付的2.5萬元實際應(yīng)為預(yù)付給謝某某報酬。騎豬傳媒公司通過支付2.5萬元來禁止謝某某和第三家進行服務(wù)，鎖定謝某某三年的勞動關(guān)系，并且借此規(guī)避應(yīng)為謝某某支付工資和購買社保的義務(wù)，從其第三條3.3款約定可以看出，騎豬傳媒公司明知合同內(nèi)容實際上是違反《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定的，所以故意寫成不適用《中華人民共和國勞動合同法》等勞動相關(guān)法規(guī)。根據(jù)《民法典》第一百四十三條第三款規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。因此，謝某某認為上述《演藝經(jīng)紀合同》無效，因此上述關(guān)于違約金的條款也無效，騎豬傳媒公司支付的1.5萬也應(yīng)作為謝某某的勞動報酬不應(yīng)予以返還，一審法院沒有對謝某某的上述意見予以回應(yīng)，屬于回避了謝某某的意見，偏袒騎豬傳媒公司。二、如果認定上述合同有效，則如果騎豬傳媒公司支付謝某某2.5萬元后，故意雪藏謝某某導(dǎo)致謝某某無法直播，則謝某某在后續(xù)三年是完全沒有收入來源，也勢必導(dǎo)致謝某某要另謀出路，也有利于提供格式合同一方的騎豬傳媒公司主張謝某某違約。根據(jù)《民法典》第四百九十七條規(guī)定：有下列情形之一的，該格式條款無效（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任，加重對方責任、限制對方主要權(quán)利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。因此該格式條款不應(yīng)使用，謝某某無需承擔賠償責任。即使《演藝經(jīng)紀合同》有效，謝某某也不應(yīng)該支付違約金，理由如下：1.騎豬傳媒公司在《演藝經(jīng)紀合同》第三條第2點規(guī)定騎豬傳媒公司在2019年10月5日前能夠支付1萬履約保證金，則謝某某繼續(xù)履行合同，但是騎豬傳媒公司拒絕支付，謝某某也提供了證據(jù)證明，因此，謝某某終止履行合同的義務(wù)，此乃騎豬傳媒公司先違約而導(dǎo)致雙方在2019年10月15日才解除合同的原因。2.一審的判決是違反公平原則和誠實信用原則的，首先，《演藝經(jīng)紀合同》關(guān)于違約金的條款只規(guī)定謝某某的違約責任，卻沒有約定騎豬傳媒公司的違約責任。其次，騎豬傳媒公司沒有對謝某某作出培訓(xùn)，包裝等各方面的演藝支持工作，騎豬傳媒公司在微信上所承諾的各種支持也沒有實現(xiàn)，這是騎豬傳媒公司違反了誠實信用原則的表現(xiàn)。騎豬傳媒公司存在欺詐。謝某某系在騎豬傳媒公司未能及時給謝某某后續(xù)1萬元金額的情況下行使的不安抗辯權(quán)。

騎豬傳媒公司辯稱，同意一審判決，不同意謝某某的上訴請求。事實和理由：一、謝某某與騎豬傳媒公司簽訂的《演藝經(jīng)紀合同》合法有效。謝某某與騎豬傳媒公司于2019年6月30日自愿簽訂《演藝經(jīng)紀合同》，該合同不違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，謝某某主張該合同無效無法律和事實依據(jù)。另外，騎豬傳媒公司并非具有相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)的勞動派遣單位，雙方并不存在勞務(wù)派遣合同關(guān)系。二、謝某某主張騎豬傳媒公司違約在先，沒有任何事實和法律依據(jù)。謝某某與騎豬傳媒公司于2019年6月30日簽訂《演藝經(jīng)紀合同》，該合同第3.1款約定，“簽約費用與支付方式：甲（騎豬傳媒公司）乙（謝某某）雙方在本合同項下的簽約費用為合計人民幣2.5萬元。上述費用的具體支付方式如下：本合同簽署后五個工作日內(nèi)甲方應(yīng)向乙方支付首期簽約費用1.5萬元。二期簽約費用采用一次性支付方式，本合同簽署后乙方開始直播滿第3個自然月起的五個工作日內(nèi)，甲方應(yīng)當向乙方支付第二期人民幣1萬元簽約費用”；第3.2款約定，“如乙方在上述期限內(nèi)某自然月未達到每月最低播出有效天數(shù)，則三個月后的1萬元簽約費用甲方可順延至乙方達到每月最低播出有效天數(shù)的次月再發(fā)放”。實際上，自合同簽訂后，謝某某在2019年7月、8月、9月三個月均未達到每月最低播出有效天數(shù)。但即使僅依據(jù)第3.1款約定的支付方式（謝某某在上訴狀中引用了該條款），騎豬傳媒公司向謝某某支付第二期簽約費用的截止日期應(yīng)也為2019年10月12日（2019年10月1日-7日為法定國慶假期），故謝某某主張騎豬傳媒公司應(yīng)于2019年10月5日前支付第二期簽約費用，無事實和法律依據(jù)，其以此終止履行合同義務(wù)，應(yīng)當承擔違約責任。

騎豬傳媒公司向一審法院起訴請求：1.判令解除謝某某與騎豬傳媒公司簽訂的《演藝經(jīng)紀合同》；2.判令騎豬傳媒公司向謝某某返還簽約費用人民幣15000元；3.判令騎豬傳媒公司向謝某某支付違約金300000元；4.判令騎豬傳媒公司承擔謝某某因本次維權(quán)而支付的律師費用4500元；以上共計319500元；5.判令騎豬傳媒公司承擔本案的訴訟費用。

一審法院查明，2019年6月30日，騎豬傳媒公司（甲方）與謝某某（乙方）簽訂《演藝經(jīng)紀合同》（以下簡稱“演藝合同”），約定謝某某委托騎豬傳媒公司進行在線演藝經(jīng)紀管理及其他演藝經(jīng)紀管理。謝某某自愿將全球的獨家排他性的互聯(lián)網(wǎng)演藝經(jīng)紀管理簽予騎豬傳媒公司，騎豬傳媒公司根據(jù)本協(xié)議擔任謝某某的獨家經(jīng)紀人，騎豬傳媒公司提供的在線演藝平臺是謝某某從事在線演藝活動的獨家及唯一平臺。演藝合同第2.1款約定，雙方合同期限為3年，自2019年6月30日起至2022年6月30日止。演藝合同第3.1款約定，雙方在本合同項下的簽約費用為合計人民幣2.5萬元。上述費用的具體支付方式如下：本合同簽署后五個工作日內(nèi)甲方應(yīng)向乙方支付首期簽約費用1.5萬元。二期簽約費用采用一次性支付方式，本合同簽署后乙方開始直播滿第3個自然月起的五個工作日內(nèi)，甲方應(yīng)當向乙方支付第二期人民幣1萬元簽約費用。演藝合同第3.3款約定，本合同關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，乙方不必接受甲方勞動規(guī)章制度約束，不必在甲方限定的工作場合進行直播演藝活動，因此本合同履行不適用《勞動法》《勞動合同法》等勞動相關(guān)法律法規(guī)。演藝合同第5.1款約定，合作期間，除不可抗力或身體因素限制，乙方全面服從甲方對其演藝活動的安排，乙方應(yīng)當全力配合實施，盡最大能力以專業(yè)、守時、敬業(yè)的工作態(tài)度，積極投入到甲方安排的各項演藝活動中。演藝合同第5.8款約定，乙方保證乙方在甲方提供的平臺上進行直播，每月最低有效播出天數(shù)不低于26天（每天累計有效直播超過5小時以上為“有效播出天數(shù)”，一天只計算一個“有效播出天數(shù)”），每個自然月內(nèi)，乙方未經(jīng)請假不得停播超過3日。演藝合同第7.1.2項約定，乙方未完成甲方就演藝事項所做的合理安排，或者乙方連續(xù)3天未播或無故月缺播天數(shù)達到7天的，視為已構(gòu)成根本違約，甲方有權(quán)單方解除合同。演藝合同第7.2款約定，任何一方違反本合同的任何條款，另一方視其情節(jié)有權(quán)同時采取或部分采取如下措施：要求對方立即停止違約行為；要求對方繼續(xù)履行本合同；向違約方追索違約金并追索因其違約行為給守約方造成的直接經(jīng)濟損失（包含對第三方的賠償責任），律師費和差旅費等。演藝合同第7.3款約定，本合同期限內(nèi)，因乙方違約導(dǎo)致甲方提前終止合同的，或者乙方單方解除合同的，乙方應(yīng)當向甲方支付違約金200萬元，若該違約金不足以彌補甲方損失的，還應(yīng)賠償甲方因此遭受的一切損失，包括但不限于直接損失（包含對第三方的賠償責任）、律師費和差旅費等。上述違約金的計算已綜合考慮了以下因素，若因政策法規(guī)原因需對違約金調(diào)整時也須將以下因素包含在內(nèi)：（1）甲方為包裝、推廣乙方所花費的培訓(xùn)、推廣、營銷費用（包括以下費用：提高乙方演藝水平的培訓(xùn)費用，為提高乙方知名度的推廣欄位費，乙方參加直播平臺官方活動的費用，為乙方人氣花費的刷量費用與禮物費用，為乙方策劃的宣傳活動費用，為乙方導(dǎo)流的串場、連麥嘉賓聘請費用）；（2）甲方本合同項下支付給乙方的簽約費用；（3）其他已經(jīng)確定的，由于乙方違約導(dǎo)致甲方需要承擔的損失。7.4約定，乙方未完成甲方就演藝事項所做的合理安排，或者乙方連續(xù)3天停播或乙方無故月缺播天數(shù)達到7天的，則乙方應(yīng)當按照每月2萬元的標準向甲方支付違約金（若乙方停播天數(shù)不足一個月的，按照實際停播天數(shù)進行折算），若甲方因此解除本協(xié)議的并按照7.3條收取違約金的，則本條款不得同時適用；上述違約金的計算已綜合考慮了以下因素，若因政策法規(guī)原因需對違約金調(diào)整時也須將以下因素包含在內(nèi)：（1）甲方為包裝、推廣乙方所花費的培訓(xùn)、推廣、營銷費用；（2）甲方本合同項下支付給乙方的簽約費用。雙方還對其他權(quán)利義務(wù)進行了約定。

演藝合同簽訂后，騎豬傳媒公司于2019年6月29日向謝某某支付了第一期簽約費用15000元。根據(jù)騎豬傳媒公司提供的微信聊天記錄顯示，謝某某于2019年10月15日向騎豬傳媒公司提起解約。一審?fù)徶?，騎豬傳媒公司主張，2019年10月5日謝某某已經(jīng)開始停止直播并于2019年10月15日明確表示拒絕直播。2019年12月9日，騎豬傳媒公司委托廣東華商律師事務(wù)所向謝某某發(fā)送律師函，要求謝某某繼續(xù)履行演藝合同或依照演藝合同約定追究謝某某的違約責任?？爝f單顯示，該律師函被退回。

一審法院認為，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，當事人有答辯并對對方當事人提交的證據(jù)進行質(zhì)證的權(quán)利，該案謝某某經(jīng)一審法院傳票傳喚未出庭應(yīng)訴，一審法院依法缺席審理。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該案中，騎豬傳媒公司、謝某某簽訂的演藝合同系雙方自愿簽訂，不違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬于合法有效，雙方均應(yīng)按約定履行各自義務(wù)。謝某某庭后提交的關(guān)于雙方系勞動派遣關(guān)系及合同無效的答辯意見，無事實與法律根據(jù)，一審法院不予采納。根據(jù)騎豬傳媒公司提交的證據(jù)，謝某某在合同履行期間明確提出解約，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，現(xiàn)騎豬傳媒公司提出解除合同，一審法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。關(guān)于騎豬公司主張謝某某支付違約金的訴訟請求，騎豬公司未提交充分證據(jù)證明其實際損失，一審法院基于合同履行的實際情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，對違約金進行調(diào)整。關(guān)于騎豬公司主張的簽約費、律師費，因演藝合同中違約金計算已經(jīng)將簽約費考量在內(nèi)，騎豬公司所提交律師費票據(jù)無法確定與該案的關(guān)聯(lián)，故對簽約費、律師費的訴訟請求，一審法院不予支持。

據(jù)此，一審法院于2020年12月作出判決：一、騎豬傳媒公司與謝某某于2019年6月30日簽訂的演藝合同于2020年11月30日解除；二、謝某某賠償騎豬傳媒公司違約金60000元，于判決生效之日起七日內(nèi)執(zhí)行清；三、駁回騎豬傳媒公司其他訴訟請求。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，謝某某提交2019年10月2日至2019年10月16日騎豬傳媒公司許磊與謝某某微信截圖5張，證明騎豬傳媒公司許諾給謝某某報酬，當時騎豬傳媒公司沒有說到自然月，是騎豬傳媒公司先違約。騎豬傳媒公司發(fā)表質(zhì)證意見稱，證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性均認可，但證明目的不認可。許磊表示“節(jié)后說”表明公司并未拒絕按照合同約定支付時間向謝某某支付第二期簽約費。本院對該證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性認可，從聊天記錄內(nèi)容中可看出關(guān)于第二筆簽約費許磊的回復(fù)是“節(jié)后說”而“非節(jié)后給”，故該證據(jù)無法達到謝某某的證明目的，本院不予采納。

本院經(jīng)審理查明的其他事實與一審法院經(jīng)審理查明的事實一致，本院予以確認。

本院認為，謝某某與騎豬傳媒公司于2019年6月30日簽訂的《演藝經(jīng)紀合同》不違反法律及行政法規(guī)的強制性規(guī)定，系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)恪守履行。綜合全案案情及當事人訴辯意見，本案的二審爭議焦點為：謝某某應(yīng)否向騎豬傳媒公司支付6萬元違約金。

《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。第一百零八條規(guī)定，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。

本案中，謝某某主張演藝合同屬于無效合同，缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持。騎豬傳媒公司起訴主張謝某某在合同履行期間明確提出解約，以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，故要求解除合同，謝某某承擔違約賠償責任。謝某某辯稱系騎豬傳媒公司不支付第二筆簽約費違約在先，謝某某系在履行不安抗辯權(quán)，且演藝合同系格式合同，謝某某不應(yīng)承擔違約責任。對此本院認為，根據(jù)雙方簽訂的合同可知，謝某某作為簽約主播，有義務(wù)按照演藝合同約定的天數(shù)、時長進行直播。第二期簽約費的給付條件為：謝某某開始直播滿第3個自然月起的五個工作日內(nèi)，而根據(jù)騎豬傳媒公司提供的證據(jù)顯示，謝某某未能完成相應(yīng)的直播時長，故未達到支取第二筆簽約費的條件?，F(xiàn)謝某某以騎豬傳媒公司未支付第二筆簽約費為由作為其不履行演藝合同的抗辯意見，無事實與法律依據(jù)，本院不予采納。演藝合同是雙方在自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)之上簽訂的，并非格式合同，謝某某提供的證據(jù)亦不足以證明演藝合同系格式合同，故其不應(yīng)承擔違約責任的抗辯，本院不予支持。一審法院綜合合同履行的實際情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等因素，判令謝某某承擔相應(yīng)的違約責任符合公平原則和誠實信用原則，本院予以維持。

綜上所述，謝某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1300元，由謝某某負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　姜　君

二〇二一年三月十六日

法官助理　　李曉晴

法官助理　　王慧君