上訴人(原審被告)：北京鈺昌和科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)中關(guān)村大街****1209－38。

法定代表人：李琳。

破產(chǎn)管理人：北京市兩高律師事務(wù)所，住，住所地朝陽區(qū)東三環(huán)北路**泰康金融大廈**/div>

訴訟代表人：陳博明，負(fù)責(zé)人。

委托訴訟代理人：陳博明,北京市兩高律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人:許杰鋒,北京市兩高律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：天津多酷紫桐科技有限公司，住所地，住所地天津市濱海新區(qū)中新天津生態(tài)城國家動(dòng)漫園文三路**讀者新媒體大廈**辦公室****iv>

法定代表人：李云卿，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張東明，北京立品律師事務(wù)所律師。

上訴人北京鈺昌和科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱鈺昌和公司）因與被上訴人天津多酷紫桐科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱多酷紫桐公司）廣告合同糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初68114號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

鈺昌和公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決，改判駁回多酷紫桐公司原審訴訟請(qǐng)求；2.一審、二審訴訟費(fèi)由多酷紫桐公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：第一，一審法院對(duì)于趙某的證人身份及證言內(nèi)容認(rèn)定不清。趙某與鈺昌和公司存在大量訴訟糾紛，與鈺昌和公司存在利害關(guān)系，其證言不應(yīng)被采信。第二，公證書未能證明所公證的內(nèi)容為雙方合作產(chǎn)品，故公證書不能證明鈺昌和公司扣了多酷紫桐公司結(jié)算款。第三，本案裁判尺度與此前生效判決存在不同，裁判尺度應(yīng)當(dāng)一致。

多酷紫桐公司服從一審判決，不同意鈺昌和公司的上訴意見，請(qǐng)求維持原判。

多酷紫桐公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1．判令鈺昌和公司支付信息服務(wù)費(fèi)972467.27元；2．判令鈺昌和公司支付違約金（以2342.94元為基數(shù)，自2018年2月21日起至實(shí)際給付之日止；以199392.85元為基數(shù)，自2018年3月21日起至實(shí)際給付之日止；以214433.38元為基數(shù)，自2018年4月21日起至實(shí)際給付之日止；以180484.98元為基數(shù)，自2018年5月21日起至實(shí)際給付之日止；以184915.9元為基數(shù)，自2018年6月21日起至實(shí)際給付之日止；以116453.92元為基數(shù)，自2018年7月21日起至實(shí)際給付之日止；以40773.02元為基數(shù)，自2018年8月21日起至實(shí)際給付之日止；以21199.08元為基數(shù)，自2018年9月21日起至實(shí)際給付之日止；以7330.16元為基數(shù)，自2018年10月21日起至實(shí)際給付之日止；以2439.7元為基數(shù)，自2018年11月21日起至實(shí)際給付之日止；以1571.48元為基數(shù)，自2018年12月21日起至實(shí)際給付之日止；以1214.99元為基數(shù)，自2019年1月21日起至實(shí)際給付之日止；以上均按照日千分之五的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）；3．鈺昌和公司支付保全費(fèi)用損失5000元及訴訟保全保險(xiǎn)費(fèi)用3195元；4．本案訴訟費(fèi)用由鈺昌和公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年12月1日，甲方鈺昌和公司與乙方多酷紫桐公司簽訂合同編號(hào)為SKHT-2018-0074的《信息服務(wù)業(yè)務(wù)合作協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《合作協(xié)議》），約定：甲乙雙方達(dá)成深度的戰(zhàn)略合作，乙方的平臺(tái)或應(yīng)用／游戲使用甲方提供的移動(dòng)信息服務(wù)（包括但不限于banner，積分墻服務(wù)、全屏插播、視頻、富媒體、彈窗、精準(zhǔn)推送等），雙方整合各自的資源和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，為國內(nèi)手機(jī)用戶提供豐富的免費(fèi)應(yīng)用產(chǎn)品和信息服務(wù)，從而達(dá)到提升各方的品牌價(jià)值，確立行業(yè)領(lǐng)先地位的目的；雙方合作期限為2017年12月1日至2019年11月30日；雙方對(duì)通過甲方用戶展示或者點(diǎn)擊合作內(nèi)容所推廣的內(nèi)容而產(chǎn)生的全部信息服務(wù)收入，按照本協(xié)議約定結(jié)算。除非本合同另有約定，各方發(fā)生的費(fèi)用分別由各方承擔(dān)。具體結(jié)算方式如下：甲方與乙方按照信息服務(wù)收入的2：8進(jìn)行分成。合作期間甲方向乙方提供查詢平臺(tái)，供乙方查詢核對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)；乙方每自然月10日前按上述標(biāo)準(zhǔn)確定甲方上月的分成數(shù)額。該月分成一經(jīng)確定，不得隨意調(diào)整，除非有確鑿證據(jù)證明統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)錯(cuò)誤；財(cái)務(wù)結(jié)算每月進(jìn)行一次；乙方對(duì)分成如有異議，應(yīng)在收到甲方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)后3個(gè)工作日內(nèi)書面向甲方提出，逾期視為乙方認(rèn)可甲方提交的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。對(duì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)無異議，乙方需在每月前5個(gè)工作日內(nèi)提前提供上月分成的推廣業(yè)發(fā)票，甲方收到發(fā)票后于每月20日前，按照本合同的條款約定的比例向乙方支付上月的分成。雙方確認(rèn)，乙方?jīng)]有確鑿證據(jù)證明甲方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)錯(cuò)誤的，雙方統(tǒng)計(jì)誤差在1％以內(nèi)的以甲方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為準(zhǔn)，誤差在1％以上的由雙方協(xié)商或以第三方數(shù)據(jù)為準(zhǔn)；甲方保證向乙方提供的所有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)均真實(shí)、有效、完整，否則應(yīng)承擔(dān)乙方由此遭受的全部損失；除乙方未履行本協(xié)議或違反本協(xié)議條款以外，甲方未按約定及時(shí)、足額支付信息服務(wù)費(fèi)的，每延遲一日，甲方應(yīng)向乙方支付應(yīng)付未付金額的千分之五作為違約金，且乙方有權(quán)暫停提供合同約定的相關(guān)信息服務(wù)。

一審?fù)徶?，多酷紫桐公司申?qǐng)趙某到庭發(fā)表證言，趙某陳述稱：其系鈺昌和公司員工，任運(yùn)營主管職位。多酷紫桐公司無法看到上游數(shù)據(jù)后臺(tái)，即廣點(diǎn)通數(shù)據(jù)，鈺昌和公司通過技術(shù)或者人工的方式克扣一部分以后通過CP平臺(tái)數(shù)據(jù)再顯示給多酷紫桐公司，由趙某在法定代表人李琳的授意下負(fù)責(zé)改動(dòng)。雙方均無權(quán)限修改廣點(diǎn)通數(shù)據(jù)。CP平臺(tái)是鈺昌和公司自己的平臺(tái)，鈺昌和公司可以進(jìn)行修改。涉案公證書是趙某登錄后演示制作的。多酷紫桐公司認(rèn)可趙某證言的真實(shí)性，鈺昌和公司不認(rèn)可趙某的證言，稱雙方之間有大量的糾紛，私人恩怨?jié)夂瘢C言內(nèi)容不利于鈺昌和公司。

為證明其與趙某之間存在糾紛，鈺昌和公司提交趙某與鈺昌和公司的勞動(dòng)合同、仲裁調(diào)解書、法院傳票及民事起訴狀，證明趙某與鈺昌和公司存在多起未決訴訟，雙方存在重大利益糾紛，多酷紫桐公司認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性，但不認(rèn)可證明目的。其中，仲裁調(diào)解書顯示：趙某與鈺昌和公司于2018年8月14日解除勞動(dòng)合同。民事起訴狀中顯示：鈺昌和公司法定代表人李琳與趙某、韓宏濤、劉景耀協(xié)商一致，約定三人作為技術(shù)團(tuán)隊(duì)自2018年8月起共同為公司提供SDK業(yè)務(wù)技術(shù)服務(wù)，鈺昌和公司按照公司SDK業(yè)務(wù)流水的10%向三人支付技術(shù)服務(wù)費(fèi)。

訴訟中，多酷紫桐公司提交了廣點(diǎn)通后臺(tái)數(shù)據(jù)、北京市長(zhǎng)安公證處于2019年1月22日出具的（2019）京長(zhǎng)安內(nèi)民證字第1583號(hào)公證書及視頻、鈺昌和公司后臺(tái)截圖、對(duì)賬單及發(fā)票，證明2018年1月至12月，廣點(diǎn)通后臺(tái)數(shù)據(jù)中總業(yè)務(wù)收入為6484667.5元，而鈺昌和公司后臺(tái)收入為5098734.1元，鈺昌和公司少向多酷紫桐公司支付服務(wù)費(fèi)972467.27元。鈺昌和公司僅認(rèn)可發(fā)票、公證書的真實(shí)性，對(duì)于其他證據(jù)均不予認(rèn)可，稱廣點(diǎn)通數(shù)據(jù)是可以修改的，公證書的內(nèi)容恰巧證明該點(diǎn)。且趙某離職后，未經(jīng)授權(quán)非法登錄公司服務(wù)器，擅自使用公司管理員賬戶密碼，獲取數(shù)據(jù)不合法，其亦有可能在做公證之前修改數(shù)據(jù)。

（2019）京長(zhǎng)安內(nèi)民證字第1583號(hào)公證書顯示以“bd”為前綴的廣告位項(xiàng)下，2018年1至12月的總分成收入分別為93513.74元、1806189.87元、1490499.78元、1055638.42元、948883.33元、604053.09元、252081.94元、136076.61元、54880.28元、20854.17元、12205.17元、9791.1元。相對(duì)應(yīng)的對(duì)賬單開票金額分別為：72468.05元、1245559.04元、978051.59元、664025.75元、574190.76元、366788.55元、160892.53元、87662.21元、36574.06元。14243.64元、8192.66元、6617.89元。多酷紫桐公司稱自2018年6月開始，鈺昌和公司提供的外放CP后臺(tái)數(shù)據(jù)即為多酷紫桐公司應(yīng)得收入。鈺昌和公司稱廣告位的唯一性是通過廣告位代碼來確定的，正常情況下未經(jīng)篡改，“bd”項(xiàng)下的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)應(yīng)該是多酷紫桐公司的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，但鈺昌和公司認(rèn)為不排除趙某修改過廣告位名稱，增加了“bd”業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)。

另，多酷紫桐公司在訴訟中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，發(fā)生保全費(fèi)用5000元，其以訴訟保全責(zé)任保險(xiǎn)為擔(dān)保，發(fā)生保險(xiǎn)費(fèi)用3195元。

一審?fù)徶校暡凸痉Q現(xiàn)在已無法登陸廣點(diǎn)通平臺(tái)演示多酷紫桐公司結(jié)算數(shù)據(jù)產(chǎn)生過程，或提供賬號(hào)及密碼供法院核實(shí)。多酷紫桐公司稱涉案款項(xiàng)未曾向鈺昌和公司開具發(fā)票。

一審法院認(rèn)為，多酷紫桐公司與鈺昌和公司簽訂的《合作協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)合法有效。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為鈺昌和公司是否少付多酷紫桐公司分成款。根據(jù)多酷紫桐公司提交的公證書及視頻，能證明鈺昌和公司與多酷紫桐公司結(jié)算的款項(xiàng)與實(shí)際情況不符，多酷紫桐公司應(yīng)取得的分成款多于鈺昌和公司已支付的結(jié)算款項(xiàng)。關(guān)于鈺昌和公司答辯稱公證書內(nèi)容不合法的問題，趙某雖與鈺昌和公司存在糾紛，但該公證書及視頻所反映出的內(nèi)容不是主觀想象、猜測(cè)的事實(shí)，而是對(duì)案件有關(guān)事實(shí)的客觀記載和反映，是客觀存在的事實(shí)，僅以趙某與鈺昌和公司存在利害關(guān)系為由尚不足以否定該證據(jù)的合法性。關(guān)于鈺昌和公司所稱的公證書內(nèi)容是否經(jīng)過修改不確定的問題，一審法院認(rèn)為，鈺昌和公司作為公司賬號(hào)、密碼的掌管者，其提交的證據(jù)不足以證明趙某對(duì)于廣告位名稱進(jìn)行了更改，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！逗献鲄f(xié)議》雖約定“乙方對(duì)收益如有異議，應(yīng)在收到甲方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)后3日內(nèi)書面向甲方提出，逾期視為乙方認(rèn)可甲方的統(tǒng)計(jì)收益數(shù)據(jù)?！钡逗献鲄f(xié)議》同時(shí)約定“甲方保證向乙方提供的所有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)均真實(shí)、有效、完整，否則應(yīng)承擔(dān)乙方由此遭受的全部損失?！惫嗜玮暡凸疚凑鎸?shí)、有效、完整的提供統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，即使多酷紫桐公司未對(duì)結(jié)算數(shù)據(jù)及時(shí)提出異議，也不影響多酷紫桐公司據(jù)此主張其損失。綜上，結(jié)合公證書及視頻反映出的廣點(diǎn)通平臺(tái)數(shù)據(jù)，多酷紫桐公司應(yīng)取得的分成款多于鈺昌和公司結(jié)算款項(xiàng)，鈺昌和公司應(yīng)就未如實(shí)、完整向多酷紫桐公司提供統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。

關(guān)于違約金，《合作協(xié)議》約定鈺昌和公司未按約定及時(shí)、足額支付信息服務(wù)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)向多酷紫桐公司承擔(dān)違約責(zé)任。多酷紫桐公司未就涉案款項(xiàng)向鈺昌和公司開具發(fā)票，但其未能及時(shí)開具發(fā)票的行為系因鈺昌和公司未完整提供結(jié)算數(shù)據(jù)導(dǎo)致，故鈺昌和公司應(yīng)予支付違約金。但《合作協(xié)議》約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，法院依法予以調(diào)整。違約金起算點(diǎn)，因多酷紫桐公司未開具發(fā)票，法院依據(jù)合同法相應(yīng)規(guī)定予以調(diào)整。

關(guān)于訴訟保全費(fèi)用，系鈺昌和公司未如實(shí)履行合同義務(wù)導(dǎo)致多酷紫桐公司發(fā)生的費(fèi)用損失，其應(yīng)予支付。關(guān)于訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)，非多酷紫桐公司必須支出的費(fèi)用，一審法院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百一十四條之規(guī)定，判決：一、鈺昌和公司于判決生效之日起10日內(nèi)給付多酷紫桐公司款項(xiàng)972467.27元；二、鈺昌和公司于判決生效之日起10日內(nèi)給付多酷紫桐公司違約金損失（以972467.27元為基數(shù)，自2019年8月20日起至實(shí)際給付之日止，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的2倍標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）；三、鈺昌和公司于判決生效之日起10日內(nèi)給付多酷紫桐公司保全費(fèi)用損失5000元。四、駁回多酷紫桐公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審期間，雙方均未提交新的證據(jù)。

二審期間，鈺昌和公司向本院提交中止審理申請(qǐng)書，主張因目前人民法院已受理鈺昌和公司破產(chǎn)清算申請(qǐng)，并已指定北京市兩高律師事務(wù)所為破產(chǎn)管理人，目前破產(chǎn)管理人正在接管鈺昌和公司的財(cái)產(chǎn)，故請(qǐng)求中止審理，待破產(chǎn)管理人對(duì)財(cái)產(chǎn)接管完成后恢復(fù)訴訟。對(duì)此本院認(rèn)為，因鈺昌和公司該申請(qǐng)缺乏相應(yīng)依據(jù)，本院對(duì)此不予準(zhǔn)許。

本院對(duì)一審法院已查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案中多酷紫桐公司與鈺昌和公司之間簽訂的《合作協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。

結(jié)合當(dāng)事人訴辯意見及本院查明事實(shí)，本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：鈺昌和公司是否存在少付多酷紫桐公司分成款的情形。鈺昌和公司上訴主張，趙某與鈺昌和公司存在大量訴訟糾紛，公證書亦缺少關(guān)鍵內(nèi)容，上述證據(jù)均不應(yīng)被采信，且一審判決裁判尺度與此前生效判決不同，應(yīng)予改判。對(duì)此本院認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己的主張?zhí)峤怀浞肿C據(jù)佐證，未能提交或者提交的證據(jù)不足以證明其主張的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的法律后果。本案中，鈺昌和公司雖上訴主張趙某與鈺昌和公司存在糾紛，公證書證明效力存在問題，但該公證書及相應(yīng)視頻所反映出的內(nèi)容不是主觀想象、猜測(cè)的事實(shí)，而是對(duì)案件相關(guān)事實(shí)的客觀記載和反映，僅以趙某與鈺昌和公司存在利害關(guān)系為由不足以否定該公證書證據(jù)的合法性。關(guān)于鈺昌和公司上訴主張的多酷紫桐公司未在收到統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)后3日內(nèi)書面提出異議，應(yīng)當(dāng)視為認(rèn)可統(tǒng)計(jì)收益數(shù)據(jù)的意見，本院認(rèn)為，雙方《合作協(xié)議》雖約定了異議期為3日，但同時(shí)協(xié)議約定了“甲方保證向乙方提供的所有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)均真實(shí)、有效、完整，否則應(yīng)承擔(dān)乙方由此遭受的全部損失”。故如果鈺昌和公司未能真實(shí)、有效、完整的提供統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，即使多酷紫桐公司未在約定期限內(nèi)對(duì)結(jié)算數(shù)據(jù)提出異議，亦不影響多酷紫桐公司據(jù)此主張損失。一審法院據(jù)此并結(jié)合《合作協(xié)議》約定、雙方訴辯主張及所提交的其他證據(jù)，認(rèn)定鈺昌和公司應(yīng)當(dāng)給付多酷紫桐公司款項(xiàng)及相應(yīng)違約金并無不當(dāng)，所核算的金額亦符合法律規(guī)定，本院對(duì)此均予以確認(rèn)。鈺昌和公司關(guān)于其不存在拖欠多酷紫桐公司信息服務(wù)費(fèi)，一審法院裁判尺度有誤的上訴意見均不能成立，本院對(duì)此不予采信。因鈺昌和公司未能如實(shí)履行合同義務(wù)導(dǎo)致多酷紫桐公司發(fā)生費(fèi)用損失，相應(yīng)訴訟保全費(fèi)用應(yīng)由鈺昌和公司負(fù)擔(dān)，一審法院對(duì)此認(rèn)定亦無不當(dāng)，本院對(duì)此亦予以確認(rèn)。

綜上所述，北京鈺昌和科技有限公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)13526元，由北京鈺昌和科技有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　田　璐

審 判 員　　劉　茵

審 判 員　　李　淼

二〇二一年三月二十三日

法官助理　　郭欣欣

書 記 員　　崔浩然

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