上訴人（原審被告）：心某傳奇（北京）文化傳播有限公司，住所地北京市房山區(qū)良鄉(xiāng)凱旋大街建設(shè)路**-D2681。

法定代表人：林會(huì)民，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：黨占榮，北京國(guó)旺律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：佰潤(rùn)（北京）生物科技有限公司，，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)雙惠苑**樓****2010

法定代表人：趙曼晨，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：劉建偉，北京市盈科律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：趙鈺琦，北京市盈科律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

上訴人心某傳奇（北京）文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱心某傳奇公司）因與被上訴人佰潤(rùn)（北京）生物科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱佰潤(rùn)公司）合同糾紛一案，不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2019）京0105民初89676號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月6日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人心某傳奇公司之委托訴訟代理人黨占榮，被上訴人佰潤(rùn)公司之委托訴訟代理人劉建偉、趙鈺琦到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

心某傳奇公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷原判、發(fā)回重審或者駁回佰潤(rùn)公司的訴訟請(qǐng)求；2.判令一、二審的訴訟費(fèi)用由佰潤(rùn)公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：首先，一審法院事實(shí)認(rèn)定不清。第一，一審法院判令心某傳奇公司返還已付合同款70萬(wàn)元及利息事實(shí)認(rèn)定不清，依據(jù)不足。一審法院認(rèn)定心某傳奇公司構(gòu)成嚴(yán)重違約認(rèn)定錯(cuò)誤，無(wú)法單憑（2020）京04民終138號(hào)民事判決書（以下簡(jiǎn)稱138號(hào)民事判決書），就認(rèn)定心某傳奇公司不具備楊某的授權(quán)。發(fā)生違約的一方是佰潤(rùn)公司，《廣告合同》里明確約定不得在使用照片及劇照過(guò)程中在產(chǎn)品上寫明形象代言等字樣，佰潤(rùn)公司公然不顧雙方的約定，超出合同范圍使用授權(quán)內(nèi)容。且該合同已經(jīng)履行完畢，雙方權(quán)利義務(wù)已經(jīng)履行完畢，心某傳奇公司返還已購(gòu)合同款70萬(wàn)元無(wú)事實(shí)根據(jù)。第二，一審法院判令心某傳奇公司賠償佰潤(rùn)公司損失事實(shí)認(rèn)定不清，依據(jù)不足。根據(jù)138號(hào)民事判決書，佰潤(rùn)公司的侵權(quán)認(rèn)定是因?yàn)椋含F(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明佰潤(rùn)公司使用楊某肖像經(jīng)過(guò)合法授權(quán)，佰潤(rùn)公司采用“代言”表述，誤導(dǎo)消費(fèi)者，以其借楊某的知名度，達(dá)到獲取經(jīng)濟(jì)利益的目的，這種使用方式具有明顯盈利意圖。該行為構(gòu)成對(duì)楊某的肖像權(quán)的侵犯，導(dǎo)致肖像權(quán)人格權(quán)能中包含經(jīng)濟(jì)性利益的部分受損，應(yīng)當(dāng)對(duì)非法使用楊某肖像造成的經(jīng)濟(jì)損失予以賠償。另外，根據(jù)佰潤(rùn)公司（2019）京0105民初89676號(hào)民事判決書（以下簡(jiǎn)稱89676號(hào)民事判決書）第三頁(yè)本院認(rèn)定如下部分：2018年4月2日楊某已經(jīng)委托北京市正陽(yáng)公證處對(duì)被申請(qǐng)人使用的網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行證據(jù)保全，該公證書載明2018年4月2日開(kāi)始或者更早就已經(jīng)擅自使用楊某的相關(guān)照片，北京互聯(lián)網(wǎng)法院基于上述公證書的內(nèi)容，判決佰潤(rùn)公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任以及所發(fā)生的律師費(fèi)等責(zé)任，在此前期間，心某傳奇公司并未授權(quán)佰潤(rùn)公司使用上述楊某照片，故，該判決認(rèn)定的相關(guān)賠償費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由佰潤(rùn)公司自行承擔(dān)。結(jié)合該判決的認(rèn)定，佰潤(rùn)公司侵權(quán)是因?yàn)槠洳捎谩按浴北硎觯哂杏鈭D，而佰潤(rùn)公司使用“代言”表述，并未經(jīng)過(guò)心某傳奇公司的授權(quán)。所以對(duì)該部分損失心某傳奇公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，判令心某傳奇公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付本案律師費(fèi)3萬(wàn)元、保全費(fèi)5000元及訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)2000元事實(shí)認(rèn)定不清，依據(jù)不足。一方面，心某傳奇公司沒(méi)有違約的情形，真實(shí)的侵權(quán)違約主體是佰潤(rùn)公司。另一方面，與佰潤(rùn)公司簽訂的合同里沒(méi)有約定關(guān)于律師費(fèi)、保全費(fèi)及其他訴訟費(fèi)用的承擔(dān)方式，該筆錢支出的原因是因?yàn)榘蹪?rùn)公司獲得起訴的權(quán)益支出的費(fèi)用，與心某傳奇公司無(wú)關(guān)。一審法院判令心某傳奇公司支付該筆費(fèi)用屬于明顯的事實(shí)認(rèn)定不清。其次，一審法院法律適用錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第107條和《中華人民共和國(guó)民法通則》第66條規(guī)定，佰潤(rùn)公司超出心某傳奇公司的授權(quán)范圍使用“代言”表述，是佰潤(rùn)公司構(gòu)成根本違約，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為心某傳奇公司違約，另一方面其因違約所造成的侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，與心某傳奇公司無(wú)關(guān)。一審法院依據(jù)合同法49條、60條、113條認(rèn)定本案是心某傳奇公司違約，屬于明顯的法律適用錯(cuò)誤。一審法院在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面都存在錯(cuò)誤，請(qǐng)依法改判或發(fā)回原審法院重審。

佰潤(rùn)公司辯稱，同意一審判決，不同意心某傳奇公司的上訴請(qǐng)求。一、一審法院事實(shí)認(rèn)定清楚。（一）一審法院判令心某傳奇公司返還已付合同款70萬(wàn)元及利息的事實(shí)認(rèn)定清楚。楊某訴佰潤(rùn)公司138號(hào)案審理過(guò)程中，佰潤(rùn)公司提交了心某傳奇公司向佰潤(rùn)公司出具的授權(quán)文件，包括XXX劇組授權(quán)心某傳奇公司使用楊某肖像的《授權(quán)書》（簡(jiǎn)稱《授權(quán)書一》）、楊某授權(quán)佰潤(rùn)公司使用其肖像的《授權(quán)書》（簡(jiǎn)稱《授權(quán)書三》）、心某傳奇公司授權(quán)佰潤(rùn)公司使用楊某肖像的《廣告合同》。而楊某方在138號(hào)案中明確答辯稱其未授權(quán)心某傳奇公司。在本案一審過(guò)程中，為查明案件事實(shí)，佰潤(rùn)公司向法院申請(qǐng)向楊某調(diào)查取證，楊某向一審法院出具《回復(fù)說(shuō)明》，表示從未簽署過(guò)《授權(quán)書三》，從未與心某傳奇公司有過(guò)任何合作，未向心某傳奇公司出具過(guò)任何授權(quán)書或者其他形式的授權(quán)文件，保留向心某傳奇公司追究侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利。心某傳奇公司偽造授權(quán)文件與佰潤(rùn)公司簽署《廣告合同》，嚴(yán)重違約的事實(shí)有明確的證據(jù)予以證明，心某傳奇公司認(rèn)為無(wú)法單憑138號(hào)民事判決書認(rèn)定其不具備楊某授權(quán)的上訴理由毫無(wú)依據(jù)。心某傳奇公司向佰潤(rùn)公司出具有楊某簽字及心某傳奇公司印章的《授權(quán)書三》，《授權(quán)書三》中載明，楊某擔(dān)任佰潤(rùn)公司旗下“魔力show”品牌系列產(chǎn)品形象代言，佰潤(rùn)公司據(jù)此在產(chǎn)品上寫明形象代言字樣并未超過(guò)授權(quán)范圍，心某傳奇公司將違約責(zé)任歸于佰潤(rùn)公司系意圖逃避責(zé)任的表現(xiàn)。合同期限屆滿與合同履行完畢為兩個(gè)概念，佰潤(rùn)公司向心某傳奇公司支付70萬(wàn)元已履行了合同義務(wù)，而心某傳奇公司提供偽造的授權(quán)文件恰恰證明其未履行合同義務(wù)，心某傳奇公司將合同期限與合同履行混淆，實(shí)屬概念不清。綜上，心某傳奇公司偽造授權(quán)文件與佰潤(rùn)公司簽署《廣告合同》已嚴(yán)重違約，一審法院判令心某傳奇公司返還已付合同款70萬(wàn)元及利息的事實(shí)認(rèn)定清楚。（二）一審法院判令心某傳奇公司賠償佰潤(rùn)公司損失事實(shí)認(rèn)定清楚。佰潤(rùn)公司系依據(jù)心某傳奇公司出具的帶有楊某簽字及心某傳奇公司印章的《授權(quán)書三》在產(chǎn)品上寫明形象代言字樣，138號(hào)案中認(rèn)定佰潤(rùn)公司使用代言字樣侵犯楊某肖像權(quán)恰恰證明心某傳奇公司向佰潤(rùn)公司出具的《授權(quán)書三》系偽造，其存在嚴(yán)重的違約行為。并且，心某傳奇公司列明的138號(hào)案中公證書內(nèi)容部分屬斷章取義，公證書真實(shí)內(nèi)容為：2018年4月2日楊某委托北京市正陽(yáng)公證處對(duì)被申請(qǐng)人使用的網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行證據(jù)保全，2018年9月11日公證員進(jìn)行了證據(jù)保全行為。因此，證據(jù)系于2018年9月11日進(jìn)行的保全，不能說(shuō)明佰潤(rùn)公司已于2018年4月2日或者更早使用了楊某照片。綜上，佰潤(rùn)公司并不存在違約行為，佰潤(rùn)公司其因心某傳奇公司的嚴(yán)重違約侵犯楊某肖像權(quán)，因此支付的侵權(quán)賠償金、律師費(fèi)、保全費(fèi)、訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)屬于守約方佰潤(rùn)公司的損失，應(yīng)當(dāng)由違約方心某傳奇公司承擔(dān)。一審法院判令心某傳奇公司賠償佰潤(rùn)公司損失事實(shí)認(rèn)定清楚。二、一審法院法律適用正確。心某傳奇公司在未取得楊某授權(quán)的前提下與佰潤(rùn)公司簽署《廣告合同》，一審法院依據(jù)合同法49條判定合同有效，心某傳奇公司因捏造楊某授權(quán)文件嚴(yán)重違約，一審法院依據(jù)合同法第六十條、第一百一十三條判定心某傳奇公司返還合同款并賠償佰潤(rùn)公司因此造成的損失，適用法律正確。綜上，一審法院事實(shí)認(rèn)定清楚，法律適用正確，心某傳奇公司系惡意拖延執(zhí)行時(shí)間，浪費(fèi)司法資源，望法院依法駁回心某傳奇公司全部上訴請(qǐng)求。

佰潤(rùn)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)佰潤(rùn)公司與心某傳奇公司簽訂的《廣告合同》于2018年8月18日解除；2．判令心某傳奇公司返還已付合同款70萬(wàn)元及利息（均以35萬(wàn)元為基數(shù)，分別自2018年8月19日、21日起至2019年8月19日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；自2019年8月20日起至實(shí)際支付之日止，按照全國(guó)銀行同業(yè)間拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）；3．判令心某傳奇公司賠償經(jīng)濟(jì)損失187100元（楊某訴佰潤(rùn)公司生效判決確定的賠償金16.6萬(wàn)元、佰潤(rùn)公司支付的上訴費(fèi)1110元及律師費(fèi)2萬(wàn)元）；4．判令心某傳奇公司支付本案律師費(fèi)3萬(wàn)元、保全費(fèi)5000元及訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)2000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2018年8月17日，佰潤(rùn)公司員工陳某某向微信號(hào)為×××的微信用戶（以下簡(jiǎn)稱尾號(hào)66用戶）發(fā)送微信，詢問(wèn)“楊某您看70萬(wàn)可以嗎？如果可以明天我們就申請(qǐng)付款”。尾號(hào)66用戶表示“我們是線下推廣，產(chǎn)品包裝海報(bào)燈箱，自己內(nèi)部都可以；不能在電視臺(tái)宣傳；微商可以；可以淘寶，但不能把帶有產(chǎn)品照片的放在淘寶上；有些我們合同里不體現(xiàn)，但是你們可以用，我們自己知道就好”。陳某某要求尾號(hào)66用戶發(fā)送合同。尾號(hào)66用戶通過(guò)微信向黃某某發(fā)送《廣告合同》并稱“反正有事情，我會(huì)幫你們處理好”。后雙方通過(guò)微信對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行協(xié)商。一審訴訟中，依佰潤(rùn)公司申請(qǐng)，一審法院向財(cái)付通支付科技有限公司調(diào)查取證，該公司出具《協(xié)助查詢復(fù)函》，載明：尾號(hào)66的微信用戶實(shí)名認(rèn)證信息為林某1。

同年8月18日，甲方佰潤(rùn)公司與乙方心某傳奇公司簽訂《廣告合同》。雙方約定：甲方通過(guò)乙方使用《XXX》劇照、主演楊某之劇照，作為甲方魔力show產(chǎn)品推廣使用；乙方提供楊某肖像照片4張只可作為甲方產(chǎn)品平面、企業(yè)形象宣傳專用；合作期限自2018年8月18日至2019年8月18日止，如果合同期限屆滿而甲方無(wú)意再續(xù)約，甲方需在合同到期后一周內(nèi)將帶有乙方肖像的廣告宣傳品完全撤離市場(chǎng)，庫(kù)存、包裝箱于2個(gè)月內(nèi)消化完，不得繼續(xù)使用，否則屬于甲方違約；平面廣告宣傳范圍為甲方企業(yè)內(nèi)部的海報(bào)、產(chǎn)品包裝、彩盒、宣傳畫冊(cè)、宣傳單張、手冊(cè)、專賣店店內(nèi)（不得用于商場(chǎng)、超市）、燈箱、吊旗、微信等社交網(wǎng)絡(luò)使用；該平面廣告不得作為動(dòng)漫視作使用或作為電視臺(tái)媒體上的圖片播放，禁止甲方以任何形式通過(guò)微博等通訊渠道，同時(shí)甲方在任何場(chǎng)合不得寫形象代言或形象大使等字樣；合同金額為70萬(wàn)元，合同簽訂當(dāng)日甲方一次性支付乙方；乙方于當(dāng)日內(nèi)提供（平面使用）照片4張；提供該廣告之4張照片作品中的楊某肖像在合同期限內(nèi)屬于甲方規(guī)定范圍內(nèi)使用；甲方不可將此照片挪作其他任何產(chǎn)品使用，否則視為甲方違約，甲方應(yīng)按雙方約定違約金賠付乙方（違約賠償金為所簽訂合同雙倍金額）；此肖像為乙方通過(guò)渠道獲得，現(xiàn)提供給甲方以合同規(guī)定范圍使用，如遇肖像之侵權(quán)問(wèn)題，與甲方無(wú)關(guān)，乙方對(duì)此負(fù)全責(zé)；本合同需要任何形式的修改，須雙方以書面形式簽署補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議是合同不可分割的一部分，與本合同具有同等效力；雙方一切意愿均列明本合同中，除此合同外，雙方并無(wú)其他口頭協(xié)議；乙方授權(quán)代表為林某2等。

同年8月19日、21日，佰潤(rùn)公司通過(guò)司某某名下銀行賬戶向心某傳奇公司指定的收款人林某2名下銀行賬戶分別轉(zhuǎn)賬35萬(wàn)元，共計(jì)70萬(wàn)元。銀行憑證記載的附言分別為楊某劇照預(yù)付款、楊某肖像尾款。

同年8月21日，陳某某通過(guò)微信向尾號(hào)66用戶發(fā)送銀行轉(zhuǎn)賬憑證，并要求當(dāng)日選擇肖像。8月22日，陳某某表示對(duì)對(duì)方發(fā)送的楊某肖像照片不滿意。尾號(hào)66用戶稱會(huì)把現(xiàn)有的都發(fā)給陳某某。9月3日，尾號(hào)66用戶稱“目前不要微博發(fā)，盡量線下，沒(méi)有事的”。陳某某稱“我們沒(méi)發(fā)微博，也不允許代理發(fā)”。9月6日，尾號(hào)66用戶通過(guò)微信向陳某某發(fā)送落款時(shí)間為2018年8月18日的《授權(quán)書三》（上載：佰潤(rùn)公司楊某擔(dān)任旗下“魔力show”品牌系列產(chǎn)品形象代言，形象廣告使用范圍為報(bào)紙廣告、平面廣告、戶外廣告、雜志廣告、產(chǎn)品廣告，投放區(qū)域?yàn)橹袊?guó)大陸，授權(quán)時(shí)間自2018年8月18日起至2019年8月18日止）。該《授權(quán)書三》落款處加蓋有心某傳奇公司合同專用章及“楊某”字樣簽名。9月20日，陳某某通過(guò)微信向尾號(hào)66用戶轉(zhuǎn)發(fā)楊某委托律師發(fā)送的要求停止侵權(quán)行為的律師函。尾號(hào)66用戶稱“咱們不發(fā)微博，把微博刪了就行，只是律師函，這個(gè)沒(méi)事”。9月26日，陳某某通過(guò)微信向尾號(hào)66用戶發(fā)送楊某照片，并詢問(wèn)是否為《XXX》的劇照。尾號(hào)66用戶表示“這些都是他們劇組推廣的照片；這個(gè)不是侵權(quán)，你不用去理會(huì)他們，現(xiàn)在各種手段騙錢的都有”，并要求陳某某把律師函向其郵寄。陳某某稱“我用的這張圖貌似是雜志海報(bào)，并不是XXX劇照，這是律師看了合同后給我的建議”。尾號(hào)66用戶稱“劇照?qǐng)D片雖然是一樣的，產(chǎn)品不一樣就沒(méi)關(guān)系”。

2019年9月10日，北京市盈科律師事務(wù)所向佰潤(rùn)公司出具價(jià)稅合計(jì)3萬(wàn)元的律師費(fèi)發(fā)票。

2020年2月18日，陳某某通過(guò)微信向尾號(hào)66用戶轉(zhuǎn)發(fā)（2019）京0491民初2971號(hào)案件（以下簡(jiǎn)稱2971號(hào)案）起訴狀，并詢問(wèn)如何處理。尾號(hào)66用戶稱“沒(méi)有事，等我空了給你打電話”。2月19日，尾號(hào)66用戶申請(qǐng)?zhí)砑影蹪?rùn)公司員工黃某為微信好友，并介紹自己為“心某傳奇”。3月26日，尾號(hào)66用戶要求陳某某填寫授權(quán)委托書、法定代表人證明等材料，并郵寄給某律師事務(wù)所亓某某。7月26日，黃某通過(guò)微信向尾號(hào)66用戶轉(zhuǎn)發(fā)“XXX楊某工作室”發(fā)布的微博，并稱“我們相信你，被曝光了”。尾號(hào)66用戶稱“怎么可能，上次錢我都付了；已經(jīng)處理完了，我找人給咱們刪除了”。黃某稱“哪里刪了”，并轉(zhuǎn)發(fā)佰潤(rùn)公司開(kāi)庭信息的網(wǎng)頁(yè)截屏，稱“官司還在”。尾號(hào)66用戶稱“官司結(jié)束了，這個(gè)是可以刪掉的，現(xiàn)在我聯(lián)系”。

一審訴訟中，心某傳奇公司提交楊某出具的《授權(quán)書》（落款日期為2016年7月6日，以下簡(jiǎn)稱《授權(quán)書二》，上載：“楊某”授權(quán)心某傳奇公司使用平面照片，且授權(quán)心某傳奇公司有權(quán)使用楊某在電影《XXX》中的8張照片及平面照，涉及的著作權(quán)和肖像平面照片等權(quán)利一并授權(quán)心某傳奇公司使用，心某傳奇公司有權(quán)授權(quán)第三方公司旗下產(chǎn)品及系列產(chǎn)品使用楊某的形象代言，形象廣告使用范圍為報(bào)紙廣告、平面廣告、戶外廣告、雜志廣告、產(chǎn)品廣告、劇照推廣、廣告投放區(qū)域?yàn)橹袊?guó)大陸；授權(quán)時(shí)間為2016年7月6日至2021年7月5日等），并稱楊某本人在《授權(quán)委托書二》落款“代表人簽名”處簽名。依佰潤(rùn)公司申請(qǐng)，一審法院向楊某核實(shí)《授權(quán)書二》《授權(quán)書三》落款簽名是否為其本人所簽。楊某出具《回復(fù)說(shuō)明》，載明：楊某從未簽署過(guò)《授權(quán)書二》《授權(quán)書三》，兩份授權(quán)書中的簽名均非楊某本人簽署，系偽造；楊某及其經(jīng)紀(jì)公司從未授權(quán)佰潤(rùn)公司、心某傳奇公司有過(guò)任何合作，未向兩家公司出具過(guò)任何授權(quán)書或其他形式的授權(quán)文件；在2971號(hào)案件審理過(guò)程中，佰潤(rùn)公司從未提及上述兩份授權(quán)書事宜等。

一審訴訟中，佰潤(rùn)公司表示：心某傳奇公司稱由其處理?xiàng)钅称鹪V佰潤(rùn)公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，以調(diào)解為由騙取佰潤(rùn)公司向心某傳奇公司指定的律師出具了授權(quán)委托書。心某傳奇公司則表示：林某2是心某傳奇公司的業(yè)務(wù)員；林某1是林某2的兄弟，與心某傳奇公司無(wú)關(guān)；《授權(quán)書二》等通過(guò)《XXX》實(shí)際控制公司天津某影像傳媒有限公司取得，現(xiàn)無(wú)法提供取得途徑的有關(guān)證據(jù)；其未參與楊某訴訟案件，未向佰潤(rùn)公司介紹律師。

一審法院另查一，2019年2月1日，楊某在北京互聯(lián)網(wǎng)法院以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛為由起訴佰潤(rùn)公司，要求佰潤(rùn)公司停止侵害楊某肖像權(quán)的行為，并立即刪除佰潤(rùn)公司于其微信公眾號(hào)中使用的載有楊某肖像、姓名、簽名的全部圖片、照片等；要求佰潤(rùn)公司于其微信公眾號(hào)首頁(yè)顯著位置連續(xù)90日刊登不少于1000字的澄清及致歉聲明；要求佰潤(rùn)公司向楊某支付侵權(quán)物質(zhì)損害賠償金50萬(wàn)元、精神損害撫慰金5萬(wàn)元；要求佰潤(rùn)公司支付因調(diào)查佰潤(rùn)公司侵權(quán)行為而支出的公證費(fèi)1.2萬(wàn)元。亓某某作為佰潤(rùn)公司的委托訴訟代理人出庭辯稱，佰潤(rùn)公司僅對(duì)魔力show、潮男品牌公眾號(hào)存在的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，對(duì)品牌加盟商在微博、淘寶、朋友圈的侵權(quán)行為不負(fù)責(zé)，且微信公眾號(hào)具有封閉性，侵權(quán)范圍小、侵權(quán)時(shí)間短；佰潤(rùn)公司注冊(cè)的“魔力show”“潮男團(tuán)隊(duì)”商標(biāo)本身不侵權(quán)，與之關(guān)聯(lián)的其他公眾號(hào)不存在侵權(quán)行為；佰潤(rùn)公司收到起訴狀后，立即主動(dòng)撤銷楊某肖像，避免損失擴(kuò)大；楊某主張的經(jīng)濟(jì)損失及精神損害賠償沒(méi)有合理合法依據(jù)。2019年4月29日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院作出2971號(hào)民事判決書，經(jīng)審理查明：2018年4月2日，楊某委托代理人向北京市正陽(yáng)公證處申請(qǐng)對(duì)網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容辦理保全證據(jù)公證；該公證處出具（2018）京正陽(yáng)內(nèi)民證字第8634號(hào)、第8638號(hào)公證書（以下分別簡(jiǎn)稱8634號(hào)、8638號(hào)公證書）；公證書顯示公證人員操作手機(jī)登錄微信，分別點(diǎn)擊公眾號(hào)搜索“魔力show”“潮男集團(tuán)魔力show企業(yè)”，點(diǎn)擊“潮男大事件魔力show全新產(chǎn)品代言人發(fā)布”“楊某傾情代言魔力show巨水光膠原蛋白醇露怎么樣”消息頁(yè)面，點(diǎn)擊“賬號(hào)主體”頁(yè)面并截圖等；信息頁(yè)面截圖顯示該文章使用了楊某肖像內(nèi)容的圖片作為配圖，圖片中還載有“楊某”“我為巨水光代言”“楊某成為魔力show巨水光品牌形象大使”等字樣；“賬號(hào)主體”頁(yè)面截圖顯示微信公眾號(hào)“魔力show品牌方”“潮男集團(tuán)魔力show企業(yè)”微信號(hào)分別為MLSHOW1、gh_bc32fcce3c65，賬號(hào)主體分別為佰潤(rùn)公司、個(gè)人；楊某分別支付公證費(fèi)1000元；該案訴訟中，佰潤(rùn)公司認(rèn)可前述兩個(gè)微信公眾號(hào)系其經(jīng)營(yíng)。該院認(rèn)為，佰潤(rùn)公司未經(jīng)楊某授權(quán)許可，在其經(jīng)營(yíng)的兩個(gè)微信公眾號(hào)上發(fā)布使用楊某肖像的文章，宣稱楊某為其產(chǎn)品代言人進(jìn)行商業(yè)宣傳推廣，具有營(yíng)利目的，構(gòu)成對(duì)楊某肖像權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。該院判決佰潤(rùn)公司于判決生效之日起，立即停止侵權(quán)行為，在“魔力show品牌方”“潮男集團(tuán)魔力show企業(yè)”微信公眾號(hào)中刪除侵權(quán)內(nèi)容；佰潤(rùn)公司在“魔力show品牌方”“潮男集團(tuán)魔力show企業(yè)”微信公眾號(hào)發(fā)表聲明，向楊某賠禮道歉；佰潤(rùn)公司支付楊某賠償金16萬(wàn)元、公證費(fèi)2000元；駁回楊某的其他訴訟請(qǐng)求；案件受理費(fèi)由佰潤(rùn)公司負(fù)擔(dān)4000元。佰潤(rùn)公司不服該案判決，提起上訴。2020年6月12日，北京市第四中級(jí)人民法院作出138號(hào)民事判決書，判決駁回上訴，維持原判；二審案件受理費(fèi)1110元由佰潤(rùn)公司負(fù)擔(dān)。2020年9月22日，佰潤(rùn)公司向楊某指定的銀行賬戶支付案件賠償款166000元。

依佰潤(rùn)公司申請(qǐng)，一審法院向北京互聯(lián)網(wǎng)法院調(diào)取了2971號(hào)案件卷宗相關(guān)材料。在該案訴訟中，佰潤(rùn)公司未提交《廣告合同》《授權(quán)許可聲明》《授權(quán)書一》《授權(quán)書二》《授權(quán)書三》等作為證據(jù)。第8634號(hào)、第8638號(hào)公證書載明：楊某的代理人于2018年4月2日至北京市正陽(yáng)公證處申請(qǐng)對(duì)相關(guān)網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容辦理保全證據(jù)公證，北京市正陽(yáng)公證處人員于2018年9月11日進(jìn)行了保全證據(jù)行為。公證書中相關(guān)網(wǎng)頁(yè)截屏中楊某的照片與2018年9月26日陳某某通過(guò)微信詢問(wèn)尾號(hào)66用戶的照片一致。本案一審訴訟中，心某傳奇公司認(rèn)可該照片系由其向佰潤(rùn)公司提供。

一審法院另查二，北京市盈科律師事務(wù)所劉建偉、劉丹作為佰潤(rùn)公司的委托訴訟代理人出庭參加138號(hào)案件訴訟。2019年9月10日，北京市盈科律師事務(wù)所向佰潤(rùn)公司出具價(jià)稅合計(jì)2萬(wàn)元的律師費(fèi)發(fā)票。

一審法院另查三，本案一審訴訟中，佰潤(rùn)公司申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，并提供相應(yīng)擔(dān)保，一審法院予以準(zhǔn)許。佰潤(rùn)公司支付保全受理費(fèi)5000元、訴訟財(cái)產(chǎn)保全責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)2000元。

一審法院認(rèn)為，佰潤(rùn)公司與心某傳奇公司簽訂的《廣告合同》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。雙方均應(yīng)依約履行各自義務(wù)。依據(jù)銀行憑證，佰潤(rùn)公司已向心某傳奇公司指定的收款賬戶支付《廣告合同》項(xiàng)下合同款70萬(wàn)元，則心某傳奇公司應(yīng)依約向佰潤(rùn)公司提供楊某肖像照片供佰潤(rùn)公司在約定的廣告宣傳范圍內(nèi)使用。依據(jù)已生效的2971號(hào)、138號(hào)民事判決書認(rèn)定之事實(shí)及楊某出具的《回復(fù)說(shuō)明》，心某傳奇公司向佰潤(rùn)公司提供的《授權(quán)書三》及心某傳奇公司提交的《授權(quán)書二》上載楊某簽名均非本人所簽，楊某及其經(jīng)紀(jì)公司從未授權(quán)心某傳奇公司或佰潤(rùn)公司進(jìn)行業(yè)務(wù)合作，未出具過(guò)任何授權(quán)書或其他形式的授權(quán)文件。經(jīng)一審法院釋明，心某傳奇公司未能提供其獲取《授權(quán)許可聲明》《授權(quán)書》等文件的合法來(lái)源或途徑，未能提供其他可證明其具有合法使用楊某肖像的權(quán)利證明材料或可授權(quán)他人合法使用楊某肖像的權(quán)利證明文件，故一審法院認(rèn)定心某傳奇公司已構(gòu)成嚴(yán)重違約。鑒于《廣告合同》明確約定雙方合作期限至2019年8月18日屆滿，佰潤(rùn)公司要求確認(rèn)雙方所簽《廣告合同》于2018年8月18日解除的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

我國(guó)合同法第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。

關(guān)于佰潤(rùn)公司主張的合同款及利息，《廣告合同》約定雙方的主要權(quán)利義務(wù)為心某傳奇公司提供楊某肖像照片作為佰潤(rùn)公司產(chǎn)品平面、企業(yè)形象宣傳專用，佰潤(rùn)公司支付合同款70萬(wàn)元。現(xiàn)心某傳奇公司未能提供可證明其具有合法使用楊某肖像的權(quán)利證明材料或可授權(quán)他人合法使用楊某肖像的權(quán)利證明文件，應(yīng)向佰潤(rùn)公司退還已收取的全部合同款。心某傳奇公司至今未還款，佰潤(rùn)公司有權(quán)向心某傳奇公司主張資金占用期間產(chǎn)生的利息損失。故佰潤(rùn)公司要求心某傳奇公司退還合同款70萬(wàn)元并自付款日起算相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求，于法有據(jù)，一審法院予以支持。

關(guān)于佰潤(rùn)公司主張的經(jīng)濟(jì)損失187100元（包括138號(hào)民事判決書確定的賠償金共計(jì)16.6萬(wàn)元、138號(hào)案件受理費(fèi)1110元及律師費(fèi)2萬(wàn)元），雙方所簽《廣告合同》約定平面廣告宣傳范圍包括微信等社交網(wǎng)絡(luò)，同時(shí)約定佰潤(rùn)公司不得寫明形象代言或形象大使等字樣。我國(guó)合同法規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。依據(jù)財(cái)付通支付科技有限公司出具的《協(xié)助查詢回復(fù)》，尾號(hào)66用戶實(shí)名認(rèn)證信息為林某1，心某傳奇公司表示該人系《廣告合同》載明的心某傳奇公司授權(quán)代表林某2的兄弟、并非其工作人員，但該用戶在微信中自稱為“心某傳奇”，且依據(jù)佰潤(rùn)公司提交的微信往來(lái)記錄，該用戶通過(guò)微信與佰潤(rùn)公司洽談合同價(jià)款、宣傳范圍等雙方在《廣告合同》項(xiàng)下的主要權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，促成佰潤(rùn)公司與心某傳奇公司最終簽訂《廣告合同》，并通過(guò)微信向佰潤(rùn)公司發(fā)送楊某照片、載有“楊某”字樣簽名的《授權(quán)書》，在楊某方委托律師發(fā)送律師函、提起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛后代表心某傳奇公司與佰潤(rùn)公司協(xié)商處理事宜。綜上，佰潤(rùn)公司有理由相信尾號(hào)66用戶有代理權(quán)，其后續(xù)的履行行為均對(duì)心某傳奇公司產(chǎn)生法律效力。該用戶通過(guò)微信承諾佰潤(rùn)公司“微商”在廣告允許使用的范圍內(nèi)、“有些合同里不體現(xiàn)，但是你們可以用”，其向佰潤(rùn)公司發(fā)送的《授權(quán)書三》載明佰潤(rùn)公司可于《廣告合同》有效期內(nèi)在“魔力show”品牌系列產(chǎn)品使用楊某形象代言，范圍包括產(chǎn)品廣告、平面廣告等。依據(jù)已生效的2971號(hào)民事判決書認(rèn)定之事實(shí)及庭審查明之事實(shí)，佰潤(rùn)公司于公證處工作人員進(jìn)行保全證據(jù)行為當(dāng)日（2018年9月11日）在其運(yùn)營(yíng)的微信公眾號(hào)發(fā)布使用楊某肖像的文章，該日期在《廣告合同》《授權(quán)書三》約定的有效期內(nèi)，使用范圍不屬于心某傳奇公司所述超范圍使用的范疇。心某傳奇公司相關(guān)答辯意見(jiàn)，于法無(wú)據(jù)，一審法院不予采納。因心某傳奇公司的嚴(yán)重違約，佰潤(rùn)公司在微信公眾號(hào)中發(fā)布有關(guān)產(chǎn)品宣傳文章的行為被2971號(hào)、138號(hào)民事判決書認(rèn)定為構(gòu)成對(duì)楊某肖像權(quán)的侵權(quán)行為，佰潤(rùn)公司向楊某方履行了生效判決認(rèn)定的全部付款義務(wù)并支付了138號(hào)案件受理費(fèi)和律師費(fèi)，造成了實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，心某傳奇公司應(yīng)予賠償。故佰潤(rùn)公司相應(yīng)訴訟請(qǐng)求，于法有據(jù)，一審法院予以支持。

關(guān)于佰潤(rùn)公司主張的案件律師費(fèi)、保全費(fèi)及訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)，佰潤(rùn)公司提起本案訴訟、申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全并聘請(qǐng)律師出庭應(yīng)訴，系為維護(hù)自身合法權(quán)益而支出的合理?yè)p失，故佰潤(rùn)公司要求心某傳奇公司支付案件律師費(fèi)3萬(wàn)元、保全受理費(fèi)5000元及訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)2000元的訴訟請(qǐng)求，于法有據(jù)，一審法院亦予以支持。

據(jù)此，一審法院于2020年10月16日作出判決：一、心某傳奇（北京）文化傳播有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)返還佰潤(rùn)（北京）生物科技有限公司合同款70萬(wàn)元；二、心某傳奇（北京）文化傳播有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付佰潤(rùn)（北京）生物科技有限公司利息（均以35萬(wàn)為基數(shù)，分別自二〇一八年八月十九日、二〇一八年八月二十一日起至二〇一九年八月十九日止，按照中國(guó)人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期同類貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；以70萬(wàn)為基數(shù)，自二〇一九年八月二十日起至款項(xiàng)清償之日止，按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算）；三、心某傳奇（北京）文化傳播有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付佰潤(rùn)（北京）生物科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失187100元；四、心某傳奇（北京）文化傳播有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付佰潤(rùn)（北京）生物科技有限公司律師費(fèi)3萬(wàn)元、保全受理費(fèi)5000元及訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)2000元；五、駁回佰潤(rùn)（北京）生物科技有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：佰潤(rùn)公司與心某傳奇公司簽訂的《廣告合同》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。根據(jù)《廣告合同》約定，心某傳奇公司負(fù)有向佰潤(rùn)公司提供楊某肖像照片供佰潤(rùn)公司在約定的廣告宣傳范圍內(nèi)使用的合同義務(wù)。依據(jù)已生效的2971號(hào)、138號(hào)民事判決書認(rèn)定之事實(shí)及楊某出具的《回復(fù)說(shuō)明》，心某傳奇公司向佰潤(rùn)公司提供的《授權(quán)書三》及心某傳奇公司提交的《授權(quán)書二》上載楊某簽名均非本人所簽，楊某及其經(jīng)紀(jì)公司從未授權(quán)心某傳奇公司或佰潤(rùn)公司進(jìn)行業(yè)務(wù)合作，未出具過(guò)任何授權(quán)書或其他形式的授權(quán)文件。心某傳奇公司亦未能提供其獲取《授權(quán)許可聲明》《授權(quán)書》等文件的合法來(lái)源或途徑，未能提供其他可證明其具有合法使用楊某肖像的權(quán)利證明材料或可授權(quán)他人合法使用楊某肖像的權(quán)利證明文件。因此，心某傳奇公司構(gòu)成根本違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一審法院依據(jù)佰潤(rùn)公司的訴請(qǐng)判決心某傳奇公司返還合同款并支付利息及賠償經(jīng)濟(jì)損失，具有事實(shí)與法律依據(jù)，本院予以維持。

心某傳奇公司上訴提出佰潤(rùn)公司在產(chǎn)品上寫明形象代言屬超出合同范圍使用授權(quán)內(nèi)容一節(jié)。根據(jù)查明的事實(shí)，心某傳奇公司向佰潤(rùn)公司出具有楊某簽字及心某傳奇公司印章的《授權(quán)書三》中載明，楊某擔(dān)任佰潤(rùn)公司旗下“魔力show”品牌系列產(chǎn)品形象代言，佰潤(rùn)公司據(jù)此在產(chǎn)品上寫明形象代言字樣并未超過(guò)授權(quán)范圍。心某傳奇公司上訴提出《廣告合同》已履行完畢，其無(wú)需退還合同款一節(jié)。本院認(rèn)為，心某傳奇公司不能提供可證明其具有合法使用楊某肖像的權(quán)利證明材料或可授權(quán)他人合法使用楊某肖像的權(quán)利證明文件，佰潤(rùn)公司使用其授權(quán)的楊某肖像的行為亦被生效判決認(rèn)定為侵權(quán)行為，因此，不能認(rèn)定心某傳奇公司履行了向佰潤(rùn)公司提供楊某肖像照片供佰潤(rùn)公司使用的合同義務(wù)。心某傳奇公司上訴提出佰潤(rùn)公司于2018年4月2日開(kāi)始或者更早就已經(jīng)擅自使用楊某的相關(guān)照片，生效判決認(rèn)定的相關(guān)賠償費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由佰潤(rùn)公司自行承擔(dān)。本院認(rèn)為，根據(jù)公證書的內(nèi)容可知，2018年4月2日楊某委托北京市正陽(yáng)公證處進(jìn)行證據(jù)保全，2018年9月11日公證員進(jìn)行了證據(jù)保全行為，不能證明佰潤(rùn)公司已于2018年4月2日或者更早使用了楊某照片。心某傳奇公司的上述上訴意見(jiàn)，缺乏事實(shí)依據(jù)，本院均不予采納。

心某傳奇公司上訴提出其不應(yīng)支付本案律師費(fèi)、保全費(fèi)及訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)一節(jié)。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！稄V告合同》約定如遇肖像之侵權(quán)問(wèn)題，與佰潤(rùn)公司無(wú)關(guān)，心某傳奇公司對(duì)此負(fù)全責(zé)。根據(jù)前述查明的事實(shí)，心某傳奇公司未能向佰潤(rùn)公司提供合法有效的授權(quán)證明，導(dǎo)致佰潤(rùn)公司在使用楊某肖像進(jìn)行產(chǎn)品代言時(shí)被生效判決認(rèn)定為侵權(quán)，并判決其承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。因此，佰潤(rùn)公司因維權(quán)產(chǎn)生的律師費(fèi)、保全費(fèi)及訴訟保全責(zé)任險(xiǎn)費(fèi)屬于其合理?yè)p失，心某傳奇公司應(yīng)予賠償。

綜上所述，心某傳奇公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)12785元，由心某傳奇（北京）文化傳播有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　魯　南

審 判 員　　賈　旭

審 判 員　　姜　君

二〇二一年一月二十五日

法官助理　　徐軍軍

書 記 員　　陳　玥