上訴人(原審被告)：北京創(chuàng)意人制冷設(shè)備安裝有限責(zé)任公司，住所地北京市順義區(qū)高麗營鎮(zhèn)四村新農(nóng)村三巷**。

法定代表人：劉惠強，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：崔玉軍，男，北京創(chuàng)意人制冷設(shè)備安裝有限責(zé)任公司經(jīng)理，住北京市順義區(qū)。

委托訴訟代理人：彭金城，北京市玖典律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：北京市天順航城保溫材料有限公司，住所地北京市順義區(qū)天竺地區(qū)崗山村北。

法定代表人：魏國學(xué)，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：盧明計，北京所銘律師事務(wù)所律師。

上訴人北京創(chuàng)意人制冷設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱創(chuàng)意人公司）因與被上訴人北京市天順航城保溫材料有限公司（以下簡稱天順航城公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服北京市順義區(qū)人民法院（2019）京0113民初22971號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月22日立案后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

創(chuàng)意人公司上訴請求：1．撤銷一審判決，改判駁回天順航城公司的一審訴訟請求或發(fā)回重審；2．一、二審訴訟費由天順航城公司承擔(dān)。事實與理由：一、一審認定事實不清。室內(nèi)工程。2008年3月20日，天順航城公司向創(chuàng)意人公司提交訂貨合同，保溫材料報價89010元，有北京市天順航城保溫材料有限公司訂貨合同為證。2008年5至6月，創(chuàng)意人公司委托天順航城公司帶料做室內(nèi)管道保溫，并陸續(xù)續(xù)轉(zhuǎn)部分材料、人工費100700元。室外工程。2008年5月，建工集團第二直屬工程經(jīng)理部又將室外“天竺機場熱力管線保溫”工程分包給創(chuàng)意人公司，因創(chuàng)意人公司無資質(zhì)，又將該工程轉(zhuǎn)包給了杜威杰。杜威杰將其中保溫工程又轉(zhuǎn)包給天順航城公司，工程款47527．8元。創(chuàng)意人公司已將室外工程款80000元以轉(zhuǎn)帳形式給付杜威杰。有2008年12月2日發(fā)票及支票票據(jù)為證。故此，室外工程已轉(zhuǎn)包給杜威杰，杜威杰又將其中保溫工程轉(zhuǎn)包給天順航城公司，保溫款是否結(jié)清與創(chuàng)意人公司無關(guān)。2014年3月6日，北京市順義京城保溫材料供給站證明，因該供給站與天順航城公司系關(guān)聯(lián)公司，故證明不具有法律效力。關(guān)于結(jié)算單。天順航城公司一審中提交的2008年12月26日“表”作為“結(jié)算單”無效，其一，“表”的正面，內(nèi)容非創(chuàng)意人公司所寫，無創(chuàng)意人公司的簽字蓋章確認，屬天順航城公司偽造證據(jù)。其二“表”的背面，內(nèi)容非創(chuàng)意人公司所寫，無創(chuàng)意人公司簽名、蓋章確認。其三，創(chuàng)意人公司在一審中當(dāng)庭否認真實性，創(chuàng)意人公司一審明確表示“確認不是我寫的”，一審法官并未明示是否做筆跡鑒定，創(chuàng)意人公司也未明確表示不申請鑒定。天順航城公司未舉證施工量、工程造價。綜上，一審法院認定天順航城公司施工范圍為室內(nèi)加室外錯誤，并以“表”作為結(jié)算單，作為結(jié)算依據(jù)錯誤。

天順航城公司辯稱：同意一審判決，不同意創(chuàng)意人公司的上訴請求，一審法院認定事實清楚，適用法律正確。

天順航城公司向一審法院起訴請求：1．判決創(chuàng)意人公司給付天順航城公司工程款165208元，并自2018年10月10日起至付清日期間，按同期銀行貸款利率計算該款利息；2．案件受理費由創(chuàng)意人公司承擔(dān)。

一審法院認定事實：天順航城公司主張創(chuàng)意人公司將順義區(qū)駐首都機場綜合服務(wù)中心工程室內(nèi)制冷工程及室外供暖管線工程的保溫工程發(fā)包給天順航城公司。天順航城公司于2008年10月10日竣工。創(chuàng)意人公司不認可天順航城公司陳述，主張雙方之間無建設(shè)工程分包合同關(guān)系，天順航城公司只向創(chuàng)意人公司提供材料。

雙方確認就訴爭糾紛，創(chuàng)意人公司已給付天順航城公司107000元。就107000元，創(chuàng)意人公司確認分別于2008年3月30日至2009年1月22日期間向收款單位北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站分6筆共給付90000元，取款人為魏德寶。2010年2月9日，給付魏德寶2000元。2011年1月31日向收款單位北京拓騰偉業(yè)建材商店給付15000元，取款人為魏德寶。

2006年10月20日，北京空港建設(shè)管理服務(wù)中心（發(fā)包人）與建工集團（承包人）簽訂《順義區(qū)駐首都機場綜合服務(wù)中心工程施工總承包合同文件》，約定開工日期為2006年10月17日，竣工日期為2007年12月1日。工程結(jié)算造價必須由順義區(qū)財政評審中心評定確認。

2007年6月28日，創(chuàng)意人公司（分包方）和建工集團第二直屬工程經(jīng)理部（承包方）簽訂《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》，約定工程名稱為順義區(qū)駐首都機場綜合服務(wù)中心工程，地點為順義區(qū)首都機場內(nèi)SE-7東段，分包范圍為空調(diào)水，分包合同價款約定：價款是其工程清單價款與規(guī)費價款之合為基數(shù)上繳承包人百分之十二管理費后的價款，金額為2242923．51元。工期為2007年6月28日至2007年12月2日

2008年6月8日，創(chuàng)意人公司收到北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站出具的6萬元發(fā)票，商品名稱為保溫工程款。

2012年3月22日，順義區(qū)財政投資評審中心作出順財評審［2012］012-3號順義區(qū)駐首都機場綜合服務(wù)中心空調(diào)水工程竣工決算評審報告，審定金額為3952077．42元。創(chuàng)意人公司及崔玉軍在該評審報告上蓋章并簽字。

2014年2月8日，天順航城公司據(jù)與本案相同的訴訟請求、事實及理由將創(chuàng)意人公司訴至一審法院。即（2014）順民初字第3214號一案。2014年3月5日，一審法院就該案進行詢問。創(chuàng)意人公司述稱：“活是原告干的，但和原告已經(jīng)結(jié)清，雙方?jīng)]有合同。對方無訴訟資格，我方在此次工程項目中的結(jié)算相對方是北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站。原告主體與該主體不一致，原告需提交證據(jù)證明其與我方之間存在建設(shè)工程施工關(guān)系?！碧祉樅匠枪臼龇Q：“原來以原告名義簽過合同，被告稱要備案，被告將合同收走了，我方無合同了，結(jié)算單是對方給我方部分款項時，我方用的發(fā)票。但是我方干的活。認可蓋有北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站章的結(jié)算單是我方給對方開的發(fā)票。被告已承認涉訴的保溫工程是魏德寶干的。魏德寶稱對方給我方錢是我方借用供應(yīng)站的發(fā)票給對方開的。同時稱，開始用原告名義和對方簽訂的合同，因說合同要到甲方備案，收走了，就未返還。提交供應(yīng)站出具的證明，證明我方借用供應(yīng)站發(fā)票?！眲?chuàng)意人公司稱：“對方所述應(yīng)有證據(jù)予以證明。是原告給我方干的活，保溫工程是室內(nèi)室外。”

2014年3月16日，北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站出具證明，內(nèi)容包括：北京市順義區(qū)人民法院：我站證明是北京創(chuàng)意人制冷設(shè)備安裝有限公司將順義區(qū)駐首都機場綜合服務(wù)中心工程室內(nèi)制冷工程及室外供暖管線工程的保溫工程發(fā)包給北京市天順航城保溫材料有限公司（該公司工程負責(zé)人魏德寶），該工程是北京市天順航城保溫材料有限公司施工完成，不是我站干的。因業(yè)務(wù)關(guān)系，我站出具過發(fā)票經(jīng)魏德寶給北京創(chuàng)意人制冷設(shè)備安裝有限責(zé)任公司。特此證明并愿意承擔(dān)一切法律責(zé)任。

一審2019年9月10日庭審中，一審法院詢問雙方是否有訴爭工程的施工圖、竣工圖。天順航城公司稱沒有。創(chuàng)意人公司稱有，但與天順航城公司無關(guān)。雙方之間僅是供貨關(guān)系，供的是保溫材料，保溫材料不分制冷制熱。

天順航城公司提交2008年12月26日結(jié)算單，其中記載創(chuàng)意人制冷用橡塑保溫，金額197524元。結(jié)算單背面寫有110222196305071419，崔玉軍，270811．00。天順航城公司主張結(jié)算單背面內(nèi)容系崔玉軍書寫。創(chuàng)意人公司主張上述內(nèi)容不是崔玉軍書寫。經(jīng)一審法院釋明，創(chuàng)意人公司不申請就結(jié)算單背面內(nèi)容是否系崔玉軍書寫進行筆跡鑒定。

天順航城公司提交題為天竺機場熱力管線保溫的結(jié)算單復(fù)印件，內(nèi)容包括：合計47527．80元。創(chuàng)意人公司對該證據(jù)關(guān)聯(lián)性不認可。

天順航城公司提交送貨單9張，其上有張皮套簽字。張皮套系創(chuàng)意人公司項目經(jīng)理。9張送貨單中有6張寫有京林大廈，金額共計22210元。未寫的3張，金額共計4947元。創(chuàng)意人公司主張京林大廈與訴爭工程不是同一工程。

一審審理期間，天順航城公司申請就訴爭制冷工程和熱離線工程的保溫工程造價進行評估。后一審法院委托中建精誠工程咨詢有限公司進行該評估。該公司向一審法院出具工程造價鑒定資料的函，要求一審法院組織當(dāng)事人提供下列相關(guān)文件資料并進行質(zhì)證：1．工程招投標文件；2．工程承包合同、協(xié)議書及補充說明（含電子版預(yù)算軟件）；3．工程施工圖紙、竣工圖（含電子版CAD圖紙）；4．工程預(yù)、結(jié)算書（含電子版預(yù)算軟件）；5．工程設(shè)計、施工變更、洽商單；6．其他與造價鑒定相關(guān)的證據(jù)資料。一審法院將該函內(nèi)容向天順航城公司、創(chuàng)意人公司送達。創(chuàng)意人公司向一審法院提交告知書回函，內(nèi)容包括：因我公司從未與原告簽訂過工程施工合同。中建精誠工程咨詢有限公司要求提交的工程造價鑒定資料，我公司沒有。天順航城公司申請一審法院至空港國際服務(wù)中心物業(yè)處、北京空港建設(shè)管理服務(wù)中心、北京市順義區(qū)財政局調(diào)取訴爭工程圖紙，上述單位均答復(fù)無訴爭工程圖紙。后一審法院向中建精誠工程咨詢有限公司發(fā)函，告知雙方當(dāng)事人未能向一審法院提交中間京誠工程咨詢有限公司要求其提交的鑒定材料。2020年12月2日，中建精誠工程咨詢有限公司向一審法院出具終止工程造價鑒定函，告知一審法院終止本次造價鑒定工作。

一審法院認為，本案的爭議焦點之一為創(chuàng)意人公司是否將訴爭順義區(qū)駐首都機場綜合服務(wù)中心工程室內(nèi)制冷工程及室外供暖管線工程的保溫工程分包給天順航城公司。審查創(chuàng)意人公司于（2014）順民初字第3214號一案中2014年3月5日詢問中陳述的“活是原告干的，但和原告已經(jīng)結(jié)清”，以及創(chuàng)意人公司接收北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站發(fā)票后向創(chuàng)意人公司項目經(jīng)理魏德寶付款的情況，再結(jié)合2014年3月16日北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站出具證明，一審法院確認創(chuàng)意人公司將訴爭工程分包給天順航城公司。就創(chuàng)意人公司辯稱雙方之間不存在建設(shè)工程施工合同的意見，一審法院不予采信。

《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！钡诙藯l規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！本吞祉樅匠枪九c創(chuàng)意人公司形成的分包合同關(guān)系，因天順航城公司并無相應(yīng)施工資質(zhì)，應(yīng)屬無效。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。天順航城公司主張訴爭工程已于2008年10月10日竣工，但就其主張未提交證據(jù)予以證明。審查2012年3月22日評審報告，能夠確認訴爭工程已經(jīng)竣工驗收。故天順航城公司有權(quán)要求創(chuàng)意人公司給付工程款。審查天順航城公司提交的送貨單，其中6張系京林大廈工程，不是基于訴爭工程產(chǎn)生，就該部分材料費，一審法院不予支持。就訴爭工程造價，天順航城公司申請進行造價評估。在評估過程中，創(chuàng)意人公司表示無法提供評估公司要求提供的全部資料。但審查創(chuàng)意人公司2019年9月10日于庭審中陳述其有施工圖、竣工圖，再結(jié)合創(chuàng)意人公司確從建工集團分包空調(diào)水工程的事實。一審法院確認創(chuàng)意人公司持有上述圖紙。而創(chuàng)意人公司持有圖紙卻拒不提供，導(dǎo)致工程造價評估無法繼續(xù)進行。即創(chuàng)意人公司以不當(dāng)行為阻卻天順航城公司完成舉證責(zé)任。則應(yīng)視為天順航城公司已經(jīng)完成了舉證責(zé)任證明其訴訟請求。綜上，一審法院確認創(chuàng)意人公司應(yīng)給付天順航城公司工程款142998元。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。就天順航城公司要求創(chuàng)意人公司給付利息的訴訟請求，于法有據(jù)，但審查其提交的證據(jù)，一審法院難以認定訴爭工程于2008年10月10日竣工的事實。審查現(xiàn)有證據(jù)，一審法院據(jù)2012年3月22日財評審[2012]012-3號順義區(qū)駐首都機場綜合服務(wù)中心空調(diào)水工程竣工決算評審報告，能夠確定天順航城公司不應(yīng)遲于該時點將訴爭工程交付創(chuàng)意人公司。據(jù)現(xiàn)有證據(jù)情況，一審法院確定創(chuàng)意人公司應(yīng)給付天順航城公司利息的起算點為2012年3月22日。

據(jù)此，一審法院于2020年12月28日判決：一、北京創(chuàng)意人制冷設(shè)備安裝有限責(zé)任公司于判決生效之日起七日內(nèi)給付北京市天順航城保溫材料有限公司工程款十四萬二千九百九十八元及該款利息（自二〇一二年三月二十二日起以中國人民銀行同期貸款基準利率為標準計算至二〇一九年八月十九日止，自二〇一九年八月二十日起以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價利率為標準計算至實際支付之日止）；二、駁回北京市天順航城保溫材料有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本院二審期間，創(chuàng)意人公司圍繞上訴請求依法提交以下證據(jù)：證據(jù)1．2008年3月20日訂貨合同復(fù)印件，證明室內(nèi)工程創(chuàng)意人公司向天順航城公司購買的保溫材料，保溫管只能用在室內(nèi)。證據(jù)2．發(fā)票復(fù)印件，證明開票人杜就是杜威杰，室外工程是由杜威杰施工。證據(jù)3．熱力管線保溫結(jié)算，證明管線也由杜威杰制作。證據(jù)4．2014年11月20日杜威杰和魏德寶的錄音資料，證明天順航城公司一直找杜威杰要錢，杜威杰是室外工程承包人，其將保溫工程分包給天順航城公司。證據(jù)5．（2015）順民初字第19650號案件鑒定聽證會筆錄復(fù)印件三頁，魏德寶是天順航城公司代理人，證明室內(nèi)工程按保溫材料1800元立方米結(jié)算，與訂貨合同金額對應(yīng)，室外工程不用這種材料。本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。天順航城公司對上述證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見為：五份證據(jù)均不屬于二審新證據(jù)，均未提交原件。創(chuàng)意人公司一審訴訟中稱與天順航城公司不存在合同關(guān)系，屬于虛假陳述。證據(jù)2、室外工程創(chuàng)意人公司分包給了杜威杰，但室外工程保溫部分是創(chuàng)意人公司分包給天順航城公司施工。證據(jù)3-5不予質(zhì)證。

天順航城公司二審未提交新證據(jù)。

本院對創(chuàng)意人公司提交的上述證據(jù)認證如下：證據(jù)1-3均未提交原件，對證據(jù)真實性均不予確認；證據(jù)4．錄音真實性無法核實，對其真實性不予確認；證據(jù)5．不能達到創(chuàng)意人公司的證明目的。

本院認為，雙方爭議焦點為創(chuàng)意人公司與天順航城公司針對涉案室外供暖管線保溫工程是否存在分包合同關(guān)系。

針對涉案工程存在的爭議，天順航城公司多次向法院提起訴訟主張工程款。（2014）順民初字第3214號案件2014年3月5日的詢問筆錄中，創(chuàng)意人公司陳述“活是原告干的，但和原告已經(jīng)結(jié)清”，并同時陳述“是原告給我方干的活，保溫工程是室內(nèi)室外”?；谝陨详愂?，創(chuàng)意人公司已自認涉案工程室內(nèi)外供暖管線保溫工程均由天順航城公司實際施工，雖無書面合同，但可以認定雙方之間存在事實上的分包合同關(guān)系。本案中，創(chuàng)意人公司雖提交證據(jù)證明與其存在合同關(guān)系的系杜威杰，主張室外供暖管線保溫工程系杜威杰進行施工，但其提交的發(fā)票為復(fù)印件，且創(chuàng)意人公司亦未就其與杜威杰之間存在合同關(guān)系提交其他證據(jù)予以佐證，創(chuàng)意人公司的該項主張亦與其于2014年3月5日的詢問筆錄中稱“我方在此次工程項目中的結(jié)算相對方是北京市順義京城保溫材料供應(yīng)站”，相互矛盾，故本院對其該項上訴意見不予采信。創(chuàng)意人公司應(yīng)對天順航城公司實際施工行為，支付相應(yīng)的工程款。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百一十二條規(guī)定：“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交，申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負擔(dān)。對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實”。本案中，關(guān)于涉案工程結(jié)算依據(jù)。因天順航城公司在一審中申請進行造價鑒定，創(chuàng)意人公司在明確陳述其有施工圖、竣工圖的情況下，而不予提供，導(dǎo)致工程造價鑒定無法進行，依前述司法解釋之規(guī)定，一審法院認定應(yīng)視為天順航城公司已完成舉證責(zé)任，并無不當(dāng)。

綜上所述，創(chuàng)意人公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3160元，由北京創(chuàng)意人制冷設(shè)備安裝有限責(zé)任公司負擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　沈　放

審 判 員　萬麗麗

審 判 員　玄明虎

二〇二一年三月三十一日

法官助理　向　玗