上訴人（原審原告）：趙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市朝陽區(qū)。

被上訴人（原審被告）：許某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市密云區(qū)。

委托訴訟代理人：張海鷹，北京德恒律師事務(wù)所律師。

原審第三人：羅云，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省南昌市進(jìn)賢縣。

上訴人趙某某因與被上訴人許某某抵押權(quán)糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初60421號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月20日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人趙某某，被上訴人許某某的委托訴訟代理人張海鷹到庭參加訴訟，原審第三人羅云未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

趙某某上訴請求：撤銷一審判決，改判支持趙某某的訴訟請求：撤銷抵押權(quán)，變更抵押登記。事實(shí)和理由：1.一審程序違法，顛倒審理順序，先開庭審理許某某訴趙某某抵押合同糾紛案，有意袒護(hù)被上訴人，缺乏公平正義。2.一審判決對一審訴訟主體定位錯誤，將羅云列為第三人錯誤，程序違法。3.上訴人在一審已提出撤銷之訴的依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第53條，但一審判決只字不提上訴人受欺詐、脅迫情況下簽訂“城下之盟”，刑事判決書表明被上訴人欺騙上訴人多加365萬的事實(shí)，屬于欺詐、脅迫。4.一審判決存在對夫妻共同債務(wù)認(rèn)定不清的問題，抵押房產(chǎn)是上訴人婚前財(cái)產(chǎn)，趙青與被上訴人之間的糾紛是二人之間的事，上訴人完全不知情，直到趙青被羈押才知情，根據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定，實(shí)施違法犯罪行為的債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)，上訴人沒有義務(wù)用自己的房子替趙青還債。簽訂抵押協(xié)議不意味者上訴人認(rèn)可趙青的過錯，上訴人希望用抵押方式緩解糾紛，使趙青能自己解決。上訴人靠退休金生活，涉案房屋是唯一住所，上訴人個人解決不了龐大的債務(wù)。案發(fā)后房屋已經(jīng)收回，簽訂協(xié)議屬于乘人之危，對上訴人隱瞞了事實(shí)，多虛構(gòu)了286萬，誤導(dǎo)上訴人作出抵押房產(chǎn)的決定。

許某某辯稱，同意一審判決，不同意上訴人的上訴請求。抵押協(xié)議簽署過程中的見證人羅云當(dāng)時(shí)已會見趙青多次，是趙青的辯護(hù)人，對刑事案件非常了解，抵押協(xié)議、諒解書都有羅云簽字，足以證明抵押協(xié)議的簽署是趙某某在充分了解當(dāng)時(shí)刑事案件情況的基礎(chǔ)上所做決定，是許某某、趙某某真實(shí)意思表示，不存在欺詐情形。至于最終刑事判決未認(rèn)定286萬元的裝修費(fèi)和租金，也只是刑事判決根據(jù)公訴機(jī)關(guān)提交的相關(guān)證據(jù)未予認(rèn)定該部分犯罪數(shù)額，并非確認(rèn)該286萬是許某某虛構(gòu)。故抵押協(xié)議不符合合同法第54條規(guī)定的撤銷條件。且抵押協(xié)議記載許某某對趙某某尚有1270萬元債權(quán)，即便根據(jù)刑事判決最終認(rèn)定的退賠數(shù)額1190萬元，也超出了房產(chǎn)評估價(jià)值1100萬元，因此抵押房產(chǎn)價(jià)值未達(dá)到債權(quán)數(shù)額。上訴人主張其房產(chǎn)是婚前財(cái)產(chǎn)，與本案撤銷權(quán)糾紛無關(guān)，不是抵押協(xié)議撤銷的理由。

羅云提交書面意見稱，羅云系趙青詐騙案辯護(hù)人，于2018年5月22日為趙某某、許某某《抵押協(xié)議》作了見證，趙青2018年4月6日被刑事拘留至2018年5月22日是公安偵查階段，案件尚未移交人民檢察院前，作為辯護(hù)人是看不到卷宗材料的，因此，《抵押協(xié)議》中涉案數(shù)額只能由許某某來提供確定；趙青詐騙案于2019年4月29日在北京市第三中級人民法院庭審時(shí)，發(fā)現(xiàn)2018年5月22日雙方在《抵押協(xié)議》中的數(shù)額與實(shí)際差距較大，多出286萬的事實(shí)。

趙某某向一審法院起訴請求：1.判令撤銷抵押權(quán)，變更抵押登記；2.判令許某某返還趙某某房屋所有權(quán)證。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2018年5月22日，趙某某（乙方）、許某某（甲方）、羅云（見證人）簽訂《抵押協(xié)議書》，約定抵押事由因趙青涉嫌詐騙許某某一案，為了獲得許某某的諒解，降低許某某的財(cái)產(chǎn)損失，趙某某（系趙青的丈夫）愿意將自己名下的住房{不動產(chǎn)權(quán)證書編號：京（2018）朝不動產(chǎn)權(quán)第×××號，房屋建筑面積：262.42平方米，坐落：北京市朝陽區(qū)×××2806室}抵押，作為趙青退還許某某款項(xiàng)的保證，抵押款項(xiàng)以涉案金額5286萬元減去林麗新涉案的500萬元，再減去轎車折價(jià)100萬元，尚未退回的金額為4686萬元，除去公安機(jī)關(guān)待追繳的約3130萬元，現(xiàn)尚未退還的款項(xiàng)為1556萬元?，F(xiàn)經(jīng)評估程序，抵押的房產(chǎn)評估價(jià)值為1100萬元，抵押給許某某作為退款的保證。該房屋在辦理抵押登記手續(xù)后，乙方如在18個月內(nèi)沒有退還許某某1556萬元，許某某有權(quán)按照法律規(guī)定處置該房屋，同時(shí)許某某有權(quán)繼續(xù)向趙某某追討處置該房屋獲款后的不足部分。

2018年5月22日，許某某作出《許某某女士對趙青的諒解書》。

2018年5月23日，北京市朝陽區(qū)×××2806室上設(shè)立一般抵押，抵押權(quán)人許某某，被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額1556萬元，債務(wù)履行期限18個月。

另查，2019年12月16日，北京市第三中級人民法院作出（2019）京03刑初29號刑事判決書，其中趙青辯護(hù)人羅云，北京首北律師事務(wù)所律師。北京市人民檢察院第三分院起訴書指控：2017年5月至2018年4月間，被告人趙青伙同被告人林麗新在北京市朝陽區(qū)安立路×××、朝陽區(qū)三里屯SOHOA座×××等地，虛構(gòu)國家領(lǐng)導(dǎo)人親屬及關(guān)系人等身份，以幫助被害人許某某、陳澤陽辦理進(jìn)口藥品批準(zhǔn)文號、開辦中央黨校新聞直播中心為名，騙取被害人許某某、陳澤陽等人人民幣共計(jì)5273萬余元。該刑事判決書審理查明2017年5月至2018年4月間，被告人趙青伙同被告人林麗新在北京市朝陽區(qū)安立路×××、朝陽區(qū)三里屯SOHOA座×××等地，虛構(gòu)國家領(lǐng)導(dǎo)人親屬及關(guān)系人等身份，以幫助被害人許某某、陳澤陽辦理進(jìn)口藥品批準(zhǔn)文號、開辦中央黨校新聞直播中心為名，騙取被害人許某某、陳澤陽等人人民幣（以下幣種均同）共計(jì)5000萬元。2018年4月5日，被告人趙青、林麗新分別被抓獲歸案。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)將已追繳贓款3195萬余元和保時(shí)捷牌轎車（購買價(jià)格113萬余元）一輛發(fā)還被害人許某某。在庭審中，趙青的辯護(hù)人向法庭提交下列證據(jù)：……2．抵押協(xié)議、諒解書，擬證明趙青的丈夫趙某某將名下房產(chǎn)作為抵押，減輕了被害人損失?！撛壕C合評判如下：1．關(guān)于趙青、林麗新的行為是否構(gòu)成詐騙罪。經(jīng)查，趙青虛構(gòu)國家領(lǐng)導(dǎo)人親屬身份，以幫助辦理藥品批號審批為名，騙取被害人錢款，所騙錢款用于個人揮霍，趙青的行為應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。在案沒有證據(jù)顯示趙青、林麗新事前有詐騙共謀，但林麗新虛構(gòu)國家領(lǐng)導(dǎo)人親屬身份，取得被害人信任，如果沒有林麗新自身虛構(gòu)的特殊身份，被害人不會相信林麗新、趙青有特殊背景和關(guān)系，也不會向趙青支付錢款，委托趙青幫助辦理藥品審批事宜。其次，趙青獲取贓款后即第一時(shí)間向林麗新支付好處費(fèi)500萬元。林麗新雖辯稱對于趙青虛構(gòu)身份不知情，但從二人均虛構(gòu)國家領(lǐng)導(dǎo)人親屬的事實(shí)來看，二人對于各自通過虛構(gòu)身份，進(jìn)而在社會上利用特殊身份、背景獲取不法利益是明知，也是積極追求的。因此，雖然有證據(jù)顯示林麗新幫助被害人催促過趙青加快審批進(jìn)度，但其為了獲取不法利益，將被害人介紹給趙青，對被害人被騙造成損失存在放任的心態(tài)，在共同犯罪中，與趙青存在共同的意思聯(lián)絡(luò)，亦構(gòu)成詐騙罪。被告人趙青、林麗新及辯護(hù)人所提相關(guān)辯解、辯護(hù)意見，該院均不予采納。2．關(guān)于裝修費(fèi)和租金費(fèi)用損失能否計(jì)入犯罪數(shù)額。經(jīng)查，案發(fā)后，被害人已將涉案房屋收回。法庭認(rèn)為，鑒于被害人已將涉案房產(chǎn)收回，依附于房產(chǎn)自身的裝修等硬件設(shè)施也一并處于被害人控制之下，依據(jù)在案證據(jù)，無法確認(rèn)被害人因房屋裝修受有損失、損失程度、大小等情況。關(guān)于租金費(fèi)用的損失，檢方指控的租金損失系由被害人單方提供，缺乏客觀性，因此，對于檢方提交的澳美制藥公司付款情況說明及所附合同、付款憑證等證據(jù)，該院均不予采信，對裝修費(fèi)用、租金費(fèi)用損失均不予認(rèn)定。對于被告人趙青、林麗新及辯護(hù)人的相關(guān)辯解、辯護(hù)意見，該院部分予以采納。該院認(rèn)為，被告人趙青、林麗新以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取他人財(cái)物，其行為構(gòu)成詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予懲處。北京市人民檢察院第三分院指控被告人趙青、林麗新犯詐騙罪的基本事實(shí)清楚，指控罪名成立。惟部分指控?cái)?shù)額有誤，該院予以糾正。在共同犯罪中，被告人趙青虛構(gòu)事實(shí)，騙取被害人錢款后，控制并揮霍大部分贓款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林麗新參與部分犯罪環(huán)節(jié)，分贓占比較小，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法對林麗新予以從輕處罰。據(jù)此，該院根據(jù)被告人趙青、林麗新犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十七條第一款、第五十九條、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決如下：一、被告人趙青犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。二、被告人林麗新犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年，罰金人民幣十二萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月5日起至2030年4月4日止。罰金于本判決生效后十日內(nèi)繳納）三、責(zé)令被告人趙青退賠人民幣一千六百九十萬九千零八元五角六分（林麗新在違法所得五百萬元額度內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任），發(fā)還被害人。四、凍結(jié)、扣押在案的款物分別予以并入判項(xiàng)執(zhí)行、留案備查、沒收（清單附后）。后趙青、林麗新上訴至北京市高級人民法院，2020年10月26日，該院作出（2020）京刑終79號刑事裁定書，裁定：駁回趙青、林麗新的上訴，維持原判。

庭審中，雙方的主要爭議在于裝修費(fèi)和租金費(fèi)用損失問題。許某某提供《房屋租賃合同》打印件{其內(nèi)容為出租方澳美制藥（蘇州）有限公司，承租方林麗新、趙青，租賃期限為2017年5月1日起至2018年4月30日}、《北京市房屋租賃合同》（其內(nèi)容為出租方澳美制藥（蘇州）有限公司，承租方量子云未來（北京）信息科技有限公司，租賃期限為2018年5月23日起至2021年5月22日）、《北京市建設(shè)工程施工合同》{其內(nèi)容為發(fā)包方瑞多廣角（北京）科技有限公司、承包方北京東方美格裝飾工程有限公司，工程承包造價(jià)806000元}、《購銷合同》{其內(nèi)容為發(fā)包方瑞多廣角（北京）科技有限公司、承包方北京美視陽光辦公設(shè)備有限公司}等，以此證明裝修費(fèi)和租金費(fèi)用損失。趙某某、羅云對上述證據(jù)均不予認(rèn)可。

一審法院認(rèn)為，本案爭議在于涉案《抵押協(xié)議書》如何認(rèn)定。首先，涉案《抵押協(xié)議書》的性質(zhì)。抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十四條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。本案中，趙某某名下的北京市朝陽區(qū)×××2806室被作為債權(quán)的擔(dān)保，在不履行債務(wù)時(shí)，許某某作為債權(quán)人可以就此優(yōu)先受償，而依據(jù)《抵押協(xié)議書》顯示債權(quán)應(yīng)為許某某因趙青涉嫌詐騙一案所導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失，該財(cái)產(chǎn)損失包含5000萬元（其中扣除林麗新涉案的500萬元）和裝修費(fèi)、租金費(fèi)用損失286萬元，因此涉案《抵押協(xié)議書》應(yīng)為抵押合同，債權(quán)應(yīng)為1556萬元{1270萬元（不包含林麗新涉案的500萬元）＋裝修費(fèi)和租金費(fèi)用損失286萬元}。其次，債權(quán)數(shù)額問題。（2019）京03刑初29號刑事判決書和（2020）京刑終79號刑事裁定書對上述財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行了分別論述，其中生效刑事判決認(rèn)定趙青、林麗新構(gòu)成詐騙罪，據(jù)此趙青應(yīng)單獨(dú)退賠的11909008.56元應(yīng)為5000萬元減去林麗新涉案的500萬元，再減去案發(fā)后公安機(jī)關(guān)將已追繳贓款3195萬余元和保時(shí)捷牌轎車（購買價(jià)格113萬余元）發(fā)還許某某的折價(jià)款。涉案《抵押協(xié)議書》亦是按照上述計(jì)算公式確認(rèn)了趙某某應(yīng)單獨(dú)退賠金額，只是兩者已追繳贓款數(shù)額和保時(shí)捷牌轎車價(jià)格略有差異。關(guān)于裝修費(fèi)和租金費(fèi)用損失一節(jié)，刑事案件中，鑒于許某某已將涉案房產(chǎn)收回、證據(jù)等，法院對裝修費(fèi)用、租金費(fèi)用損失均不予認(rèn)定。本案中，許某某提交《房屋租賃合同》等證據(jù)以證明其上述損失，但趙某某、羅云對此均不予認(rèn)可，鑒于《房屋租賃合同》未簽署等因素，一審法院認(rèn)為許某某現(xiàn)有證據(jù)不足以證明裝修費(fèi)和租金費(fèi)用損失存在及具體金額。最后，撤銷問題。此需要考慮以下幾點(diǎn)，第一、刑事問題。上述協(xié)議抵押事由為趙青涉嫌詐騙許某某案，事實(shí)上生效刑事判決認(rèn)定趙青犯詐騙罪，被害人為許某某，且判決趙青退賠人民幣一千六百九十萬九千零八元五角六分（林麗新在違法所得五百萬元額度內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任），第二、《抵押協(xié)議書》簽署情況。趙青于2018年4月5日被羈押，于5月8日被逮捕，趙青之丈夫趙某某與許某某于2018年5月22日簽訂《抵押協(xié)議書》，簽署時(shí)羅云亦在場見證，第三、一審法院對債權(quán)數(shù)額問題的審查，第四、諒解書問題。趙青的辯護(hù)人羅云在刑事案件審理過程中向法院提交了抵押協(xié)議、諒解書，擬證明趙青的丈夫趙某某將名下房產(chǎn)作為抵押，減輕了被害人損失，第五、趙某某與趙青之關(guān)系，庭審中，趙某某陳述其與趙青于2014年登記結(jié)婚，綜上，現(xiàn)趙某某主張撤銷，結(jié)合以上幾點(diǎn)，一審法院認(rèn)為不符合撤銷之構(gòu)成要件，故一審法院對趙某某要求撤銷《抵押協(xié)議書》之訴訟請求不予支持，隨之對其要求返還房屋所有權(quán)證之訴訟請求亦不予支持。另，若趙某某對抵押合同項(xiàng)下裝修費(fèi)和租金費(fèi)用損失有異議，應(yīng)另行訴訟解決。羅云經(jīng)一審法院合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭，一審法院依法缺席判決。綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十四條、第五十五條、第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：駁回趙某某的全部訴訟請求。

二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

趙某某主張其與許某某簽訂的《抵押協(xié)議書》存在《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定的受欺詐、脅迫及乘人之危情形，并據(jù)此主張撤銷上述協(xié)議，需就《抵押協(xié)議書》系許某某以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使其在違背真實(shí)意思的情況下訂立合同的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

依據(jù)在案證據(jù)，該協(xié)議簽訂的背景是趙某某配偶趙青因涉嫌詐騙罪被羈押，從協(xié)議內(nèi)容能夠認(rèn)定趙某某與許某某簽訂抵押協(xié)議的目的是以趙某某名下房屋抵押給許某某，作為趙青退還許某某涉案款項(xiàng)的擔(dān)保，并以此取得許某某的諒解。同日許某某亦出具了《諒解書》。關(guān)于裝修費(fèi)和租金損失，趙某某主張?jiān)S某某虛構(gòu)該部分金額、構(gòu)成欺詐，但生效的刑事判決書載明，人民法院依據(jù)在案證據(jù)，無法確認(rèn)被害人因房屋裝修受有損失、損失程度、大小等情況，租金損失系由被害人單方提供，缺乏客觀性，故而未將該部分款項(xiàng)計(jì)入犯罪數(shù)額，但亦載明檢方提交了澳美制藥公司付款情況說明及所附合同、付款憑證等證據(jù)，上述證據(jù)許某某亦在本案中提交以證明三里屯房屋裝修損失情況，故而無法認(rèn)定許某某在簽訂《抵押協(xié)議書》時(shí)毫無依據(jù)的虛構(gòu)損失、欺騙趙某某簽訂《抵押協(xié)議書》。人民法院經(jīng)過審理最終是否采信證據(jù)、認(rèn)定該損失并非許某某、趙某某在簽訂《抵押協(xié)議書》時(shí)可以預(yù)見。簽訂協(xié)議時(shí)除了雙方當(dāng)事人，還有趙青的刑事辯護(hù)律師羅云在場見證，該事實(shí)足以證明趙某某簽訂該協(xié)議書系經(jīng)過慎重的考慮所作決定。且刑事判決書確定由趙青退賠的數(shù)額為16909008.56元，并確定林麗新在500萬元額度內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，而非趙青對于林麗新承擔(dān)連帶責(zé)任的500萬元不承擔(dān)退賠責(zé)任。趙青的行為已觸犯刑法，理應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任，是否積極爭取被害人諒解是犯罪嫌疑人及其家屬自行考慮決定的事項(xiàng)，趙某某以此主張?jiān)S某某乘人之危、脅迫其簽訂《抵押協(xié)議書》，缺乏依據(jù)，不能成立。綜上，在案證據(jù)不能證明許某某在簽訂合同過程中存在欺詐、脅迫或乘人之危的行為，亦不能證明協(xié)議內(nèi)容違背趙某某的真實(shí)意思。趙某某主張撤銷《抵押協(xié)議書》缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，不能成立。

綜上所述，趙某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)70元，由趙某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　楊淑敏

審 判 員　楚　靜

審 判 員　閆　慧

二〇二一年三月二十五日

法官助理　常佳敏

書 記 員　李星月