上訴人（原審被告、反訴原告）：宋某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住北京市順義區(qū)。

委托訴訟代理人：賈興鵬，北京市中銀律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：趙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住北京市豐臺區(qū)。

委托訴訟代理人：江洪林，北京市順新律師事務(wù)所律師。

上訴人宋某某因與被上訴人趙某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服北京市順義區(qū)人民法院（2019）京0113民初6207號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月7日立案后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

宋某某上訴請求：撤銷一審判決第一項，改判不計算7%利潤、不支持合同外增項款、并合理扣減舊磚造價25301.35元；撤銷一審判決第二項，改判支持我方一審全部反訴請求。事實與理由：關(guān)于增項工程，本案涉及的室外給排水、鍋爐房和水房砌墻、外墻涂料均非增項，該部分內(nèi)容系趙某某與我洽談工程時已經(jīng)商定的合同內(nèi)項目。否則雙方不可能對增項部分的施工、工程款沒有任何約定。關(guān)于舊磚并未實質(zhì)扣減，根據(jù)鑒定報告新磚造價為116701.85元，實際上涉案工程均使用舊磚，當(dāng)時趙某某未舉證，鑒定機(jī)構(gòu)也未鑒定，我之所以同意由一審法院酌定系為加快訴訟進(jìn)程、節(jié)省司法資源，一審僅酌減幾千元舊磚款有失公正，應(yīng)酌定減半。關(guān)于利潤，鑒定機(jī)構(gòu)在不顧我反對的情況下，采用了市價對本案大量采用低廉原料并雇傭低成本農(nóng)民工施工的工程進(jìn)行造價鑒定，這種鑒定標(biāo)準(zhǔn)本身就使得材料費(fèi)、人工費(fèi)中包含了大量利潤，在此基礎(chǔ)上再計算7%利潤，系重復(fù)計算。關(guān)于我反訴的逾期完工損失，現(xiàn)有采購單所映完工時間與我主張相符，且本案中不存在增項，應(yīng)依我的主張進(jìn)行計算。

趙某某辯稱，同意一審判決，不同意對方的上訴請求，請求法院維持原判。

趙某某向一審法院起訴請求：1.判令宋某某支付我工程款782633.79元；2.判令本案訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)由宋某某承擔(dān)。

宋某某向一審法院提出反訴請求：1.判令趙某某賠償我工期延誤導(dǎo)致的租金損失811500元；2.判令趙某某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

一審法院認(rèn)定事實：2016年11月1日，宋某某（甲方）與趙某某（乙方）簽訂《施工合同》，約定甲方將位于順義西海洪村內(nèi)的公寓樓工程發(fā)包給乙方。該合同第二條工程期限約定：2016.10.22至2017.2.22（南北兩庫2016年底完工）。第四條建筑面積約定：約5000平米（按實際工程量計算），工程總造價約2300000元。第五條承包范圍約定：甲方承包給乙方施工項目：1.主體部分，包括一層紅磚砌墻，一層小樓板，二層加氣塊砌墻；2.裝修部分，包括內(nèi)外墻抹灰，內(nèi)墻刮二遍膩子，室內(nèi)衛(wèi)生間墻磚（地板磚價格每平24元），每間塑鋼窗戶、衛(wèi)生間門，防盜門（700元以內(nèi)），建筑面積內(nèi)的上下水安裝，明線安裝、開關(guān)、插板、燈泡，浴霸每間房馬桶臉盆安裝在200元以內(nèi)，暖氣每間房360元內(nèi)，乙方承包以上所有勞務(wù)及材料。第六條承包價格約定不含稅金。第七條付款方式約定：1.乙方進(jìn)場，甲方付乙方總造價的20%給乙方；2.一層樓板進(jìn)場，付到工程款總造價的50%給乙方；3.二層樓板進(jìn)場，付到工程款總造價的70%給乙方；4.裝修做完付到總造價的90%，工程完工6個月內(nèi)全部結(jié)清工程余款。第八條甲方的責(zé)任及義務(wù)約定：2.甲方負(fù)責(zé)土地征用、政府部門的審報和批復(fù)，如有相關(guān)部門阻止建設(shè)，停緩建，損失由甲方負(fù)責(zé)。乙方責(zé)任約定：1.乙方負(fù)責(zé)該項目的圖紙、設(shè)計及所有費(fèi)用。2.乙方負(fù)責(zé)該項目的建設(shè)施工到工程竣工交付。3.室外工程水、電、弱電、地下管網(wǎng)檢查井、連接井、綠地、樹木種植等工作，費(fèi)用另行計算。4.乙方按合同要求進(jìn)行施工，保證工程質(zhì)量及進(jìn)度。第九條補(bǔ)充條款約定：2.工程款按工程實際進(jìn)度結(jié)算，甲乙雙方可協(xié)商進(jìn)行。雙方認(rèn)可該合同所涉建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)。趙某某主張雙方約定的230萬元包括材料費(fèi)和人工費(fèi)。宋某某先主張雙方約定的230萬元包含材料費(fèi)、人工費(fèi)和利潤，但后不同意給付趙某某利潤。趙某某主張施工中存在化糞池，室外上下水管線，鍋爐房、水房砌墻，外墻涂料為增項。宋某某認(rèn)可上述項目均在室外，但只認(rèn)可化糞池為增項，稱其余項目均為合同內(nèi)施工內(nèi)容，且要求扣除化糞池維修費(fèi)7000元。宋某某未提交證據(jù)證明該維修系趙某某原因?qū)е?，其通知趙某某維修化糞池且趙某某拒絕維修。

宋某某主張其已經(jīng)給付趙某某工程款185萬元，并就此提交收條予以證明。趙某某認(rèn)可該收條的真實性，不認(rèn)可證明目的，稱其僅收到180萬元。趙某某表示收條中載明的185萬元中的5萬元由宋某某直接給了安裝暖氣的人，趙某某認(rèn)可暖氣是宋某某找他人安裝的，但因其為總包故沒收到款也打條了。趙某某認(rèn)可宋某某代付了部分材料款，且認(rèn)可暖氣項目其未施工，認(rèn)可宋某某支付了部分開關(guān)、插板、燈泡的人工費(fèi)和材料費(fèi)。訴訟中，趙某某先同意扣除宋某某支付的BV線款14020元，后表示不同意扣款。

訴訟中，趙某某申請對其合同內(nèi)完工部分及增項工程造價鑒定，經(jīng)雙方同意，一審法院委托北京中潤達(dá)工程咨詢有限公司（以下簡稱中潤達(dá)公司）進(jìn)行鑒定，趙某某為此交納鑒定費(fèi)63000元。中潤達(dá)公司出具《工程造價鑒定意見書》，后雙方對此提出異議，中潤達(dá)公司對異議予以回復(fù)并調(diào)整鑒定結(jié)論。在不計取安全文明施工費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金的情況下，中潤達(dá)公司認(rèn)定：1.對施工范圍無爭議、價格有爭議部分按照趙某某所述的施工內(nèi)容計算趙某某完成的合同內(nèi)工程價款為2106316.77元（含BV線款8810.56元、新紅機(jī)磚款116701.85元），過梁款為6944.9元；對施工范圍無爭議、價格有爭議部分按照宋某某所述的施工內(nèi)容計算趙某某完成的合同內(nèi)工程價款為2103855.46元。2.室外給排水、鍋爐房和水房砌墻、化糞池工程價款為25707.97元（直接費(fèi)加利潤）。3.外墻涂料價款為18559.75元（直接費(fèi)加利潤）。宋某某同意給付趙某某過梁款6944.9元。趙某某認(rèn)可宋某某支付外墻涂料工程款11700元。在計取安全文明施工費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金的情況下，中潤達(dá)公司認(rèn)定：室外給排水、鍋爐房和水房砌墻、化糞池工程價款為35642.74元、外墻涂料價款為25565.22元。趙某某稱其訴請中主張的增項款為室外給排水、鍋爐房和水房砌墻、化糞池工程價款35642.74元加上外墻涂料價款25565.22元的一半。宋某某稱施工時趙某某全部用的是五六成新的舊紅機(jī)磚，但就此未提交證據(jù)證明。趙某某稱其大部分用的是新紅機(jī)磚，舊磚占全部用磚比例不足10%，且舊磚用的是九成新的。

趙某某曾以本案相同的事實及理由起訴過宋某某，該案案號為（2018）京0113民初27801號，后趙某某撤訴。該案中，趙某某稱雙方商談的是合同完成263間房，按每間房8745.25元結(jié)算工程款，263間房全部完成的總價為230萬元，宋某某稱263間房全部完成的總價為210萬元。本案中，趙某某先陳述的雙方合同約定的計價方式與（2018）京0113民初27801號案件相同，并明確訴訟請求為要求宋某某給付工程款375293元（計算方式為2300000元加上自行估算的增項款123500元減去已付款1850000元、宋某某代付材料費(fèi)103527元、未完成暖氣費(fèi)94680元），后變更陳述為雙方約定的計價方式為依據(jù)施工面積，按照每平方米460元計算，并變更訴訟請求為要求宋某某給付工程款782633.79元。

訴訟中，宋某某先表示北、南兩庫分別是2017年3月20日完工、2017年4月20日完工，C庫是2017年5月20日完工，后變更陳述南庫亦是2017年5月20日完工。趙某某表示南北兩庫于2017年2月22日完工，C庫于2017年3月底完工，但趙某某就其所述完工時間未提交證據(jù)證明。宋某某表示一層樓板進(jìn)場時其只支付到工程款總造價的40%多，二層樓板進(jìn)場時只支付到工程款總造價的60%多。

訴訟中，宋某某提交收據(jù)、房屋租賃合同、付款憑證一組，證明趙某某逾期完工導(dǎo)致三棟樓逾期出租，存在租金收益損失，且宋某某需要支付出租方房租，存在租金給付損失。趙某某僅認(rèn)可其中兩張收據(jù)的真實性，不認(rèn)可該組證據(jù)其余部分的真實性，不認(rèn)可證明目的，并稱施工期間由于是冬季冷且宋某某沒有按期支付工程款，雙方協(xié)商同意趙某某延誤工期。

一審法院認(rèn)為，趙某某與宋某某簽訂的《施工合同》雖系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，但涉訴建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)，故雙方所簽訂之該合同應(yīng)屬無效。涉訴工程宋某某曾經(jīng)實際投入使用，趙某某有權(quán)參照合同約定要求宋某某給付工程款。關(guān)于合同中約定的工程款計算方式，根據(jù)趙某某在此前案件以及本案訴訟初期的闡述，雙方實際約定的是完成263間房屋總價為230萬元，據(jù)此《施工合同》應(yīng)屬于固定總價合同。后趙某某雖主張變更工程款計價方式，但其就此并未提交證據(jù)予以證明，且宋某某對此亦不予認(rèn)可，故一審法院對其要求按照460元每平方米乘以施工面積的方式計算工程款的主張不予采信?！妒┕ず贤分屑s定了趙某某系包工包料，根據(jù)趙某某的自認(rèn)其部分工程未完成且部分材料款系宋某某支付，在雙方就已完工部分價款無法達(dá)成一致意見的情形下，趙某某有權(quán)申請工程造價鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)趙某某完工部分的比例計算其應(yīng)得工程款，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，一審法院對鑒定機(jī)構(gòu)出具的回復(fù)予以采信。趙某某主張雙方約定的造價中不包含利潤，顯然不符合一般常理，而宋某某在訴訟過程中曾認(rèn)可雙方約定的造價中包含利潤，故一審法院認(rèn)定合同約定的造價230萬元包含利潤。由于趙某某系個人，不存在安全文明施工費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)的支出，且雙方在合同中明確約定價款不包含稅金，故一審法院認(rèn)定雙方約定的價款中并不包含安全文明施工費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、稅金，據(jù)此一審法院將根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)在未計取該部分費(fèi)用的情況下得出的鑒定結(jié)論裁判趙某某應(yīng)得工程款?！妒┕ず贤返诎藯l約定屬于室外的相關(guān)工程系單獨計價的工程，現(xiàn)宋某某認(rèn)可趙某某主張的增項均在室外，但表示室外給排水、鍋爐房和水房砌墻、外墻涂料屬于合同內(nèi)項目，依據(jù)不足，法院不予采信。故對于合同內(nèi)施工內(nèi)容，一審法院采納趙某某所述的施工內(nèi)容。趙某某認(rèn)可扣除BV線款后又反悔，但對此并未提交反駁證據(jù)，一審法院仍從其應(yīng)得工程款中扣除該部分相關(guān)費(fèi)用。鑒定結(jié)論中的新紅機(jī)磚款系按照新磚計算，由于趙某某自認(rèn)使用了部分舊磚，對此一審法院酌情扣減部分工程款。綜上所述，一審法院認(rèn)定趙某某應(yīng)得合同內(nèi)工程價款為2098451.11元。關(guān)于增項部分，雙方就計價方式并未達(dá)成一致，故該部分不能按比例計價，一審法院參考鑒定機(jī)構(gòu)出具的直接費(fèi)加利潤的方式計算趙某某應(yīng)得工程款。宋某某主張其對化糞池維修需要扣款7000元，但宋某某并未提交證據(jù)證明該維修系趙某某原因?qū)е?，其通知趙某某維修化糞池且趙某某拒絕維修，故一審法院對宋某某的該意見不予采信。關(guān)于外墻涂料款，趙某某認(rèn)可宋某某支付了11700元，故一審法院從鑒定結(jié)論中扣除該部分費(fèi)用。根據(jù)上述意見，一審法院認(rèn)定趙某某應(yīng)得增項工程款為32567.72元。關(guān)于宋某某已付工程款，趙某某已經(jīng)出具了收條證明其收到185萬元，趙某某后予以否認(rèn)，但趙某某并未提交反駁證據(jù)，且其對此的解釋亦沒有說服力，一審法院不予采信，仍認(rèn)定宋某某已付工程款185萬元。趙某某所提訴訟請求過高部分，一審法院不予支持。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。本案中，趙某某并未舉證證明其完工時間，且根據(jù)趙某某自認(rèn)的完工時間，亦存在逾期完工的情形，考慮到涉訴工程存在增項，且宋某某亦自認(rèn)存在未按合同約定支付工程款的情形，一審法院對宋某某主張的工期延誤損失酌情支持5萬元，宋某某反訴請求過高部分，一審法院不予支持。

判決：一、宋某某于判決生效之日起七日內(nèi)給付趙某某工程款二十八萬一千零一十八元八角三分；二、趙某某于判決生效之日起七日內(nèi)賠償宋某某延誤工期損失五萬元；三、駁回趙某某的其他訴訟請求；四、駁回宋某某的其他反訴請求。一審本訴案件受理費(fèi)一萬一千六百二十六元，由趙某某負(fù)擔(dān)六千一百一十一元（已交納），由宋某某負(fù)擔(dān)五千五百一十五元，于本判決生效之日起七日內(nèi)交納；反訴案件受理費(fèi)五千九百五十八元，由宋某某負(fù)擔(dān)五千四百三十三元（已交納），由趙某某負(fù)擔(dān)五百二十五元，于判決生效之日起七日內(nèi)交納。鑒定費(fèi)六萬三千元，由趙某某負(fù)擔(dān)三萬一千五百元（已交納），由宋某某負(fù)擔(dān)三萬一千五百元，于判決生效之日起七日內(nèi)交納。

本院二審期間，雙方均未提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，涉案《施工合同》所涉建設(shè)工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可等規(guī)劃審批手續(xù)，趙某某作為個人亦不具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，故上述《施工合同》應(yīng)屬無效。但涉案工程宋某某曾投入使用，應(yīng)參照上述合同約定向趙某某支付工程款。依據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張以及本院查明的事實，本案二審爭議焦點在于：一、室外給排水、鍋爐房及水房砌墻、外墻涂料是否屬工程增項，進(jìn)而應(yīng)否另行支付工程款；使用舊磚應(yīng)扣減工程款的數(shù)額；在計算應(yīng)付工程款時是否應(yīng)計入利潤；趙某某延誤工期應(yīng)賠償損失的數(shù)額。

關(guān)于增項一節(jié)，涉案《施工合同》約定屬于室外的相關(guān)工程系單獨計價的工程，而本案雙方當(dāng)事人均認(rèn)可訴爭室外給排水、鍋爐房及水房砌墻、外墻涂料等施工項目均在室外，宋某某雖主張上述項目系由雙方口頭約定包含在合同固定總價范圍內(nèi)，但趙某某對此不予認(rèn)可，宋某某亦未提供證據(jù)佐證，本院不予采信，一審認(rèn)定上述訴爭項目屬工程增項，并依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的直接費(fèi)加利潤的方式另行計算相關(guān)工程款正確，本院予以維持。

關(guān)于舊磚扣減工程款問題，雙方對于使用舊磚的比例各執(zhí)一詞，均未提供充分證據(jù)佐證，一審經(jīng)雙方同意酌情確定扣減數(shù)額，屬合理裁量范疇，本院不再予以變更。

關(guān)于利潤問題，涉案《施工合同》為固定總價合同，但因趙某某自認(rèn)涉案部分工程未完工，且部分材料款系宋某某支付，一審委托鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)趙某某完工部分的比例計算工程款均無不當(dāng)。因趙某某系個人且雙方約定價款不含稅金，一審判決在計算工程款時已將安全文明施工費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)及稅金等扣除，宋某某以鑒定機(jī)構(gòu)采用市場價格確定材料費(fèi)及人工費(fèi)，低于趙某某實際成本，趙某某已經(jīng)由此取得利潤為由，拒絕支付工程造價中所含正常利潤，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。

關(guān)于延誤工期損失一節(jié)，本案中趙某某確存在未按約定工期完工的情形，但因本院認(rèn)定涉案工程存在工程增項，且宋某某亦存在逾期支付工程款的情況，一審判決綜合本案上述具體情形，酌情判令趙某某支付宋某某延誤工期損失5萬元并無明顯不當(dāng)，本院予以維持。

綜上所述，宋某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實、適用法律均無不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)13955元，由宋某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　林存義

審 判 員　趙　霞

審 判 員　薛　妍

二〇二一年三月二十四日

法官助理　楊俊逸

書 記 員　王　艷