上訴人（原審原告）：北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司，住所地北京市北京經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)文化園西路**院**樓**1101。

法定代表人：林好勇，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張永猛，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司職員，住山東省東阿縣。

被上訴人（原審被告）：翁某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住北京市通州區(qū)。

委托訴訟代理人：賈彥龍，北京市易凱律師事務(wù)所律師。

上訴人北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司（以下簡稱攀巖鳥公司）因與被上訴人翁某某勞動爭議一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初32541號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法由審判員尚曉茜對本案進行了獨任開庭審理。上訴人攀巖鳥公司之委托訴訟代理人張永猛、被上訴人翁某某之委托訴訟代理人賈彥龍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

攀巖鳥公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持攀巖鳥公司的一審訴訟請求；訴訟費由翁某某承擔(dān)。事實與理由：一審法院認定事實錯誤。攀巖鳥公司已向翁某某支付未休年假工資，且不存在違法解除勞動關(guān)系的情況，在2018年12月8日之前翁某某由其加盟商林立春個人雇傭，一審法院認定攀巖鳥公司存在違法解除屬于認定事實錯誤。

翁某某辯稱，同意一審判決。

攀巖鳥公司向一審法院起訴請求：1．確認攀巖鳥公司與翁某某于2015年11月25日至2018年12月8日期間不存在勞動關(guān)系；2．攀巖鳥公司不支付翁某某2018年6月19日至2020年5月25日期間未休帶薪年休假工資2574．69元；3．攀巖鳥公司不支付翁某某違法解除勞動合同賠償金20000元；4．訴訟費由翁某某承擔(dān)。

一審法院認定事實：2015年11月25日，翁某某入職攀巖鳥公司處擔(dān)任導(dǎo)購，工作地點位于北京通州藍島大廈有限公司（以下簡稱通州藍島大廈）四層。翁某某在攀巖鳥公司處工作期間，雙方分別簽訂了期限為2016年3月29日始至2017年3月28日止、2018年12月9日始至2019年6月8日止、2019年6月9日始至2019年12月8日止的勞動合同。2020年4月24日，攀巖鳥公司以微信形式向翁某某發(fā)出通知，內(nèi)容為：“因通州藍島一直虧損，已無力繼續(xù)經(jīng)營，我已經(jīng)向商場申請了5月26日號撤店，你們提前找好工作，別耽誤你們時間。”2020年5月25日，攀巖鳥公司從藍島大廈撤店，原、翁某某解除勞動關(guān)系。經(jīng)核實，翁某某離職前12個月的平均應(yīng)發(fā)工資為3478元；另，2018年6月19日至2020年2月25日期間，攀巖鳥公司未安排翁某某帶薪年休假。

2020年6月18日，翁某某向北京市通州區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）提起仲裁，要求確認原、翁某某于2015年11月25日至2020年5月25日期間存在勞動關(guān)系，攀巖鳥公司支付翁某某違法解除勞動合同賠償金、未休帶薪年休假工資。仲裁委出具京通勞人仲字[2020]第4555-1號裁決書，裁決：1．確認攀巖鳥公司與翁某某于2015年11月25日至2020年5月25日期間存在勞動關(guān)系；2．攀巖鳥公司支付翁某某2018年6月19日至2020年5月25日期間未休年休假工資2574．69元；3．攀巖鳥公司支付翁某某違法解除勞動合同賠償金20000元；4．駁回翁某某的其他仲裁請求。仲裁裁決作出后，攀巖鳥公司不服該仲裁裁決結(jié)果，向一審法院提起訴訟，翁某某認可仲裁裁決結(jié)果。

一審?fù)徶校棠衬持鲝埰淙肼殨r間為2015年11月25日，為證明其主張，翁某某提交了合同期限自2016年3月29日始至2017年3月28日止的《勞動合同》、《介紹信》、《供應(yīng)商派駐導(dǎo)購申請單》。攀巖鳥公司對上述證據(jù)的真實性均認可，否認證明目的，稱2018年12月8日之前翁某某由其加盟商林立春個人雇傭，原、翁某某之間不存在勞動關(guān)系，翁某某對此不予認可，攀巖鳥公司亦未能就其該項主張?zhí)峤淮_實有效的證據(jù)予以證實。

另，翁某某主張攀巖鳥公司于2020年5月1日在通州貴友大廈設(shè)立銷售專柜，攀巖鳥公司未與翁某某協(xié)商變更工作地點即提出解除勞動合同，應(yīng)屬違法解除，攀巖鳥公司認可其于2020年5月1日在通州貴友大廈設(shè)立銷售專柜，但稱該專柜已于2020年4月份找好導(dǎo)購，無法安排翁某某前往該專柜工作。

一審法院認為，勞動者和用人單位的合法權(quán)益均受法律保護。當事人對自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)予以證明，所提供證據(jù)不足以證明自己主張的由負有舉證責(zé)任的一方當事人承擔(dān)不利的法律后果。用人單位對勞動者的入職時間負有舉證責(zé)任。根據(jù)查明的事實，攀巖鳥公司雖堅持主張翁某某入職時間為2018年12月9日，但未能對此提交任何確實有效的證據(jù)予以證實，應(yīng)當承擔(dān)舉證不能的不利后果，故一審法院對其該項主張不予采信，結(jié)合翁某某提交的《勞動合同》、《介紹信》、《供應(yīng)商派駐導(dǎo)購申請單》，認定翁某某的入職時間為2015年11月25日，故對于攀巖鳥公司要求確認2015年11月25日至2018年12月8日期間其與翁某某之間不存在勞動關(guān)系的訴請，于法無據(jù)，一審法院不予支持。

勞動者連續(xù)工作滿12個月以上的，應(yīng)當享受帶薪年休假，用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當按照職工當年已工作時間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬。翁某某于2020年6月18日提起仲裁申請，攀巖鳥公司在2018年6月19日至2020年5月25日期間未安排翁某某帶薪年休假，理應(yīng)向翁某某支付上述期間未休帶薪年休假工資，具體數(shù)額由一審法院依法予以核算，故對于攀巖鳥公司要求不支付翁某某上述期間未休帶薪年休假工資的訴請，合理合法的部分，一審法院予以支持，過高部分，于法無據(jù)，一審法院不予支持。

勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位應(yīng)當與勞動者就變更勞動合同內(nèi)容的相關(guān)事宜進行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商未能達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。本案中，攀巖鳥公司在藍島大廈所設(shè)銷售專柜雖然撤銷，但其于同期在通州貴友大廈設(shè)立銷售專柜，原、翁某某雖客觀不能繼續(xù)履行原勞動合同，但存在協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容的可能性，現(xiàn)攀巖鳥公司未與翁某某進行協(xié)商即提出解除勞動合同，顯然不妥，應(yīng)屬違法解除，攀巖鳥公司理應(yīng)向翁某某支付違法解除勞動合同賠償金，現(xiàn)仲裁裁決數(shù)額不高于一審法院核算，故對于攀巖鳥公司要求不支付翁某某違法解除勞動合同賠償金的訴請，于法無據(jù)，一審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、確認2015年11月25日至2020年5月25日期間北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司與翁某某之間存在勞動關(guān)系；二、北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司于判決生效之日起七日內(nèi)支付翁某某2018年6月19日至2020年5月25日期間未休帶薪年休假工資2559元；三、北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司于判決生效之日起七日內(nèi)支付翁某某違法解除勞動合同賠償金20000元；四、駁回北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，攀巖鳥公司向本院提交以下證據(jù)：吉普盾專賣單店加盟合同，用以證明2018年12月8日之前翁某某與林立春是雇傭關(guān)系。

翁某某發(fā)表質(zhì)證意見稱：該證據(jù)不屬于新證據(jù)，與本案無關(guān)，對其真實性及證明目的均不予認可。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院認為，該證據(jù)無法直接有效證明本案爭議事實，本院對該證據(jù)不予采信。

本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，根據(jù)當事人訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：1．攀巖鳥公司與翁某某自2015年11月25日至2020年5月25日期間是否存在勞動關(guān)系；2．攀巖鳥公司是否應(yīng)向翁某某支付2018年6月19日至2020年5月25日期間未休年休假工資；3．攀巖鳥公司是否應(yīng)向翁某某支付違法解除勞動合同賠償金。

關(guān)于爭議焦點一。攀巖鳥公司主張翁某某在2018年12月8日之前與林立春成立雇傭關(guān)系，翁某某對此不予認可。對此本院認為，翁某某一審中提交加蓋攀巖鳥公司公章的《供應(yīng)商派駐導(dǎo)購申請單》，顯示日期為2015年11月25日，以及雙方簽訂的2016年3月29日至2017年3月28日的勞動合同，攀巖鳥公司對兩份文件的真實性認可，其雖主張系為辦理入職故以公司的名義簽訂，但未能對其主張?zhí)峤怀浞肿C據(jù)證明，翁某某對該項解釋亦不認可，故本院對攀巖鳥公司的該項上訴理由不予采納。一審法院根據(jù)在案證據(jù)認定攀巖鳥公司與翁某某自2015年11月25日至2020年5月25日成立勞動關(guān)系，具有事實及法律依據(jù)，本院予以確認。

關(guān)于爭議焦點二。攀巖鳥公司認可未安排翁某某休2018年6月19日至2020年5月25日期間的年休假，其雖稱向翁某某支付的2020年5月份工資中包含未休年休假工資，但未對其主張?zhí)峤怀浞肿C據(jù)證明，其關(guān)于多支付的5天工資折抵年休假工資的主張亦缺乏依據(jù)，且翁某某對此不認可，本院對攀巖鳥公司關(guān)于已支付年休假工資的主張不予采納，攀巖鳥公司應(yīng)向翁某某支付2018年6月19日至2020年5月25日期間的未休年休假工資。一審法院認定正確，本院予以維持。

關(guān)于爭議焦點三?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。根據(jù)查明事實，攀巖鳥公司于2020年4月24日以微信形式告知翁某某解除勞動關(guān)系，但未舉證證明其就解除勞動關(guān)系事項與翁某某進行協(xié)商，亦未舉證證明其就解除勞動關(guān)系行為履行相應(yīng)的程序，故攀巖鳥公司與翁某某解除勞動關(guān)系違反法律規(guī)定，應(yīng)屬違法解除，應(yīng)向翁某某支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。一審法院認定于法有據(jù)，本院予以維持。

綜上所述，攀巖鳥公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京攀巖鳥商貿(mào)有限公司負擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　尚曉茜

二〇二一年四月一日

法官助理　夏海曼

法官助理　張　弛

書 記 員　陳佳琪