上訴人（原審原告）：北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司，住所地北京市北京經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)文化園西路**院**樓**1101。

法定代表人：林好勇，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張永猛，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司職員，住山東省東阿縣。

被上訴人（原審被告）：翁某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無(wú)職業(yè)，住北京市通州區(qū)。

委托訴訟代理人：賈彥龍，北京市易凱律師事務(wù)所律師。

上訴人北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱攀巖鳥(niǎo)公司）因與被上訴人翁某某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初32541號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法由審判員尚曉茜對(duì)本案進(jìn)行了獨(dú)任開(kāi)庭審理。上訴人攀巖鳥(niǎo)公司之委托訴訟代理人張永猛、被上訴人翁某某之委托訴訟代理人賈彥龍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

攀巖鳥(niǎo)公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判支持攀巖鳥(niǎo)公司的一審訴訟請(qǐng)求；訴訟費(fèi)由翁某某承擔(dān)。事實(shí)與理由：一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。攀巖鳥(niǎo)公司已向翁某某支付未休年假工資，且不存在違法解除勞動(dòng)關(guān)系的情況，在2018年12月8日之前翁某某由其加盟商林立春個(gè)人雇傭，一審法院認(rèn)定攀巖鳥(niǎo)公司存在違法解除屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

翁某某辯稱，同意一審判決。

攀巖鳥(niǎo)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1．確認(rèn)攀巖鳥(niǎo)公司與翁某某于2015年11月25日至2018年12月8日期間不存在勞動(dòng)關(guān)系；2．攀巖鳥(niǎo)公司不支付翁某某2018年6月19日至2020年5月25日期間未休帶薪年休假工資2574．69元；3．攀巖鳥(niǎo)公司不支付翁某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金20000元；4．訴訟費(fèi)由翁某某承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年11月25日，翁某某入職攀巖鳥(niǎo)公司處擔(dān)任導(dǎo)購(gòu)，工作地點(diǎn)位于北京通州藍(lán)島大廈有限公司（以下簡(jiǎn)稱通州藍(lán)島大廈）四層。翁某某在攀巖鳥(niǎo)公司處工作期間，雙方分別簽訂了期限為2016年3月29日始至2017年3月28日止、2018年12月9日始至2019年6月8日止、2019年6月9日始至2019年12月8日止的勞動(dòng)合同。2020年4月24日，攀巖鳥(niǎo)公司以微信形式向翁某某發(fā)出通知，內(nèi)容為：“因通州藍(lán)島一直虧損，已無(wú)力繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，我已經(jīng)向商場(chǎng)申請(qǐng)了5月26日號(hào)撤店，你們提前找好工作，別耽誤你們時(shí)間?！?020年5月25日，攀巖鳥(niǎo)公司從藍(lán)島大廈撤店，原、翁某某解除勞動(dòng)關(guān)系。經(jīng)核實(shí)，翁某某離職前12個(gè)月的平均應(yīng)發(fā)工資為3478元；另，2018年6月19日至2020年2月25日期間，攀巖鳥(niǎo)公司未安排翁某某帶薪年休假。

2020年6月18日，翁某某向北京市通州區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱仲裁委）提起仲裁，要求確認(rèn)原、翁某某于2015年11月25日至2020年5月25日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，攀巖鳥(niǎo)公司支付翁某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金、未休帶薪年休假工資。仲裁委出具京通勞人仲字[2020]第4555-1號(hào)裁決書(shū)，裁決：1．確認(rèn)攀巖鳥(niǎo)公司與翁某某于2015年11月25日至2020年5月25日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；2．攀巖鳥(niǎo)公司支付翁某某2018年6月19日至2020年5月25日期間未休年休假工資2574．69元；3．攀巖鳥(niǎo)公司支付翁某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金20000元；4．駁回翁某某的其他仲裁請(qǐng)求。仲裁裁決作出后，攀巖鳥(niǎo)公司不服該仲裁裁決結(jié)果，向一審法院提起訴訟，翁某某認(rèn)可仲裁裁決結(jié)果。

一審?fù)徶校棠衬持鲝埰淙肼殨r(shí)間為2015年11月25日，為證明其主張，翁某某提交了合同期限自2016年3月29日始至2017年3月28日止的《勞動(dòng)合同》、《介紹信》、《供應(yīng)商派駐導(dǎo)購(gòu)申請(qǐng)單》。攀巖鳥(niǎo)公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性均認(rèn)可，否認(rèn)證明目的，稱2018年12月8日之前翁某某由其加盟商林立春個(gè)人雇傭，原、翁某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，翁某某對(duì)此不予認(rèn)可，攀巖鳥(niǎo)公司亦未能就其該項(xiàng)主張?zhí)峤淮_實(shí)有效的證據(jù)予以證實(shí)。

另，翁某某主張攀巖鳥(niǎo)公司于2020年5月1日在通州貴友大廈設(shè)立銷售專柜，攀巖鳥(niǎo)公司未與翁某某協(xié)商變更工作地點(diǎn)即提出解除勞動(dòng)合同，應(yīng)屬違法解除，攀巖鳥(niǎo)公司認(rèn)可其于2020年5月1日在通州貴友大廈設(shè)立銷售專柜，但稱該專柜已于2020年4月份找好導(dǎo)購(gòu)，無(wú)法安排翁某某前往該專柜工作。

一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者和用人單位的合法權(quán)益均受法律保護(hù)。當(dāng)事人對(duì)自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)予以證明，所提供證據(jù)不足以證明自己主張的由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的法律后果。用人單位對(duì)勞動(dòng)者的入職時(shí)間負(fù)有舉證責(zé)任。根據(jù)查明的事實(shí)，攀巖鳥(niǎo)公司雖堅(jiān)持主張翁某某入職時(shí)間為2018年12月9日，但未能對(duì)此提交任何確實(shí)有效的證據(jù)予以證實(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故一審法院對(duì)其該項(xiàng)主張不予采信，結(jié)合翁某某提交的《勞動(dòng)合同》、《介紹信》、《供應(yīng)商派駐導(dǎo)購(gòu)申請(qǐng)單》，認(rèn)定翁某某的入職時(shí)間為2015年11月25日，故對(duì)于攀巖鳥(niǎo)公司要求確認(rèn)2015年11月25日至2018年12月8日期間其與翁某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系的訴請(qǐng)，于法無(wú)據(jù)，一審法院不予支持。

勞動(dòng)者連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)享受帶薪年休假，用人單位與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)，當(dāng)年度未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時(shí)間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報(bào)酬。翁某某于2020年6月18日提起仲裁申請(qǐng)，攀巖鳥(niǎo)公司在2018年6月19日至2020年5月25日期間未安排翁某某帶薪年休假，理應(yīng)向翁某某支付上述期間未休帶薪年休假工資，具體數(shù)額由一審法院依法予以核算，故對(duì)于攀巖鳥(niǎo)公司要求不支付翁某某上述期間未休帶薪年休假工資的訴請(qǐng)，合理合法的部分，一審法院予以支持，過(guò)高部分，于法無(wú)據(jù)，一審法院不予支持。

勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的相關(guān)事宜進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。本案中，攀巖鳥(niǎo)公司在藍(lán)島大廈所設(shè)銷售專柜雖然撤銷，但其于同期在通州貴友大廈設(shè)立銷售專柜，原、翁某某雖客觀不能繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同，但存在協(xié)商變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的可能性，現(xiàn)攀巖鳥(niǎo)公司未與翁某某進(jìn)行協(xié)商即提出解除勞動(dòng)合同，顯然不妥，應(yīng)屬違法解除，攀巖鳥(niǎo)公司理應(yīng)向翁某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，現(xiàn)仲裁裁決數(shù)額不高于一審法院核算，故對(duì)于攀巖鳥(niǎo)公司要求不支付翁某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金的訴請(qǐng)，于法無(wú)據(jù)，一審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)2015年11月25日至2020年5月25日期間北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司與翁某某之間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司于判決生效之日起七日內(nèi)支付翁某某2018年6月19日至2020年5月25日期間未休帶薪年休假工資2559元；三、北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司于判決生效之日起七日內(nèi)支付翁某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金20000元；四、駁回北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，攀巖鳥(niǎo)公司向本院提交以下證據(jù)：吉普盾專賣單店加盟合同，用以證明2018年12月8日之前翁某某與林立春是雇傭關(guān)系。

翁某某發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)稱：該證據(jù)不屬于新證據(jù)，與本案無(wú)關(guān)，對(duì)其真實(shí)性及證明目的均不予認(rèn)可。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院認(rèn)為，該證據(jù)無(wú)法直接有效證明本案爭(zhēng)議事實(shí)，本院對(duì)該證據(jù)不予采信。

本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人訴辯意見(jiàn)，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1．攀巖鳥(niǎo)公司與翁某某自2015年11月25日至2020年5月25日期間是否存在勞動(dòng)關(guān)系；2．攀巖鳥(niǎo)公司是否應(yīng)向翁某某支付2018年6月19日至2020年5月25日期間未休年休假工資；3．攀巖鳥(niǎo)公司是否應(yīng)向翁某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一。攀巖鳥(niǎo)公司主張翁某某在2018年12月8日之前與林立春成立雇傭關(guān)系，翁某某對(duì)此不予認(rèn)可。對(duì)此本院認(rèn)為，翁某某一審中提交加蓋攀巖鳥(niǎo)公司公章的《供應(yīng)商派駐導(dǎo)購(gòu)申請(qǐng)單》，顯示日期為2015年11月25日，以及雙方簽訂的2016年3月29日至2017年3月28日的勞動(dòng)合同，攀巖鳥(niǎo)公司對(duì)兩份文件的真實(shí)性認(rèn)可，其雖主張系為辦理入職故以公司的名義簽訂，但未能對(duì)其主張?zhí)峤怀浞肿C據(jù)證明，翁某某對(duì)該項(xiàng)解釋亦不認(rèn)可，故本院對(duì)攀巖鳥(niǎo)公司的該項(xiàng)上訴理由不予采納。一審法院根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定攀巖鳥(niǎo)公司與翁某某自2015年11月25日至2020年5月25日成立勞動(dòng)關(guān)系，具有事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以確認(rèn)。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二。攀巖鳥(niǎo)公司認(rèn)可未安排翁某某休2018年6月19日至2020年5月25日期間的年休假，其雖稱向翁某某支付的2020年5月份工資中包含未休年休假工資，但未對(duì)其主張?zhí)峤怀浞肿C據(jù)證明，其關(guān)于多支付的5天工資折抵年休假工資的主張亦缺乏依據(jù)，且翁某某對(duì)此不認(rèn)可，本院對(duì)攀巖鳥(niǎo)公司關(guān)于已支付年休假工資的主張不予采納，攀巖鳥(niǎo)公司應(yīng)向翁某某支付2018年6月19日至2020年5月25日期間的未休年休假工資。一審法院認(rèn)定正確，本院予以維持。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。根據(jù)查明事實(shí)，攀巖鳥(niǎo)公司于2020年4月24日以微信形式告知翁某某解除勞動(dòng)關(guān)系，但未舉證證明其就解除勞動(dòng)關(guān)系事項(xiàng)與翁某某進(jìn)行協(xié)商，亦未舉證證明其就解除勞動(dòng)關(guān)系行為履行相應(yīng)的程序，故攀巖鳥(niǎo)公司與翁某某解除勞動(dòng)關(guān)系違反法律規(guī)定，應(yīng)屬違法解除，應(yīng)向翁某某支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。一審法院認(rèn)定于法有據(jù)，本院予以維持。

綜上所述，攀巖鳥(niǎo)公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由北京攀巖鳥(niǎo)商貿(mào)有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　尚曉茜

二〇二一年四月一日

法官助理　夏海曼

法官助理　張　弛

書(shū) 記 員　陳佳琪