上訴人（原審被告）：北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店，住所地北京市朝陽區(qū)高碑店鄉(xiāng)半壁店村西店村9號(hào)。

法定代表人：周紹杰，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：于德林，男，北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店人事經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉芳，北京市致尚律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：秦艷紅，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住安徽省界首市。

委托訴訟代理人：覃院，湖南昌隆律師事務(wù)所律師。

上訴人北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店（以下簡(jiǎn)稱瀚金公司）因與被上訴人秦艷紅勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105民初23935號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭并公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人瀚金公司的委托訴訟代理人于德林、劉芳，被上訴人秦艷紅的委托訴訟代理人覃院均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

瀚金公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷一審判決第一、二、三、四、項(xiàng)，并改判駁回秦艷紅的訴訟請(qǐng)求。二、本案訴訟費(fèi)由秦艷紅負(fù)擔(dān)。主要事實(shí)和理由：一、秦艷紅自與瀚金公司簽訂合作協(xié)議其，在瀚金公司提供的場(chǎng)所內(nèi)對(duì)客提供服務(wù)。利潤(rùn)分成方面按照項(xiàng)目售價(jià)三七分，多勞多得，不勞不得。瀚金公司職能部門不對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理，雙方為合作關(guān)系，實(shí)際按照合作關(guān)系執(zhí)行，但是具體操作過程中沒有準(zhǔn)確區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系和合作關(guān)系，導(dǎo)致簽字材料混淆，一審法院關(guān)于潘芝國(guó)案件中涉及本案勞動(dòng)者的材料認(rèn)定與本案事實(shí)不符。

二、雙方簽訂了合作協(xié)議，即使其中有個(gè)別更改，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是雙方協(xié)議進(jìn)行更改。雙方是合作分成，而不是勞動(dòng)者為了瀚金公司利益付出勞動(dòng)或勞務(wù)。雙方在實(shí)際履行過程中，無明顯的人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性特征，瀚金公司未行使實(shí)際意義的指揮和管理。勞動(dòng)者主張不是合作關(guān)系而是勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者在合作期間從未向瀚金公司主張權(quán)利。一審法院參照潘芝國(guó)案件，但我國(guó)并非判例法國(guó)家，故一審法院適用法律不當(dāng)。

秦艷紅答辯稱，同意一審判決，不同意瀚金公司的上訴請(qǐng)求和理由，請(qǐng)求維持一審判決。

秦艷紅向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)2015年11月1日至2019年7月19日秦艷紅與瀚金公司存在勞動(dòng)關(guān)系；2.瀚金公司支付2015年11月1日至2019年7月19日未休年假工資25538.94元；3.瀚金公司支付2015年11月1日至2019年7月19日延時(shí)加班費(fèi)197014.72元；4.瀚金公司支付2015年11月1日至2019年7月19日法定節(jié)假日加班費(fèi)48159.15元；5.瀚金公司支付2015年11月1日至2019年7月19日休息日加班費(fèi)140099.35元；6.瀚金公司支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金42321.68元；7.瀚金公司支付2015年11月1日至2019年7月19日高溫津貼19200元；8.瀚金公司支付2019年7月1日至2019年7月19日工資10580.42元；9.瀚金公司返還培訓(xùn)費(fèi)及押金2000元；10.瀚金公司支付2015年11月1日至2019年6月30日工資差額30000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：1.就勞動(dòng)關(guān)系問題，秦艷紅主張其于2015年11月1日入職瀚金公司處，擔(dān)任足療技師工作，月均工資10580.42元，分兩筆發(fā)放，每月1日左右發(fā)放一筆，每月16日左右發(fā)放一筆，最后工作至2019年7月19日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)被迫解除勞動(dòng)關(guān)系。在工作期間，必須遵守瀚金公司的規(guī)章制度，領(lǐng)班每日給其安排工作時(shí)間、派活；請(qǐng)假需要向部門經(jīng)理請(qǐng)，如果沒有請(qǐng)假未到崗，按照曠工處理。就其上述主張，秦艷紅向一審法院提交了（2017）京0105民初2101號(hào)民事判決書、確認(rèn)書、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶交易明細(xì)為證。（2017）京0105民初2101號(hào)民事判決書內(nèi)容為潘芝國(guó)與瀚金公司之間的勞動(dòng)糾紛，經(jīng)法院審理認(rèn)定潘芝國(guó)與瀚金公司系勞動(dòng)關(guān)系，其在瀚金公司處擔(dān)任搓澡工，工資每半個(gè)月發(fā)放一次。確認(rèn)書顯示：“本人在北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店工作的提成工資比例中包含：北京市最低基本工資、社保補(bǔ)助、提成費(fèi)用等……”。本人簽名處顯示有“邱可義”、“漆勇”、“儲(chǔ)先鋒”、“李錦高”字樣簽名。代發(fā)數(shù)據(jù)明細(xì)信息中顯示有“曹麗媛”、“肖春香”、“秦艷紅”、“李錦高”、“劉巧英”等姓名，備注為“工資”。銀行賬戶交易明細(xì)顯示瀚金公司每月1日左右、16日左右向秦艷紅轉(zhuǎn)賬，摘要為“工資”、“獎(jiǎng)金”。

瀚金公司認(rèn)可（2017）京0105民初2101號(hào)民事判決書、確認(rèn)書、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶交易明細(xì)的真實(shí)性，但主張秦艷紅與其公司系合作關(guān)系，其公司不對(duì)秦艷紅進(jìn)行管理。就其公司主張，瀚金公司提交了合作協(xié)議、北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號(hào)民事裁定書、北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第1607號(hào)民事裁定書為證。秦艷紅認(rèn)可合作協(xié)議落款處乙方簽名是其本人所簽，但稱該協(xié)議是潘芝國(guó)案件結(jié)束后，瀚金公司找其補(bǔ)簽的，之前的協(xié)議版本和潘芝國(guó)案件的勞動(dòng)合同的版本是一模一樣的，所以不認(rèn)可該協(xié)議的真實(shí)性，秦艷紅與潘芝國(guó)的接受管理的情況、工作內(nèi)容、管理人員、工種、崗位等均一致，故其與瀚金公司也是勞動(dòng)關(guān)系；對(duì)于北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號(hào)民事裁定書、北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第1607號(hào)民事裁定書真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可。

2.就工資問題，秦艷紅主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，每月分兩筆發(fā)放，1號(hào)左右發(fā)放上月前半個(gè)月工資，16號(hào)左右發(fā)放上月后半個(gè)月工資。瀚金公司未發(fā)放其2019年7月1日至2019年7月19日期間工資。就其主張，秦艷紅提交銀行賬戶交易明細(xì)為證。瀚金公司認(rèn)可秦艷紅所述工資構(gòu)成及發(fā)放時(shí)間，亦認(rèn)可銀行賬戶交易明細(xì)的真實(shí)性，但主張發(fā)放的款項(xiàng)不是工資而是合作費(fèi)用。

另，一審法院結(jié)合秦艷紅提交的銀行交易明細(xì)進(jìn)行核算，其離職前12個(gè)月月平均工資為9576.25元。

3.就年假問題，秦艷紅主張其在職期間未休過年休假。瀚金公司主張系合作關(guān)系，秦艷紅不享有年休假。

4.就加班問題，秦艷紅主張其存在延時(shí)加班、休息日加班及法定節(jié)假日加班的情況，就其主張，秦艷紅未提交證據(jù)予以證明。

5.就解除問題，秦艷紅主張其最后工作至2019年7月19日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)被迫解除勞動(dòng)關(guān)系。就其主張，秦艷紅提交被迫解除勞動(dòng)關(guān)系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件為證。瀚金公司對(duì)于被迫解除勞動(dòng)關(guān)系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可，稱其公司沒有收到過該通知書，且秦艷紅最后出勤至2019年7月18日。

6.就高溫津貼問題，秦艷紅主張其應(yīng)享受高溫津貼，但秦艷紅未提交證據(jù)予以證明。

7.就社保繳納問題，瀚金公司未為秦艷紅繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

8.就培訓(xùn)費(fèi)及押金問題，秦艷紅未就培訓(xùn)費(fèi)提供證據(jù)予以證明。

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系。雖瀚金公司提交了合作協(xié)議，但秦艷紅從事的足療技師工作系瀚金公司主營(yíng)業(yè)務(wù)之一，且一審法院確認(rèn)與瀚金公司存在勞動(dòng)關(guān)系的儲(chǔ)先鋒等人亦證明秦艷紅的工作內(nèi)容、被管理方式、管理人員、工種及崗位等情況，均與其相同。瀚金公司關(guān)于其公司對(duì)秦艷紅不進(jìn)行管理等主張，與經(jīng)營(yíng)常理相悖，且瀚金公司未就此提供證據(jù)予以佐證。故綜合來看，秦艷紅就其主張形成證據(jù)優(yōu)勢(shì)，一審法院對(duì)于秦艷紅主張與瀚金公司建立勞動(dòng)關(guān)系的意見予以采信。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。瀚金公司經(jīng)一審法院釋明后仍未就秦艷紅的勞動(dòng)關(guān)系履行情況提供證據(jù)，故一審法院對(duì)秦艷紅關(guān)于入職時(shí)間、工資支付情況、離職情況等主張，予以采信。據(jù)此，秦艷紅要求確認(rèn)其與瀚金公司于2015年11月1日至2019年7月19日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，一審法院予以支持。

就工資問題，秦艷紅主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，瀚金公司對(duì)此表示認(rèn)可，一審法院不持異議。秦艷紅未就其2015年11月1日至2019年7月19日提成情況提供證據(jù)。秦艷紅要求瀚金公司支付其2015年11月1日至2019年6月30日工資差額的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。關(guān)于秦艷紅要求瀚金公司支付2019年7月1日至2019年7月19日期間工資的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持，經(jīng)一審法院核算，金額為1517.24元（2200元/21.75*15天）。

就解除問題，根據(jù)一審法院查明事實(shí)，瀚金公司存在未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形，秦艷紅據(jù)此解除勞動(dòng)關(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付秦艷紅解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，經(jīng)核算，金額為38305元。

就年假問題，《職工帶薪年休假條例》第五條規(guī)定，職工每年享有帶薪年休假是國(guó)家為了維護(hù)職工休息休假權(quán)利而賦予勞動(dòng)者的權(quán)利，單位應(yīng)保證職工享有年休假，用人單位安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對(duì)職工應(yīng)休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬。秦艷紅未休年假，瀚金公司應(yīng)支付秦艷紅未休年休假工資報(bào)酬。根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十三條用人單位工資支付記錄備查二年的規(guī)定，秦艷紅于2019年申請(qǐng)仲裁，其要求瀚金公司支付2017年1月1日前未休年假工資的請(qǐng)求已過仲裁時(shí)效。瀚金公司應(yīng)支付秦艷紅2017年1月1日至2019年7月19日期間未休年假工資，經(jīng)一審法院核算，金額為10566.90元。

當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。秦艷紅未就其加班、高溫津貼、培訓(xùn)費(fèi)及押金等情況舉證，一審法院對(duì)于其要求瀚金公司支付延時(shí)、休息日及法定節(jié)假日加班工資、高溫津貼、培訓(xùn)費(fèi)及押金的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十條、三十八條、第四十六條、第四十七條、《職工帶薪年休假條例》第五條之規(guī)定，判決如下：一、確認(rèn)秦艷紅與北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于二〇一五年十一月一日至二〇一九年七月十九日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于判決生效后7日內(nèi)支付秦艷紅2019年7月1日至2019年7月19日期間工資1517.24元；三、北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于判決生效后7日內(nèi)支付秦艷紅解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償38305元；四、北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店于判決生效后7日內(nèi)支付秦艷紅2017年1月1日至2019年7月19日期間未休年休假工資10566.90元；五、駁回秦艷紅的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，雙方未提交新證據(jù)。

本院對(duì)一審法院經(jīng)審理查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，結(jié)合雙方訴辯意見，本案二審中爭(zhēng)議焦點(diǎn)為一、秦艷紅與瀚金公司是否建立勞動(dòng)關(guān)系；二、瀚金公司應(yīng)否支付秦艷紅工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未休年休假工資等。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，秦艷紅和瀚金公司均符合法律規(guī)定的主體資格，秦艷紅從事的是瀚金公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)，秦艷紅提交的銀行流水亦顯示瀚金公司規(guī)律性向秦艷紅支付的款項(xiàng)均備注為“工資”。秦艷紅在瀚金公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所提供足療服務(wù)，瀚金公司雖稱秦艷紅無需接受其管理，雙方為合作關(guān)系，但其提交的合作協(xié)議中有明顯涂改，瀚金公司亦未能進(jìn)一步舉證涂改系雙方一致意見，故本院對(duì)該協(xié)議不予采信。故一審法院采信秦艷紅關(guān)于雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的主張并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號(hào)）第四十四條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。《北京市工資支付規(guī)定》第十三條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。因雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，瀚金公司經(jīng)一審法院釋明未就秦艷紅入職時(shí)間、工資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付情況舉證，故一審法院對(duì)秦艷紅關(guān)于工資、未休年休假工資請(qǐng)求予以部分支持并無不當(dāng)。瀚金公司未為秦艷紅繳納社保，秦艷紅以此為由與瀚金公司解除勞動(dòng)關(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付秦艷紅解除勞動(dòng)關(guān)系補(bǔ)償金。一審法院核算的各項(xiàng)金額均不高于法定標(biāo)準(zhǔn)，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由北京瀚金佰九號(hào)國(guó)際溫某酒店負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　劉　茵

審 判 員　　蒙　瑞

審 判 員　　杜麗霞

二〇二一年三月二十二日

法官助理　　苗振躍

書 記 員　　劉　波