上訴人（原審被告）：北京瀚金佰九號國際溫某酒店，住所地北京市朝陽區(qū)高碑店鄉(xiāng)半壁店村西店村9號。

法定代表人：周紹杰，董事長。

委托訴訟代理人：于德林，男，北京瀚金佰九號國際溫某酒店人事經理。

委托訴訟代理人：劉芳，北京市致尚律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：劉某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省寶雞市扶風縣。

委托訴訟代理人：覃院，湖南昌隆律師事務所律師。

上訴人北京瀚金佰九號國際溫某酒店（以下簡稱瀚金公司）因與被上訴人劉某勞動爭議一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105民初23936號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭并公開開庭進行了審理，上訴人瀚金公司的委托訴訟代理人于德林、劉芳，被上訴人劉某的委托訴訟代理人覃院均到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

瀚金公司上訴請求：一、撤銷一審判決第一、二、三、四、項，并改判駁回劉某的訴訟請求。二、本案訴訟費由劉某負擔。主要事實和理由：一、劉某自與瀚金公司簽訂合作協(xié)議其，在瀚金公司提供的場所內對客提供服務。利潤分成方面按照項目售價三七分，多勞多得，不勞不得。瀚金公司職能部門不對勞動者進行管理，雙方為合作關系，實際按照合作關系執(zhí)行，但是具體操作過程中沒有準確區(qū)分勞動關系和合作關系，導致簽字材料混淆，一審法院關于潘芝國案件中涉及本案勞動者的材料認定與本案事實不符。

二、雙方簽訂了合作協(xié)議，即使其中有個別更改，也應當認定是雙方協(xié)議進行更改。雙方是合作分成，而不是勞動者為了瀚金公司利益付出勞動或勞務。雙方在實際履行過程中，無明顯的人格從屬性和經濟從屬性特征，瀚金公司未行使實際意義的指揮和管理。勞動者主張不是合作關系而是勞動關系，勞動者在合作期間從未向瀚金公司主張權利。一審法院參照潘芝國案件，但我國并非判例法國家，故一審法院適用法律不當。

劉某答辯稱，同意一審判決，不同意瀚金公司的上訴請求和理由，請求維持一審判決。

劉某向一審法院起訴請求：1.確認2011年3月19日至2019年7月2日劉某與瀚金公司存在勞動關系；2.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日未休年假工資47139元；3.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日延時加班費5303.43元；4.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日法定節(jié)假日加班費38891.84元；5.瀚金公司支付2011年3月19日至2019年7月2日休息日加班費113139.90元；6.瀚金公司支付解除勞動關系經濟補償金72627.57元；7.瀚金公司支付2019年6月1日至2019年7月2日有毒有害工種崗位津貼40000元；8.瀚金公司支付2019年6月1日至2019年7月2日工資6544元；9.瀚金公司返還2011年3月19日培訓費400元。

一審法院認定事實：1.就勞動關系問題，劉某主張其于2011年3月19日入職瀚金公司處，擔任足療技師工作，月均工資8544.42元，分兩筆發(fā)放，每月1日左右發(fā)放一筆，每月16日左右發(fā)放一筆，最后工作至2019年7月2日，當日因瀚金公司未足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險被迫解除勞動關系。在工作期間，必須遵守瀚金公司的規(guī)章制度，領班每日給其安排工作時間、派活；請假需要向部門經理請，如果沒有請假未到崗，按照曠工處理。就其上述主張，劉某向一審法院提交了（2017）京0105民初2101號民事判決書、確認書、證據目錄及相應證據、銀行賬戶交易明細為證。（2017）京0105民初2101號民事判決書內容為潘芝國與瀚金公司之間的勞動糾紛，經法院審理認定潘芝國與瀚金公司系勞動關系，其在瀚金公司處擔任搓澡工，工資每半個月發(fā)放一次。確認書顯示：“本人在北京瀚金佰九號國際溫某酒店工作的提成工資比例中包含：北京市最低基本工資、社保補助、提成費用等……”。本人簽名處顯示有“邱可義”、“漆勇”、“儲先鋒”、“李錦高”字樣簽名。代發(fā)數據明細信息中顯示有“曹麗媛”、“肖春香”、“秦艷紅”、“李錦高”、“劉巧英”等姓名，備注為“工資”。銀行賬戶交易明細顯示瀚金公司每月1日左右、16日左右向劉某轉賬，摘要為“工資”、“獎金”。

瀚金公司認可（2017）京0105民初2101號民事判決書、確認書、證據目錄及相應證據、銀行賬戶交易明細的真實性，但主張劉某與其公司系合作關系，其公司不對劉某進行管理。就其公司主張，瀚金公司提交了合作協(xié)議、北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號民事裁定書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第1607號民事裁定書為證。劉某不認可合作協(xié)議的真實性，稱該協(xié)議是落款處簽名不是其本人簽名，其叫“劉某”非“劉霞”。其與潘芝國的接受管理的情況、工作內容、管理人員、工種、崗位等均一致，故其與瀚金公司也是勞動關系；對于北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號民事裁定書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第1607號民事裁定書真實性、關聯性及證明目的均不認可。

2.就工資問題，劉某主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，每月分兩筆發(fā)放，1號左右發(fā)放上月前半個月工資，16號左右發(fā)放上月后半個月工資。瀚金公司未發(fā)放其2019年6月1日至2019年7月2日期間工資。就其主張，劉某提交銀行賬戶交易明細為證。瀚金公司認可劉某所述工資構成及發(fā)放時間，亦認可銀行賬戶交易明細的真實性，但主張發(fā)放的款項不是工資而是合作費用。

另，一審法院結合劉某提交的銀行交易明細進行核算，其離職前12個月月平均工資為7272.17元。

3.就年假問題，劉某主張其在職期間未休過年休假。瀚金公司主張系合作關系，劉某不享有年休假。

4.就加班問題，劉某主張其存在延時加班、休息日加班及法定節(jié)假日加班的情況，就其主張，劉某未提交證據予以證明。

5.就解除問題，劉某主張其最后工作至2019年7月2日，當日因瀚金公司未足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險被迫解除勞動關系。就其主張，劉某提交被迫解除勞動關系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件為證。瀚金公司對于被迫解除勞動關系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件真實性、關聯性及證明目的均不認可，稱其公司沒有收到過該通知書，且劉某最后出勤至2019年7月1日。

6.就有毒有害工種崗位津貼問題，劉某主張其應享受有毒有害工種崗位津貼，但劉某未提交證據予以證明。

7.就社保繳納問題，瀚金公司未為劉某繳納社會保險。

8.就培訓費問題，劉某未就培訓費提供證據予以證明。

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案爭議的焦點在于雙方是否存在勞動關系。雖瀚金公司提交了合作協(xié)議，但劉某從事的足療技師工作系瀚金公司主營業(yè)務之一，且一審法院確認與瀚金公司存在勞動關系的儲先鋒等人亦證明劉某的工作內容、被管理方式、管理人員、工種及崗位等情況，均與其相同。瀚金公司關于其公司對劉某不進行管理等主張，與經營常理相悖，且瀚金公司未就此提供證據予以佐證。故綜合來看，劉某就其主張形成證據優(yōu)勢，一審法院對于劉某主張與瀚金公司建立勞動關系的意見予以采信。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。瀚金公司經一審法院釋明后仍未就劉某的勞動關系履行情況提供證據，故一審法院對劉某關于入職時間、工資支付情況、離職情況等主張，予以采信。據此，劉某要求確認其與瀚金公司于2011年3月19日至2019年7月2日期間存在勞動關系，一審法院予以支持。

就工資問題，劉某主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，瀚金公司對此表示認可，一審法院不持異議。劉某未就其2019年6月1日至2019年7月2日提成情況提供證據。經一審法院核算，瀚金公司應支付劉某2019年6月1日至2019年7月2日期間工資2322.30元（2120元+2200元/21.75*2天）。

就解除問題，根據一審法院查明事實，瀚金公司存在未及時足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險的情形，劉某據此解除勞動關系，瀚金公司應支付劉某解除勞動關系經濟補償，經核算，金額為61813.45元。

就年假問題，《職工帶薪年休假條例》第五條規(guī)定，職工每年享有帶薪年休假是國家為了維護職工休息休假權利而賦予勞動者的權利，單位應保證職工享有年休假，用人單位安排職工年休假天數少于應休年休假天數，應當在本年度內對職工應休年休假天數，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。劉某未休年假，瀚金公司應支付劉某未休年休假工資報酬。根據《北京市工資支付規(guī)定》第十三條用人單位工資支付記錄備查二年的規(guī)定，劉某于2019年申請仲裁，其要求瀚金公司支付2017年1月1日前未休年假工資的請求已過仲裁時效。瀚金公司應支付劉某2017年1月1日至2019年7月2日期間未休年假工資，經一審法院核算，金額為8024.46元。

當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。劉某未就其加班、有毒有害工種崗位津貼、培訓費等情況舉證，一審法院對于其要求瀚金公司支付延時、休息日及法定節(jié)假日加班工資、有毒有害工種崗位津貼、培訓費的訴訟請求，一審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十條、三十八條、第四十六條、第四十七條、《職工帶薪年休假條例》第五條之規(guī)定，判決：一、確認劉某與北京瀚金佰九號國際溫某酒店于2011年3月19日至2019年7月2日期間存在勞動關系；二、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于判決生效后7日內支付劉某2019年6月1日至2019年7月2日期間工資2322.30元；三、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于判決生效后7日內支付劉某解除勞動關系經濟補償61813.45元；四、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于判決生效后7日內支付劉某2017年1月1日至2019年7月2日期間未休年休假工資8024.46元；五、駁回劉某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審中，雙方未提交新證據。

本院對一審法院經審理查明的事實予以確認。

本院認為，結合雙方訴辯意見，本案二審中爭議焦點為一、劉某與瀚金公司是否建立勞動關系；二、瀚金公司應否支付劉某工資、經濟補償金、未休年休假工資等。

關于爭議焦點一，根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。本案中，劉某和瀚金公司均符合法律規(guī)定的主體資格，劉某從事的是瀚金公司的主營業(yè)務，劉某提交的銀行流水亦顯示瀚金公司規(guī)律性向劉某支付的款項均備注為“工資”。劉某在瀚金公司營業(yè)場所提供搓澡服務，瀚金公司雖稱劉某無需接受其管理，雙方為合作關系，但其提交的合作協(xié)議中有明顯涂改，瀚金公司亦未能進一步舉證涂改系雙方一致意見，故本院對該協(xié)議不予采信。故一審法院采信劉某關于雙方存在勞動關系的主張并無不當，本院予以維持。

關于爭議焦點二，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十四條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第十三條規(guī)定，用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。因雙方存在勞動關系，瀚金公司經一審法院釋明未就劉某入職時間、工資標準、工資支付情況舉證，故一審法院對劉某關于工資、未休年休假工資請求予以部分支持并無不當。瀚金公司未為劉某繳納社保，劉某以此為由與瀚金公司解除勞動關系，瀚金公司應支付劉某解除勞動關系補償金。一審法院核算的各項金額均不高于法定標準，本院予以確認。

綜上所述，北京瀚金佰九號國際溫某酒店的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京瀚金佰九號國際溫某酒店負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　茵

審 判 員　　蒙　瑞

審 判 員　　杜麗霞

二〇二一年三月二十二日

法官助理　　苗振躍

書 記 員　　劉　波