上訴人（原審被告）：北京瀚金佰九號國際溫某酒店，住所地北京市朝陽區(qū)高碑店鄉(xiāng)半壁店村西店村**。

法定代表人：周紹杰，董事長。

委托訴訟代理人：于德林，男，北京瀚金佰九號國際溫某酒店人事經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉芳，北京市致尚律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：曹某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省衡水市饒陽縣。

委托訴訟代理人：覃院，湖南昌隆律師事務(wù)所律師。

上訴人北京瀚金佰九號國際溫某酒店（以下簡稱瀚金公司）因與被上訴人曹麗媛勞動爭議一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105民初23939號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭并公開開庭進行了審理，上訴人瀚金公司的委托訴訟代理人于德林、劉芳，被上訴人曹麗媛的委托訴訟代理人覃院均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

瀚金公司上訴請求：一、撤銷一審判決第一、二、三、四、項，并改判駁回曹麗媛的訴訟請求。二、本案訴訟費由曹麗媛負(fù)擔(dān)。主要事實和理由：一、曹麗媛自與瀚金公司簽訂合作協(xié)議其，在瀚金公司提供的場所內(nèi)對客提供服務(wù)。利潤分成方面按照項目售價三七分，多勞多得，不勞不得。瀚金公司職能部門不對勞動者進行管理，雙方為合作關(guān)系，實際按照合作關(guān)系執(zhí)行，但是具體操作過程中沒有準(zhǔn)確區(qū)分勞動關(guān)系和合作關(guān)系，導(dǎo)致簽字材料混淆，一審法院關(guān)于潘芝國案件中涉及本案勞動者的材料認(rèn)定與本案事實不符。

二、雙方簽訂了合作協(xié)議，即使其中有個別更改，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是雙方協(xié)議進行更改。雙方是合作分成，而不是勞動者為了瀚金公司利益付出勞動或勞務(wù)。雙方在實際履行過程中，無明顯的人格從屬性和經(jīng)濟從屬性特征，瀚金公司未行使實際意義的指揮和管理。勞動者主張不是合作關(guān)系而是勞動關(guān)系，勞動者在合作期間從未向瀚金公司主張權(quán)利。一審法院參照潘芝國案件，但我國并非判例法國家，故一審法院適用法律不當(dāng)。

曹麗媛答辯稱，同意一審判決，不同意瀚金公司的上訴請求和理由，請求維持一審判決。

曹麗媛向一審法院起訴請求：1．確認(rèn)2012年10月31日至2019年7月17日曹麗媛與瀚金公司存在勞動關(guān)系；2．瀚金公司支付2012年10月31日至2019年7月17日未休年假工資59314．38元；3．瀚金公司支付2012年10月31日至2019年7月17日延時加班費228784元；4．瀚金公司支付2012年10月31日至2019年7月17日法定節(jié)假日加班費55924．99元；5．瀚金公司支付2012年10月31日至2019年7月17日休息日加班費162690．87元；6．瀚金公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金86005．85元；7．瀚金公司支付2012年1月1日至2019年7月17日高溫津貼38400元；8．瀚金公司支付2019年6月16日至2019年7月17日工資12286．55元；9．瀚金公司支付2012年10月31日至2019年6月15日工資差額80000元。

一審法院認(rèn)定事實：1．就勞動關(guān)系問題，曹麗媛主張其于2012年10月31日入職瀚金公司處，擔(dān)任保健技師工作，月均工資12286．55元，分兩筆發(fā)放，每月1日左右發(fā)放一筆，每月16日左右發(fā)放一筆，最后工作至2019年7月17日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險被迫解除勞動關(guān)系。在工作期間，必須遵守瀚金公司的規(guī)章制度，領(lǐng)班每日給其安排工作時間、派活；請假需要向部門經(jīng)理請，如果沒有請假未到崗，按照曠工處理。就其上述主張，曹麗媛向一審法院提交了（2017）京0105民初2101號民事判決書、確認(rèn)書、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶交易明細(xì)為證。（2017）京0105民初2101號民事判決書內(nèi)容為潘芝國與瀚金公司之間的勞動糾紛，經(jīng)法院審理認(rèn)定潘芝國與瀚金公司系勞動關(guān)系，其在瀚金公司處擔(dān)任搓澡工，工資每半個月發(fā)放一次。確認(rèn)書顯示：“本人在北京瀚金佰九號國際溫某酒店工作的提成工資比例中包含：北京市最低基本工資、社保補助、提成費用等……”。本人簽名處顯示有“邱可義”、“漆勇”、“儲先鋒”、“李錦高”字樣簽名。代發(fā)數(shù)據(jù)明細(xì)信息中顯示有“曹麗媛”、“肖春香”、“秦艷紅”、“李錦高”、“劉巧英”等姓名，備注為“工資”。銀行賬戶交易明細(xì)顯示瀚金公司每月1日左右、16日左右向曹麗媛轉(zhuǎn)賬，摘要為“工資”、“獎金”。

瀚金公司認(rèn)可（2017）京0105民初2101號民事判決書、確認(rèn)書、證據(jù)目錄及相應(yīng)證據(jù)、銀行賬戶交易明細(xì)的真實性，但主張曹麗媛與其公司系合作關(guān)系，其公司不對曹麗媛進行管理。就其公司主張，瀚金公司提交了合作協(xié)議、北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號民事裁定書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第1607號民事裁定書為證。曹麗媛認(rèn)可合作協(xié)議落款處乙方簽名是其本人所簽，但稱該協(xié)議是潘芝國案件結(jié)束后，瀚金公司找其補簽的，之前的協(xié)議版本和潘芝國案件的勞動合同的版本是一模一樣的，所以不認(rèn)可該協(xié)議的真實性，曹麗媛與潘芝國的接受管理的情況、工作內(nèi)容、管理人員、工種、崗位等均一致，故其與瀚金公司也是勞動關(guān)系；對于北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第26416號民事裁定書、北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第1607號民事裁定書真實性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可。

2．就工資問題，曹麗媛主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，每月分兩筆發(fā)放，1號左右發(fā)放上月前半個月工資，16號左右發(fā)放上月后半個月工資。瀚金公司未發(fā)放其2019年6月16日至2019年7月17日期間工資。就其主張，曹麗媛提交銀行賬戶交易明細(xì)為證。瀚金公司認(rèn)可曹麗媛所述工資構(gòu)成及發(fā)放時間，亦認(rèn)可銀行賬戶交易明細(xì)的真實性，但主張發(fā)放的款項不是工資而是合作費用。

另，一審法院結(jié)合曹麗媛提交的銀行交易明細(xì)進行核算，其離職前12個月月平均工資為8395．25元。

3．就年假問題，曹麗媛主張其在職期間未休過年休假。瀚金公司主張系合作關(guān)系，曹麗媛不享有年休假。

4．就加班問題，曹麗媛主張其存在延時加班、休息日加班及法定節(jié)假日加班的情況，就其主張，曹麗媛未提交證據(jù)予以證明。

5．就解除問題，曹麗媛主張其最后工作至2019年7月17日，當(dāng)日因瀚金公司未足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險被迫解除勞動關(guān)系。就其主張，曹麗媛提交被迫解除勞動關(guān)系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件為證。瀚金公司對于被迫解除勞動關(guān)系通知書、EMS快遞單及郵件查詢單打印件真實性、關(guān)聯(lián)性及證明目的均不認(rèn)可，稱其公司沒有收到過該通知書，且曹麗媛最后出勤至2019年7月16日。

6．就高溫津貼問題，曹麗媛主張其應(yīng)享受高溫津貼，但曹麗媛未提交證據(jù)予以證明。

7．就社保繳納問題，瀚金公司未為曹麗媛繳納社會保險。

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案爭議的焦點在于雙方是否存在勞動關(guān)系。雖瀚金公司提交了合作協(xié)議，但曹麗媛從事的保健技師工作系瀚金公司主營業(yè)務(wù)之一，且一審法院確認(rèn)與瀚金公司存在勞動關(guān)系的儲先鋒等人亦證明曹麗媛的工作內(nèi)容、被管理方式、管理人員、工種及崗位等情況，均與其相同。瀚金公司關(guān)于其公司對曹麗媛不進行管理等主張，與經(jīng)營常理相悖，且瀚金公司未就此提供證據(jù)予以佐證。故綜合來看，曹麗媛就其主張形成證據(jù)優(yōu)勢，一審法院對于曹麗媛主張與瀚金公司建立勞動關(guān)系的意見予以采信。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。瀚金公司經(jīng)一審法院釋明后仍未就曹麗媛的勞動關(guān)系履行情況提供證據(jù)，故一審法院對曹麗媛關(guān)于入職時間、工資支付情況、離職情況等主張，予以采信。據(jù)此，曹麗媛要求確認(rèn)其與瀚金公司于2012年10月31日至2019年7月17日期間存在勞動關(guān)系，一審法院予以支持。

就工資問題，曹麗媛主張其沒有底薪，純提成，和瀚金公司是7:3分成，瀚金公司對此表示認(rèn)可，一審法院不持異議。曹麗媛未就其2012年10月31日至2019年7月17日提成情況提供證據(jù)。曹麗媛要求瀚金公司支付其2012年10月31日至2019年6月15日工資差額的訴訟請求，一審法院不予支持。關(guān)于曹麗媛要求瀚金公司支付2019年6月16日至2019年7月17日期間工資的訴訟請求，一審法院予以支持，經(jīng)一審法院核算，金額為2289．65元（2120元/21．75*10天+2200元/21．75*13天）。

就解除問題，根據(jù)一審法院查明事實，瀚金公司存在未及時足額支付勞動報酬、未依法繳納社會保險的情形，曹麗媛?lián)私獬齽趧雨P(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付曹麗媛解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償，經(jīng)核算，金額為58766．75元。

就年假問題，《職工帶薪年休假條例》第五條規(guī)定，職工每年享有帶薪年休假是國家為了維護職工休息休假權(quán)利而賦予勞動者的權(quán)利，單位應(yīng)保證職工享有年休假，用人單位安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。曹麗媛未休年假，瀚金公司應(yīng)支付曹麗媛未休年休假工資報酬。根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十三條用人單位工資支付記錄備查二年的規(guī)定，曹麗媛于2019年申請仲裁，其要求瀚金公司支付2017年1月1日前未休年假工資的請求已過仲裁時效。瀚金公司應(yīng)支付曹麗媛2017年1月1日至2019年7月17日期間未休年假工資，經(jīng)一審法院核算，金額為9263．72元。

當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。曹麗媛未就其加班、高溫津貼等情況舉證，一審法院對于其要求瀚金公司支付延時、休息日及法定節(jié)假日加班工資、高溫津貼的訴訟請求，一審法院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十條、三十八條、第四十六條、第四十七條、《職工帶薪年休假條例》第五條之規(guī)定，判決：一、確認(rèn)曹麗媛曹某某與瀚金公司北京瀚金佰九號國際溫某酒店于2012年10月31日至2019年7月17日期間存在勞動關(guān)系；二、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于本判決生效后7日內(nèi)支付曹某某2019年6月16日至2019年7月17日期間工資2289．65元；三、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于本判決生效后7日內(nèi)支付曹某某解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償58766．75元；四、北京瀚金佰九號國際溫某酒店于本判決生效后七日內(nèi)支付曹某某2017年1月1日至2017年7月17日期間未休年休假工資9263．72元；五、駁回曹某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，雙方未提交新證據(jù)。

本院對一審法院經(jīng)審理查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，結(jié)合雙方訴辯意見，本案二審中爭議焦點為一、曹麗媛與瀚金公司是否建立勞動關(guān)系；二、瀚金公司應(yīng)否支付曹麗媛工資、經(jīng)濟補償金、未休年休假工資等。

關(guān)于爭議焦點一，根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，曹麗媛和瀚金公司均符合法律規(guī)定的主體資格，曹麗媛從事的是瀚金公司的主營業(yè)務(wù)，曹麗媛提交的銀行流水亦顯示瀚金公司規(guī)律性向曹麗媛支付的款項均備注為“工資”。曹麗媛在瀚金公司營業(yè)場所提供保健服務(wù)，瀚金公司雖稱曹麗媛無需接受其管理，雙方為合作關(guān)系，但其提交的合作協(xié)議中有明顯涂改，瀚金公司亦未能進一步舉證涂改系雙方一致意見，故本院對該協(xié)議不予采信。故一審法院采信曹麗媛關(guān)于雙方存在勞動關(guān)系的主張并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于爭議焦點二，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十四條規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。《北京市工資支付規(guī)定》第十三條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。因雙方存在勞動關(guān)系，瀚金公司經(jīng)一審法院釋明未就曹麗媛入職時間、工資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付情況舉證，故一審法院對曹麗媛關(guān)于工資、未休年休假工資請求予以部分支持并無不當(dāng)。瀚金公司未為曹麗媛繳納社保，曹麗媛以此為由與瀚金公司解除勞動關(guān)系，瀚金公司應(yīng)支付曹麗媛解除勞動關(guān)系補償金。一審法院核算的各項金額均不高于法定標(biāo)準(zhǔn)，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，北京瀚金佰九號國際溫某酒店的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京瀚金佰九號國際溫某酒店負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　茵

審 判 員　　蒙　瑞

審 判 員　　杜麗霞

二〇二一年三月二十二日

法官助理　　苗振躍

書 記 員　　劉　波