上訴人（原審被告）：北京中都建筑工程有限公司，住所地北京市密云區(qū)太師屯鎮(zhèn)永安街143號鎮(zhèn)政府辦公樓415室-33號。

法定代表人：廖軍標，董事長。

委托訴訟代理人：葛子毓，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京中都建筑工程有限公司職員，住北京市海淀區(qū)。

被上訴人（原審原告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住河北省衡水市。

委托訴訟代理人：石泓竹，北京泓竹律師事務所律師。

原審被告：北京中都建筑工程有限公司青島分公司，住所地山東省青島市黃島區(qū)濱海大道南，大盧河以東（紅樹林度假酒店會所）。

法定代表人：林雪峰，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李建輝，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京中都建筑工程有限公司職員。

上訴人北京中都建筑工程有限公司（以下簡稱中都公司）因與被上訴人王某某及原審被告北京中都建筑工程有限公司青島分公司（以下簡稱中都青島分公司）勞動爭議一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2020）京0118民初472號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

中都公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回王某某的訴訟請求；訴訟費由王某某承擔。事實與理由：一、一審法院認定中都公司于2019年11月15日與王某某非法解除勞動關(guān)系，判決中都公司支付違法解除勞動關(guān)系賠償金及2019年10月1日至2019年11月15日工資屬事實認定錯誤，適用法律錯誤。1．一審法院認定中都公司違法解除勞動合同的依據(jù)是王某某提交的錄音材料及打卡記錄照片，但該證據(jù)未形成完整的證據(jù)鏈，不足以證明中都公司違法解除勞動合同。在認定過程中明顯未考量錄音的真實性，通話錄音中根本無法證明雙方的人員身份，同時錄音對話中含糊不清，語無倫次，毫無邏輯。即使存在錄音中的對話，將該邏輯直接認定為中都公司違法解除的依據(jù)，沒有其他證據(jù)相互印證，相關(guān)認定依據(jù)不足。打卡照片亦無法證明拍攝主體、地點及時間，王某某未提供其他證據(jù)予以佐證。即使按照王某某所說，中都公司2019年11月15日口頭通知解除合同，為何中都公司在2019年9月20日開始不打卡而采取對打卡機拍照的形式證明其上班。一審法院對該疑點未予考慮。2．按照王某某邏輯，中都公司于2019年11月15日口頭通知其解除勞動合同，且此前每天按時上下班，然上班并不能僅以上下班打卡證明，而應提供相關(guān)工作成果證明。二、因王某某無故曠工，已嚴重違反公司相關(guān)規(guī)定，即使中都公司解除與王某某的勞動關(guān)系，該解除行為合法有效，無需向王某某支付違法解除勞動合同賠償金。1．王某某從2019年9月26日開始無故曠工，長達數(shù)日，雖經(jīng)中都公司多次催告、通知，拒不到崗工作，導致雙方勞動合同根本無法繼續(xù)履行，勞動關(guān)系已經(jīng)失去存在的基礎，在客觀上已經(jīng)解除。2．即使王某某提交的錄音存在且具有真實性，但并不能完全反映事實的全部。經(jīng)中都公司多次催告王某某拒不到崗，且不提供公司安排的工作內(nèi)容，可以證明即使中都公司與其解除勞動關(guān)系，也非違法解除。王某某拒不到崗未出勤當然不可能有出勤的打卡記錄，一審法院以中都公司未提供不可能存在的離職時間證明為由錯誤認定中都公司應承擔舉證不利責任。王某某自2019年10月開始拒不到崗，不完成工作任務及工作職責，已嚴重違反公司相關(guān)制度。如中都公司在全員工作微信群中統(tǒng)一下發(fā)通知，要求全體員工根據(jù)崗位職責按月匯報個人工作計劃，并要求全員打印《員工月進度計劃表》按期上報。但王某某拒不服從工作安排及領導決定，不按期提交工作匯報，未能履行其崗位職責。一審法院認定中都公司一直為王某某交納社會保險至2020年8月是中都公司不能證明王某某已離職的證明，邏輯錯誤。三、一審法院判決中都公司支付王某某2019年未休年休假工資屬于事實認定錯誤，法律適用錯誤。經(jīng)折算王某某可休年休假為8天，一審中中都公司提交考勤打卡證明王某某已于2019年6月、8月及9月未打卡休假且中都公司未扣發(fā)對應天數(shù)工資，足以證明王某某的休假超過可休年休假時長。

王某某辯稱，同意一審判決。

中都青島分公司述稱，同意中都公司的上訴意見。

王某某向一審法院起訴請求：1．判令中都公司、中都青島分公司支付違法解除勞動合同賠償金365160元；2．判令中都公司、中都青島分公司支付2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工資78896．6元；3．判令中都公司、中都青島分公司支付2016年6月至8月?lián)尮て陂g延時加班工資7365元；4．判令中都公司、中都青島分公司支付2019年8月工資差額2875．78元，2019年9月至11月工資26850元；5．判令中都公司、中都青島分公司支付2019年未休年休假7天、四季度探親假1天工資11851元；6．判令中都公司、中都青島分公司支付2019年績效工資8219元。一審審理過程中，原告王某某放棄2019年8月工資差額及2019年9月工資，主張2019年10月1日至2019年11月15日工資16110元。

一審法院認定事實：2003年4月15日，王某某入職中都公司，任質(zhì)量檢查員，入職時雙方簽訂勞動合同，之后中都公司與王某某分別于2010年6月22日、2015年6月22日、2019年6月22日三次簽訂勞動合同期限至2021年6月21日。2010年9月，王某某被派到中都公司青島分公司工作。工作期間，中都公司青島分公司為王某某發(fā)放工資，本月發(fā)上月工資，從2017年6月開始其月工資標準為10742元。中都公司為王某某繳納了2003年6月至2020年8月的社會保險。王某某稱其最后工作時間至2019年11月15日，因被林雪峰口頭辭退，雙方勞動關(guān)系解除；中都公司青島分公司對此不予認可，主張王某某最后工作時間至2019年9月25日，因王某某無故曠工使得雙方的勞動關(guān)系于2019年9月26日在客觀上已經(jīng)解除。

2019年11月22日，王某某向北京市密云區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱密云仲裁委）申請仲裁，密云仲裁委以申請人的仲裁請求不屬于勞動人事爭議受案范圍為由出具不予受理通知書，王某某訴至法院。

一審法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。

關(guān)于違法解除勞動合同賠償金，王某某主張其于2019年11月15日被林雪峰口頭辭退，故應支付其違法解除勞動合同賠償金，為此，提交了錄音筆錄及光盤、打卡記錄照片予以證明，錄音系2019年11月15日林雪峰與王某某的通話，其中記載有“王某某：林總，打卡都不讓我打了啊？林雪峰：是的。……王某某：這說是公司不要我了吧？林雪峰：第一天我是不是跟你說過。王某某：那是不是不要我了？林雪峰：對，第一天我就和你說過，王某某這么多年了，你這事難辦。你這個東西肯定是到了公司那邊也過不了關(guān)，只有一條道你去仲裁，我跟你說過沒有？”等內(nèi)容。打卡記錄照片顯示2019年9月20日至2019年11月15日期間的打卡情況。中都公司、中都公司青島分公司對上述證據(jù)的真實性不認可。中都公司、中都公司青島分公司主張王某某最后工作時間至2019年9月25日，因王某某無故曠工使得雙方的勞動關(guān)系于2019年9月26日在客觀上已經(jīng)解除，因此無需支付賠償金，但就此未能提交證據(jù)予以證明。對此，一審法院認為，作為用人單位，應當就勞動者的離職時間提供證據(jù)予以證明，中都公司、中都公司青島分公司就自己的主張未能提交證據(jù)予以證明，且中都公司一直為王某某繳納社會保險至2020年8月，故對中都公司、中都公司青島分公司的主張一審法院不予采納。同時中都公司及中都公司青島分公司雖不認可王某某提交的錄音筆錄及光盤、打卡記錄照片的真實性，然就此并未提交證據(jù)予以證明，故一審法院對王某某提交的錄音筆錄及光盤、打卡記錄照片予以采信，結(jié)合錄音筆錄及光盤的內(nèi)容、王某某最后打卡時間，一審法院對王某某主張的解除勞動關(guān)系時間予以采信，認定王某某于2019年11月15日被林雪峰口頭辭退。根據(jù)法律規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動者報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。然本案中，中都公司及中都公司青島分公司均未能就辭退王某某的理由進行舉證，構(gòu)成違法解除勞動合同，應當支付王某某相應的賠償金。故王某某主張違法解除勞動合同賠償金，一審法院予以支持，經(jīng)核算，王某某請求的數(shù)額不高于一審法院核算的數(shù)額，故對王某某請求的數(shù)額，一審法院予以支持。

關(guān)于加班工資，王某某主張其2003年4月15日至2008年1月1日存在休息日加班，2016年6月至8月?lián)尮て陂g存在延時加班，應支付其相應的加班工資。對此，一審法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。本案中，王某某并未就其上述期間存在加班的事實提供證據(jù)予以證明，應承擔舉證不能的不利后果。故王某某主張2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工資及2016年6月至8月?lián)尮て陂g的延時加班工資，一審法院不予支持。

關(guān)于2019年10月1日至11月15日工資，因一審法院已經(jīng)認定王某某與中都公司解除勞動關(guān)系的時間為2019年11月15日，王某某最后工作至2019年11月15日，然中都公司未支付其上述期間的工資。故王某某主張2019年10月1日至2019年11月15日工資，一審法院予以支持，具體數(shù)額一審法院依法核算，對王某某過高的請求，一審法院不予支持。

關(guān)于2019年未休年休假工資及探親假工資，王某某主張其2019年年休假10天，已休完3天，尚有7天年休假未休，應支付其未休年休假工資，為此，提交了員工年假審批表予以證明，該審批表記載本人簽字王某某，部門工程部，休假日期2019年10月21日至2019年10月23日，共計3天，總經(jīng)理林雪峰簽字。中都公司、中都公司青島分公司對該證據(jù)的真實性不認可，理由是休假日期存在涂改；中都公司、中都公司青島分公司主張王某某2019年的年假已經(jīng)休完，無需支付其未休年休假工資，為此，提交了考勤打卡明細予以證明，該考勤打卡明細顯示2019年5月26日至2019年6月25日及2019年8月26日至2019年9月25日期間，除周六日無打卡信息外，5月7日、5月10日、5月11日、8月28日、8月29日、8月30日、9月11日、9月12日、9月13日、9月16日、9月17日、9月18日均無打卡信息。王某某對該考勤打卡明細的真實性不認可。對此，一審法院認為，勞動者主張用人單位支付其未休年休假工資的，用人單位應當對兩年內(nèi)已安排勞動者休年休假或已向勞動者支付未休年休假工資的情況進行舉證，如用人單位未能舉證或者舉證不充分，則其應在兩年內(nèi)承擔舉證不能的不利后果。本案中，從中都公司、中都公司青島分公司提交的考勤打卡明細來看，該證據(jù)不足以證明其已安排王某某休年休假，應承擔舉證不能的不利后果，而王某某提交的員工年假審批表中雖有涂改痕跡，但可以看出員工休年假亦是需要填寫請假表的，中都公司青島分公司關(guān)于事假、病假需向公司請假，而年休假無需向公司請假的主張一審法院難以采信，同時結(jié)合王某某提交的錄音筆錄及光盤中亦記載有“王某某：那會我說批完了假，我就不回來了，你就批三天，你批了三天，那肯定造成我自動離職……后來你又說給我開證明，你后來又不給了。林雪峰：我沒說給你開證明，我說你要這個東西，我找于曉真碰碰，能不能給……”，一審法院對王某某主張的2019年已休年休假3天予以采信。因中都公司及中都公司青島分公司均認可王某某2019年享有10天年休假，一審法院據(jù)此核算王某某2019年1月1日至2019年11月15日應享有的年休假天數(shù)為8天，因王某某已休年休假3天，還有5天年休假未休。故王某某主張2019年未休年休假工資，一審法院予以支持，具體數(shù)額一審法院依法核算，對王某某過高的請求，一審法院不予支持。王某某主張?zhí)接H假工資，無依據(jù)，一審法院不予支持。

關(guān)于績效工資，因雙方簽訂的勞動合同中并未約定績效工資，且一般情況下，年度績效工資應在當年度結(jié)束后發(fā)放，然王某某并未工作至2019年底。故王某某主張2019年績效工資，一審法院不予支持。

王某某主張由中都公司、中都公司青島分公司共同承擔上述支付責任，因勞動合同均系王某某與中都公司簽訂，且王某某于2010年9月被派到中都公司青島分公司工作，中都公司青島分公司亦認可其與王某某存在勞動關(guān)系，故王某某主張由中都公司、中都公司青島分公司共同承擔上述支付責任，一審法院予以支持。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第五十條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條、第八十七條，《職工帶薪年休假條例》第五條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條之規(guī)定，判決：一、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青島分公司支付王某某違法解除勞動合同賠償金三十六萬五千一百六十元（于判決生效之日起十日內(nèi)付清）；二、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青島分公司支付王某某二○一九年十月一日至二○一九年十一月十五日工資一萬一千八百五十七元七角六分（于判決生效之日起十日內(nèi)付清）；三、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青島分公司支付王某某二○一九年未休年休假工資四千九百三十八元八角五分（于判決生效之日起十日內(nèi)付清）；四、駁回王某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審中，當事人未向本院提交新證據(jù)。

本院對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，根據(jù)當事人訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：1．中都公司是否應向王某某支付違法解除勞動合同賠償金；2．中都公司是否應向王某某支付2019年10月1日至2019年11月15日期間的工資；3．中都公司是否應向王某某支付2019年未休年休假工資。

關(guān)于爭議焦點一?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。王某某提交錄音用以證明中都青島分公司法定代表人林雪峰口頭將其辭退，中都公司雖對錄音真實性不予認可，表示無法確定是否是林雪峰所說，但中都青島分公司明確表示經(jīng)向林雪峰本人核實，認可存在該通話，不認可通話內(nèi)容?；诟鞣疥P(guān)于錄音的意見，在中都青島分公司認可存在該通話行為的情況下，中都公司對該錄音真實性提出異議缺乏充足的依據(jù)，本院對該錄音予以采信。該錄音內(nèi)容中王某某表示“那是不是不要我了？”林雪峰明確表示“對”，本院結(jié)合該錄音內(nèi)容對王某某所稱的林雪峰將其口頭辭退的主張予以采納。中都公司未能對口頭辭退的理由進行合理說明，該解除行為應屬違法解除，應向王某某支付違法解除勞動合同賠償金。經(jīng)核算，一審法院認定數(shù)額未超出規(guī)定，本院予以確認。

關(guān)于爭議焦點二。根據(jù)錄音內(nèi)容，中都青島分公司法定代表人林雪峰于2019年11月15日口頭將王某某辭退，結(jié)合錄音內(nèi)容雙方關(guān)于打卡的溝通，中都青島分公司二審中關(guān)于其公司在11月份中旬打卡機故障的陳述，以及王某某提交的打卡照片，本院對王某某主張的最后工作時間予以采信。中都公司關(guān)于王某某2019年9月25日之后無故曠工的主張缺乏充分的依據(jù)，本院不予采納。因中都公司認可未向王某某支付2019年10月1日至2019年11月15日期間的工資，故應向王某某支付該期間的工資。一審法院認定正確，本院予以維持。

關(guān)于爭議焦點三。中都公司認可王某某2019年年休假標準為10天，其雖主張王某某已休全部年休假并提交考勤記錄，但稱考勤記錄顯示的未打卡情形包括年休假和調(diào)休，亦表示無法對二者進行區(qū)分；同時，中都公司表示員工休年假需要審批，其雖對王某某提交的審批單不予認可，但未能向法院提交相應年假審批證據(jù)，本院對王某某主張的已休年休假情況予以采信。一審法院對此認定正確，且核算數(shù)額未超出規(guī)定，本院予以確認。

綜上所述，中都公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京中都建筑工程有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　尚曉茜

審 判 員　鄭吉喆

審 判 員　田　璐

二〇二一年三月三十一日

法官助理　夏海曼

法官助理　張　弛

書 記 員　陳佳琪