上訴人（原審被告）：北京中都建筑工程有限公司，住所地北京市密云區(qū)太師屯鎮(zhèn)永安街143號(hào)鎮(zhèn)政府辦公樓415室-33號(hào)。

法定代表人：廖軍標(biāo)，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：葛子毓，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京中都建筑工程有限公司職員，住北京市海淀區(qū)。

被上訴人（原審原告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住河北省衡水市。

委托訴訟代理人：石泓竹，北京泓竹律師事務(wù)所律師。

原審被告：北京中都建筑工程有限公司青島分公司，住所地山東省青島市黃島區(qū)濱海大道南，大盧河以東（紅樹(shù)林度假酒店會(huì)所）。

法定代表人：林雪峰，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：李建輝，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京中都建筑工程有限公司職員。

上訴人北京中都建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中都公司）因與被上訴人王某某及原審被告北京中都建筑工程有限公司青島分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中都青島分公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2020）京0118民初472號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

中都公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判駁回王某某的訴訟請(qǐng)求；訴訟費(fèi)由王某某承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、一審法院認(rèn)定中都公司于2019年11月15日與王某某非法解除勞動(dòng)關(guān)系，判決中都公司支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金及2019年10月1日至2019年11月15日工資屬事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。1．一審法院認(rèn)定中都公司違法解除勞動(dòng)合同的依據(jù)是王某某提交的錄音材料及打卡記錄照片，但該證據(jù)未形成完整的證據(jù)鏈，不足以證明中都公司違法解除勞動(dòng)合同。在認(rèn)定過(guò)程中明顯未考量錄音的真實(shí)性，通話(huà)錄音中根本無(wú)法證明雙方的人員身份，同時(shí)錄音對(duì)話(huà)中含糊不清，語(yǔ)無(wú)倫次，毫無(wú)邏輯。即使存在錄音中的對(duì)話(huà)，將該邏輯直接認(rèn)定為中都公司違法解除的依據(jù)，沒(méi)有其他證據(jù)相互印證，相關(guān)認(rèn)定依據(jù)不足。打卡照片亦無(wú)法證明拍攝主體、地點(diǎn)及時(shí)間，王某某未提供其他證據(jù)予以佐證。即使按照王某某所說(shuō)，中都公司2019年11月15日口頭通知解除合同，為何中都公司在2019年9月20日開(kāi)始不打卡而采取對(duì)打卡機(jī)拍照的形式證明其上班。一審法院對(duì)該疑點(diǎn)未予考慮。2．按照王某某邏輯，中都公司于2019年11月15日口頭通知其解除勞動(dòng)合同，且此前每天按時(shí)上下班，然上班并不能僅以上下班打卡證明，而應(yīng)提供相關(guān)工作成果證明。二、因王某某無(wú)故曠工，已嚴(yán)重違反公司相關(guān)規(guī)定，即使中都公司解除與王某某的勞動(dòng)關(guān)系，該解除行為合法有效，無(wú)需向王某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。1．王某某從2019年9月26日開(kāi)始無(wú)故曠工，長(zhǎng)達(dá)數(shù)日，雖經(jīng)中都公司多次催告、通知，拒不到崗工作，導(dǎo)致雙方勞動(dòng)合同根本無(wú)法繼續(xù)履行，勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)失去存在的基礎(chǔ)，在客觀上已經(jīng)解除。2．即使王某某提交的錄音存在且具有真實(shí)性，但并不能完全反映事實(shí)的全部。經(jīng)中都公司多次催告王某某拒不到崗，且不提供公司安排的工作內(nèi)容，可以證明即使中都公司與其解除勞動(dòng)關(guān)系，也非違法解除。王某某拒不到崗未出勤當(dāng)然不可能有出勤的打卡記錄，一審法院以中都公司未提供不可能存在的離職時(shí)間證明為由錯(cuò)誤認(rèn)定中都公司應(yīng)承擔(dān)舉證不利責(zé)任。王某某自2019年10月開(kāi)始拒不到崗，不完成工作任務(wù)及工作職責(zé)，已嚴(yán)重違反公司相關(guān)制度。如中都公司在全員工作微信群中統(tǒng)一下發(fā)通知，要求全體員工根據(jù)崗位職責(zé)按月匯報(bào)個(gè)人工作計(jì)劃，并要求全員打印《員工月進(jìn)度計(jì)劃表》按期上報(bào)。但王某某拒不服從工作安排及領(lǐng)導(dǎo)決定，不按期提交工作匯報(bào)，未能履行其崗位職責(zé)。一審法院認(rèn)定中都公司一直為王某某交納社會(huì)保險(xiǎn)至2020年8月是中都公司不能證明王某某已離職的證明，邏輯錯(cuò)誤。三、一審法院判決中都公司支付王某某2019年未休年休假工資屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤。經(jīng)折算王某某可休年休假為8天，一審中中都公司提交考勤打卡證明王某某已于2019年6月、8月及9月未打卡休假且中都公司未扣發(fā)對(duì)應(yīng)天數(shù)工資，足以證明王某某的休假超過(guò)可休年休假時(shí)長(zhǎng)。

王某某辯稱(chēng)，同意一審判決。

中都青島分公司述稱(chēng)，同意中都公司的上訴意見(jiàn)。

王某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1．判令中都公司、中都青島分公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金365160元；2．判令中都公司、中都青島分公司支付2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工資78896．6元；3．判令中都公司、中都青島分公司支付2016年6月至8月?lián)尮て陂g延時(shí)加班工資7365元；4．判令中都公司、中都青島分公司支付2019年8月工資差額2875．78元，2019年9月至11月工資26850元；5．判令中都公司、中都青島分公司支付2019年未休年休假7天、四季度探親假1天工資11851元；6．判令中都公司、中都青島分公司支付2019年績(jī)效工資8219元。一審審理過(guò)程中，原告王某某放棄2019年8月工資差額及2019年9月工資，主張2019年10月1日至2019年11月15日工資16110元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2003年4月15日，王某某入職中都公司，任質(zhì)量檢查員，入職時(shí)雙方簽訂勞動(dòng)合同，之后中都公司與王某某分別于2010年6月22日、2015年6月22日、2019年6月22日三次簽訂勞動(dòng)合同期限至2021年6月21日。2010年9月，王某某被派到中都公司青島分公司工作。工作期間，中都公司青島分公司為王某某發(fā)放工資，本月發(fā)上月工資，從2017年6月開(kāi)始其月工資標(biāo)準(zhǔn)為10742元。中都公司為王某某繳納了2003年6月至2020年8月的社會(huì)保險(xiǎn)。王某某稱(chēng)其最后工作時(shí)間至2019年11月15日，因被林雪峰口頭辭退，雙方勞動(dòng)關(guān)系解除；中都公司青島分公司對(duì)此不予認(rèn)可，主張王某某最后工作時(shí)間至2019年9月25日，因王某某無(wú)故曠工使得雙方的勞動(dòng)關(guān)系于2019年9月26日在客觀上已經(jīng)解除。

2019年11月22日，王某某向北京市密云區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)密云仲裁委）申請(qǐng)仲裁，密云仲裁委以申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求不屬于勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議受案范圍為由出具不予受理通知書(shū)，王某某訴至法院。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

關(guān)于違法解除勞動(dòng)合同賠償金，王某某主張其于2019年11月15日被林雪峰口頭辭退，故應(yīng)支付其違法解除勞動(dòng)合同賠償金，為此，提交了錄音筆錄及光盤(pán)、打卡記錄照片予以證明，錄音系2019年11月15日林雪峰與王某某的通話(huà)，其中記載有“王某某：林總，打卡都不讓我打了?。苛盅┓澹菏堑摹！跄衬常哼@說(shuō)是公司不要我了吧？林雪峰：第一天我是不是跟你說(shuō)過(guò)。王某某：那是不是不要我了？林雪峰：對(duì)，第一天我就和你說(shuō)過(guò)，王某某這么多年了，你這事難辦。你這個(gè)東西肯定是到了公司那邊也過(guò)不了關(guān)，只有一條道你去仲裁，我跟你說(shuō)過(guò)沒(méi)有？”等內(nèi)容。打卡記錄照片顯示2019年9月20日至2019年11月15日期間的打卡情況。中都公司、中都公司青島分公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性不認(rèn)可。中都公司、中都公司青島分公司主張王某某最后工作時(shí)間至2019年9月25日，因王某某無(wú)故曠工使得雙方的勞動(dòng)關(guān)系于2019年9月26日在客觀上已經(jīng)解除，因此無(wú)需支付賠償金，但就此未能提交證據(jù)予以證明。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，作為用人單位，應(yīng)當(dāng)就勞動(dòng)者的離職時(shí)間提供證據(jù)予以證明，中都公司、中都公司青島分公司就自己的主張未能提交證據(jù)予以證明，且中都公司一直為王某某繳納社會(huì)保險(xiǎn)至2020年8月，故對(duì)中都公司、中都公司青島分公司的主張一審法院不予采納。同時(shí)中都公司及中都公司青島分公司雖不認(rèn)可王某某提交的錄音筆錄及光盤(pán)、打卡記錄照片的真實(shí)性，然就此并未提交證據(jù)予以證明，故一審法院對(duì)王某某提交的錄音筆錄及光盤(pán)、打卡記錄照片予以采信，結(jié)合錄音筆錄及光盤(pán)的內(nèi)容、王某某最后打卡時(shí)間，一審法院對(duì)王某某主張的解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)間予以采信，認(rèn)定王某某于2019年11月15日被林雪峰口頭辭退。根據(jù)法律規(guī)定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)者報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。然本案中，中都公司及中都公司青島分公司均未能就辭退王某某的理由進(jìn)行舉證，構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付王某某相應(yīng)的賠償金。故王某某主張違法解除勞動(dòng)合同賠償金，一審法院予以支持，經(jīng)核算，王某某請(qǐng)求的數(shù)額不高于一審法院核算的數(shù)額，故對(duì)王某某請(qǐng)求的數(shù)額，一審法院予以支持。

關(guān)于加班工資，王某某主張其2003年4月15日至2008年1月1日存在休息日加班，2016年6月至8月?lián)尮て陂g存在延時(shí)加班，應(yīng)支付其相應(yīng)的加班工資。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，王某某并未就其上述期間存在加班的事實(shí)提供證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。故王某某主張2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工資及2016年6月至8月?lián)尮て陂g的延時(shí)加班工資，一審法院不予支持。

關(guān)于2019年10月1日至11月15日工資，因一審法院已經(jīng)認(rèn)定王某某與中都公司解除勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間為2019年11月15日，王某某最后工作至2019年11月15日，然中都公司未支付其上述期間的工資。故王某某主張2019年10月1日至2019年11月15日工資，一審法院予以支持，具體數(shù)額一審法院依法核算，對(duì)王某某過(guò)高的請(qǐng)求，一審法院不予支持。

關(guān)于2019年未休年休假工資及探親假工資，王某某主張其2019年年休假10天，已休完3天，尚有7天年休假未休，應(yīng)支付其未休年休假工資，為此，提交了員工年假審批表予以證明，該審批表記載本人簽字王某某，部門(mén)工程部，休假日期2019年10月21日至2019年10月23日，共計(jì)3天，總經(jīng)理林雪峰簽字。中都公司、中都公司青島分公司對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性不認(rèn)可，理由是休假日期存在涂改；中都公司、中都公司青島分公司主張王某某2019年的年假已經(jīng)休完，無(wú)需支付其未休年休假工資，為此，提交了考勤打卡明細(xì)予以證明，該考勤打卡明細(xì)顯示2019年5月26日至2019年6月25日及2019年8月26日至2019年9月25日期間，除周六日無(wú)打卡信息外，5月7日、5月10日、5月11日、8月28日、8月29日、8月30日、9月11日、9月12日、9月13日、9月16日、9月17日、9月18日均無(wú)打卡信息。王某某對(duì)該考勤打卡明細(xì)的真實(shí)性不認(rèn)可。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者主張用人單位支付其未休年休假工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)兩年內(nèi)已安排勞動(dòng)者休年休假或已向勞動(dòng)者支付未休年休假工資的情況進(jìn)行舉證，如用人單位未能舉證或者舉證不充分，則其應(yīng)在兩年內(nèi)承擔(dān)舉證不能的不利后果。本案中，從中都公司、中都公司青島分公司提交的考勤打卡明細(xì)來(lái)看，該證據(jù)不足以證明其已安排王某某休年休假，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，而王某某提交的員工年假審批表中雖有涂改痕跡，但可以看出員工休年假亦是需要填寫(xiě)請(qǐng)假表的，中都公司青島分公司關(guān)于事假、病假需向公司請(qǐng)假，而年休假無(wú)需向公司請(qǐng)假的主張一審法院難以采信，同時(shí)結(jié)合王某某提交的錄音筆錄及光盤(pán)中亦記載有“王某某：那會(huì)我說(shuō)批完了假，我就不回來(lái)了，你就批三天，你批了三天，那肯定造成我自動(dòng)離職……后來(lái)你又說(shuō)給我開(kāi)證明，你后來(lái)又不給了。林雪峰：我沒(méi)說(shuō)給你開(kāi)證明，我說(shuō)你要這個(gè)東西，我找于曉真碰碰，能不能給……”，一審法院對(duì)王某某主張的2019年已休年休假3天予以采信。因中都公司及中都公司青島分公司均認(rèn)可王某某2019年享有10天年休假，一審法院據(jù)此核算王某某2019年1月1日至2019年11月15日應(yīng)享有的年休假天數(shù)為8天，因王某某已休年休假3天，還有5天年休假未休。故王某某主張2019年未休年休假工資，一審法院予以支持，具體數(shù)額一審法院依法核算，對(duì)王某某過(guò)高的請(qǐng)求，一審法院不予支持。王某某主張?zhí)接H假工資，無(wú)依據(jù)，一審法院不予支持。

關(guān)于績(jī)效工資，因雙方簽訂的勞動(dòng)合同中并未約定績(jī)效工資，且一般情況下，年度績(jī)效工資應(yīng)在當(dāng)年度結(jié)束后發(fā)放，然王某某并未工作至2019年底。故王某某主張2019年績(jī)效工資，一審法院不予支持。

王某某主張由中都公司、中都公司青島分公司共同承擔(dān)上述支付責(zé)任，因勞動(dòng)合同均系王某某與中都公司簽訂，且王某某于2010年9月被派到中都公司青島分公司工作，中都公司青島分公司亦認(rèn)可其與王某某存在勞動(dòng)關(guān)系，故王某某主張由中都公司、中都公司青島分公司共同承擔(dān)上述支付責(zé)任，一審法院予以支持。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第五十條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條、第八十七條，《職工帶薪年休假條例》第五條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返诰艞l之規(guī)定，判決：一、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青島分公司支付王某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金三十六萬(wàn)五千一百六十元（于判決生效之日起十日內(nèi)付清）；二、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青島分公司支付王某某二○一九年十月一日至二○一九年十一月十五日工資一萬(wàn)一千八百五十七元七角六分（于判決生效之日起十日內(nèi)付清）；三、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青島分公司支付王某某二○一九年未休年休假工資四千九百三十八元八角五分（于判決生效之日起十日內(nèi)付清）；四、駁回王某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，當(dāng)事人未向本院提交新證據(jù)。

本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人訴辯意見(jiàn)，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1．中都公司是否應(yīng)向王某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金；2．中都公司是否應(yīng)向王某某支付2019年10月1日至2019年11月15日期間的工資；3．中都公司是否應(yīng)向王某某支付2019年未休年休假工資。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。王某某提交錄音用以證明中都青島分公司法定代表人林雪峰口頭將其辭退，中都公司雖對(duì)錄音真實(shí)性不予認(rèn)可，表示無(wú)法確定是否是林雪峰所說(shuō)，但中都青島分公司明確表示經(jīng)向林雪峰本人核實(shí)，認(rèn)可存在該通話(huà)，不認(rèn)可通話(huà)內(nèi)容?；诟鞣疥P(guān)于錄音的意見(jiàn)，在中都青島分公司認(rèn)可存在該通話(huà)行為的情況下，中都公司對(duì)該錄音真實(shí)性提出異議缺乏充足的依據(jù)，本院對(duì)該錄音予以采信。該錄音內(nèi)容中王某某表示“那是不是不要我了？”林雪峰明確表示“對(duì)”，本院結(jié)合該錄音內(nèi)容對(duì)王某某所稱(chēng)的林雪峰將其口頭辭退的主張予以采納。中都公司未能對(duì)口頭辭退的理由進(jìn)行合理說(shuō)明，該解除行為應(yīng)屬違法解除，應(yīng)向王某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。經(jīng)核算，一審法院認(rèn)定數(shù)額未超出規(guī)定，本院予以確認(rèn)。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二。根據(jù)錄音內(nèi)容，中都青島分公司法定代表人林雪峰于2019年11月15日口頭將王某某辭退，結(jié)合錄音內(nèi)容雙方關(guān)于打卡的溝通，中都青島分公司二審中關(guān)于其公司在11月份中旬打卡機(jī)故障的陳述，以及王某某提交的打卡照片，本院對(duì)王某某主張的最后工作時(shí)間予以采信。中都公司關(guān)于王某某2019年9月25日之后無(wú)故曠工的主張缺乏充分的依據(jù)，本院不予采納。因中都公司認(rèn)可未向王某某支付2019年10月1日至2019年11月15日期間的工資，故應(yīng)向王某某支付該期間的工資。一審法院認(rèn)定正確，本院予以維持。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三。中都公司認(rèn)可王某某2019年年休假標(biāo)準(zhǔn)為10天，其雖主張王某某已休全部年休假并提交考勤記錄，但稱(chēng)考勤記錄顯示的未打卡情形包括年休假和調(diào)休，亦表示無(wú)法對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分；同時(shí)，中都公司表示員工休年假需要審批，其雖對(duì)王某某提交的審批單不予認(rèn)可，但未能向法院提交相應(yīng)年假審批證據(jù)，本院對(duì)王某某主張的已休年休假情況予以采信。一審法院對(duì)此認(rèn)定正確，且核算數(shù)額未超出規(guī)定，本院予以確認(rèn)。

綜上所述，中都公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由北京中都建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　尚曉茜

審 判 員　鄭吉喆

審 判 員　田　璐

二〇二一年三月三十一日

法官助理　夏海曼

法官助理　張　弛

書(shū) 記 員　陳佳琪