上訴人（原審被告）：吳某，男，xxxx年xx月xx日出生，住河北省張家口市懷來縣。

被上訴人（原審原告）：北京海夢(mèng)園娛樂有限公司，住所地北京市通州區(qū)梨園鎮(zhèn)大馬莊村南。

法定代表人：張偉，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：王月永，北京市誠(chéng)匯律師事務(wù)所律師。

上訴人吳某因與被上訴人北京海夢(mèng)園娛樂有限公司（以下簡(jiǎn)稱海夢(mèng)園公司）合同糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初22751號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月1日立案受理后，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理，于2021年2月24日公開開庭審理了本案。上訴人吳某，被上訴人海夢(mèng)園公司之委托訴訟代理人王月永到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

吳某上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)或發(fā)回重審；2.海夢(mèng)園公司承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)。事實(shí)和理由：一審判決認(rèn)定事實(shí)和法律關(guān)系不清。吳某與海夢(mèng)園公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系，并不是一審法院認(rèn)定的合作關(guān)系。海夢(mèng)園公司與吳某簽訂的《合作協(xié)議》是為了掩人耳目，逃避勞動(dòng)關(guān)系而簽訂的協(xié)議。吳某每天按時(shí)上班下班，服從海夢(mèng)園公司的管理，從事與海夢(mèng)園公司業(yè)務(wù)組成部分有關(guān)的KTV服務(wù)工作，依據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)第一條規(guī)定，認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位之間是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)從雙方的主體資格、勞動(dòng)者是否接受用人單位的管理及用人單位是否向勞動(dòng)者發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬等方面進(jìn)行綜合判斷，吳某符合勞動(dòng)者的主體資格。綜上，吳某與海夢(mèng)園公司應(yīng)該認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，第七十九條規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議應(yīng)該仲裁前置，因此海夢(mèng)園公司直接以合同糾紛為案由向一審法院起訴違反法律程序。

海夢(mèng)園公司辯稱，同意一審判決，不同意吳某的上訴請(qǐng)求。吳某與海夢(mèng)園公司之間屬于居間服務(wù)關(guān)系，不是勞動(dòng)關(guān)系。從雙方簽訂的《合作協(xié)議》中可以看出，吳某是根據(jù)自己的社會(huì)關(guān)系為海夢(mèng)園公司從事KTV娛樂介紹客戶。在雙方簽訂協(xié)議時(shí)，吳某對(duì)自己通過何種渠道介紹客戶及自己的義務(wù)有充分的預(yù)期，所以才承諾完成業(yè)績(jī)的數(shù)額，完不成承諾的業(yè)績(jī)數(shù)額要承擔(dān)自身風(fēng)險(xiǎn)，從經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)由吳某承擔(dān)這一點(diǎn)，足以認(rèn)定雙方并不是勞動(dòng)合同的法律關(guān)系，而是居間服務(wù)的法律關(guān)系。

海夢(mèng)園公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令解除雙方于2019年5月30日簽訂的《合作協(xié)議》；2.判令吳某退還進(jìn)場(chǎng)費(fèi)3萬元并支付利息（以3萬元為計(jì)算基數(shù)，按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，自2019年5月31日起算至實(shí)際付清之日止的利息損失）；3.訴訟費(fèi)用由吳某承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2019年5月30日，海夢(mèng)園公司（甲方）與吳某（乙方）簽訂《合作協(xié)議》，內(nèi)容為：一、合作方式及期限。甲方主要從事KTV娛樂等服務(wù)，甲方同意乙方負(fù)責(zé)為公司聯(lián)絡(luò)來店消費(fèi)的客戶，合作期限為一年，自協(xié)議2019年5月30日起至2020年5月29日止。乙方承諾聯(lián)絡(luò)來店消費(fèi)的客戶消費(fèi)額（月業(yè)績(jī)）為3萬元/月，年總業(yè)績(jī)（總消費(fèi)額）為36萬元。自簽署本協(xié)議之日起，甲方開始核算乙方的業(yè)績(jī)額度，乙方每月需完成承諾業(yè)績(jī)的90%。乙方在合作期間若未達(dá)到承諾的年度總業(yè)績(jī)，將按照年總業(yè)績(jī)延續(xù)合作時(shí)間，直至達(dá)到完成承諾的年總業(yè)績(jī)額度之日止。二、合作費(fèi)用的支付，本協(xié)議簽訂后，甲方同意支付乙方進(jìn)場(chǎng)費(fèi)用為3萬元。除進(jìn)場(chǎng)費(fèi)用外，甲方需按照月度業(yè)績(jī)（具體以甲方核定為準(zhǔn)）進(jìn)行提成支付乙方，具體提成方式如下：乙方月度業(yè)績(jī)10萬元以下（不包括10萬元）的，按照月度業(yè)績(jī)額的15%進(jìn)行提成，乙方月度業(yè)績(jī)10萬元以上（包括10萬元）的，按照月度業(yè)績(jī)額的18%進(jìn)行提成。三、合作協(xié)議的終止與解除。本合作協(xié)議到期之日自然終止，若雙方仍有繼續(xù)合作意向，具體合作事宜以雙方另行協(xié)商簽訂協(xié)議為準(zhǔn)。自簽署本協(xié)議之日起，甲方開始核算乙方的業(yè)績(jī)額度，乙方每月需完成承諾業(yè)績(jī)的90%，乙方若連續(xù)3個(gè)自然月實(shí)際完成業(yè)績(jī)低于所承諾業(yè)績(jī)的90%，甲方有權(quán)解除本協(xié)議，乙方需在甲方解除通知之日起三日內(nèi)退還甲方已支付進(jìn)場(chǎng)費(fèi)用。乙方若在合作期間拒絕履行本協(xié)議或違反甲方公司相關(guān)規(guī)定的，乙方需立即退還甲方支付的全部進(jìn)場(chǎng)費(fèi)，所完成業(yè)績(jī)不予計(jì)算。同日，吳某出具收據(jù)“今收到海夢(mèng)園公司進(jìn)場(chǎng)費(fèi)3萬元整”。

海夢(mèng)園公司稱，吳某每月應(yīng)完成的業(yè)績(jī)?yōu)?萬元的90%，即27000元。海夢(mèng)園公司提交提成結(jié)算表，顯示吳某（吳言）2019年6月為11787元，2019年7月為12852元。吳某稱，其在2019年5月也有業(yè)績(jī)，但沒有完成，后因?yàn)楹?mèng)園公司停業(yè)，其在2019年7月離開公司。

一審?fù)徶校瑓悄潮硎?，其未完成業(yè)績(jī)的原因在于海夢(mèng)園公司無法正常營(yíng)業(yè)，但吳某未就海夢(mèng)園公司停業(yè)提供充分證據(jù)予以佐證。海夢(mèng)園公司不認(rèn)可存在停業(yè)的情況。

一審法院認(rèn)為，海夢(mèng)園公司與吳某簽訂的《合作協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。按照《合作協(xié)議》約定，吳某承諾聯(lián)絡(luò)來店消費(fèi)的客戶消費(fèi)額（月業(yè)績(jī)）為3萬元/月，且每月需完成承諾業(yè)績(jī)的90%，即27000元，吳某若連續(xù)3個(gè)自然月實(shí)際完成業(yè)績(jī)低于所承諾業(yè)績(jī)的90%，海夢(mèng)園公司有權(quán)解除本協(xié)議，吳某需在解除通知之日起三日內(nèi)退還海夢(mèng)園公司已支付的進(jìn)場(chǎng)費(fèi)用?，F(xiàn)吳某已收到3萬元的進(jìn)場(chǎng)費(fèi)，但其在2019年5月至2019年7月未完成每月27000元的業(yè)績(jī)，海夢(mèng)園公司有權(quán)要求解除《合作協(xié)議》，并要求吳某返還進(jìn)場(chǎng)費(fèi)3萬元。故對(duì)于海夢(mèng)園公司要求解除《合作協(xié)議》，并要求吳某退還3萬元進(jìn)場(chǎng)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。

關(guān)于海夢(mèng)園公司要求吳某賠償利息損失的訴訟請(qǐng)求，根據(jù)《合作協(xié)議》約定，吳某應(yīng)在解除通知之日起三日內(nèi)退還進(jìn)場(chǎng)費(fèi)用，因此，退還進(jìn)場(chǎng)費(fèi)的利息損失應(yīng)自通知送達(dá)的三日后開始計(jì)算，因吳某自一審開庭之日即2020年11月16日收到通知，故應(yīng)自2020年11月19日開始計(jì)算利息損失。故對(duì)于海夢(mèng)園公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，合理部分，一審法院予以支持。判決：一、確認(rèn)北京海夢(mèng)園娛樂有限公司與吳某于2019年5月30日簽訂的《合作協(xié)議》解除；二、吳某于判決生效之日起七日內(nèi)退還北京海夢(mèng)園娛樂有限公司進(jìn)場(chǎng)費(fèi)3萬元并賠償利息損失（以3萬元為計(jì)算基數(shù)，按照全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，自2020年11月19日起算至實(shí)際付清之日止）；三、駁回北京海夢(mèng)園娛樂有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。吳某提交了滴滴打車記錄，證明其每天按時(shí)上下班，是海夢(mèng)園公司的員工，進(jìn)而證明其與海夢(mèng)園公司之間是勞動(dòng)關(guān)系。海夢(mèng)園公司發(fā)表質(zhì)證意見稱：不屬于新證據(jù)，真實(shí)性無法核實(shí)，對(duì)關(guān)聯(lián)性、合法性、證明目的均不認(rèn)可。本院經(jīng)審查認(rèn)為，吳某提交的上述證據(jù)不足以證明其與海夢(mèng)園公司之間存在勞動(dòng)合同關(guān)系，本院不予采信。

本院對(duì)一審查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，海夢(mèng)園公司與吳某簽訂的《合作協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。吳某在二審?fù)徶兄鲝埰涫呛?mèng)園公司的員工，《合作協(xié)議》屬于勞動(dòng)合同的性質(zhì)，吳某與海夢(mèng)園公司并非合作關(guān)系，海夢(mèng)園公司向其支付的進(jìn)場(chǎng)費(fèi)是提前預(yù)付的工資，海夢(mèng)園公司對(duì)于吳某主張的以上內(nèi)容不予認(rèn)可，吳某并未就上述主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)予以證明，故本院對(duì)吳某的上述主張不予采納。雙方應(yīng)當(dāng)按照《合作協(xié)議》的約定履行各自義務(wù)?！逗献鲄f(xié)議》約定，吳某若連續(xù)3個(gè)自然月實(shí)際完成業(yè)績(jī)低于所承諾業(yè)績(jī)的90%，海夢(mèng)園公司有權(quán)解除本協(xié)議，吳某需在解除通知之日起三日內(nèi)退還海夢(mèng)園公司已支付的進(jìn)場(chǎng)費(fèi)用。根據(jù)查明的事實(shí)，吳某已收到3萬元的進(jìn)場(chǎng)費(fèi)，但其后未能完成每月27000元的業(yè)績(jī)。吳某辯稱其未完成業(yè)績(jī)的原因在于海夢(mèng)園公司無法正常營(yíng)業(yè)，但未就其該主張?zhí)峁┳C據(jù)。故海夢(mèng)園公司有權(quán)要求解除《合作協(xié)議》，有權(quán)要求吳某退還進(jìn)場(chǎng)費(fèi)并支付利息，一審法院對(duì)此認(rèn)定正確，一審法院確認(rèn)的利息起算點(diǎn)亦符合《合作協(xié)議》約定，本院予以維持，并對(duì)吳某的相應(yīng)上訴意見不予采納。

綜上所述，吳某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)550元，由吳某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　賈　旭

二〇二一年二月二十七日

法官助理　　徐軍軍

書 記 員　　陳　玥