上訴人（原審被告）：北京成某某汽車銷售服務有限公司，住所地北京市順義區(qū)南法信鎮(zhèn)東支路**。

法定代表人：李鳳山，董事長。

委托訴訟代理人：王**，北京盛友律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：吳正東，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市順義區(qū)。

委托訴訟代理人：李曉丹，北京順林律師事務所律師。

上訴人北京成某某汽車銷售服務有限公司（以下簡稱成某某公司）因與被上訴人吳正東勞動爭議一案，不服北京市順義區(qū)人民法院（2020）京0113民初11181號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法由法官杜麗霞獨任審判并公開開庭進行了審理，上訴人成某某公司的委托訴訟代理人王**，被上訴人吳正東的委托訴訟代理人李曉丹均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

成某某公司上訴請求：1.撤銷一審判決第三項，依法改判成某某公司無需支付吳正東經(jīng)濟補償金；2.本案訴訟費由吳正東負擔。主要事實和理由：吳正東原系成某某公司的廚師，2020年3月14日，駐地鎮(zhèn)政府對成某某公司的食堂采取查封措施，導致成某某公司不能設廚師崗位。成某某公司與吳正東溝通告知其薪酬不變，暫調(diào)整崗位為保潔。吳正東不同意，2020年3月15日后再未提供勞動，并于2020年4月16日申請仲裁，仲裁裁決作出后，成某某公司多次通知吳正東返崗，吳正東無動于衷。成某某公司向吳正東發(fā)出解除勞動關(guān)系通知書，依據(jù)勞動合同法第三十九條之規(guī)定解除勞動關(guān)系。吳正東多次拒絕成某某公司的返崗要求，其構(gòu)成曠工事實清楚，成某某公司解除勞動關(guān)系合法，不應支付經(jīng)濟補償金。

吳正東辯稱，同意一審判決，不同意成某某公司的上訴請求，請求二審法院維持一審判決。

吳正東向一審法院起訴請求：1.判令吳正東與成某某公司自2012年10月5日至2020年4月14日存在勞動關(guān)系；2.判令成某某公司支付吳正東2020年4月1日至2020年4月9日工資1328.2元；3.判令成某某公司支付吳正東2013年至2019年高溫津貼2520元；4.判令成某某公司支付吳正東2018年1月31日至2020年1月31日周六日加班工資39724.1元；5.判令成某某公司支付2018年法定節(jié)假日加班工資1241.4元、2019年法定節(jié)假日加班工資1241.4元；6.判令成某某公司支付吳正東2012年10月5日至2020年4月9日解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金36000元；7.訴訟費由成某某公司負擔。

一審法院認定事實：吳正東于2020年4月16日就本案勞動爭議向北京市順義區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求：1.確認自2012年10月5日至2020年4月14日與成某某公司存在勞動關(guān)系；2.成某某公司支付2020年2月工資差額2660元、2020年3月工資4126.82元、2020年4月1日至2020年4月9日工資1328.2元；3.成某某公司支付2013年至2019年高溫津貼2520元；4.成某某公司支付2018年1月31日至2020年1月31日周六日加班工資39724.1元；5.成某某公司支付2018年法定節(jié)假日加班工資1241.4元、2019年法定節(jié)假日加班工資1241.4元；6.成某某公司支付2012年10月5日至2020年4月9日解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金36000元。該委于2020年6月15日出具京順勞人仲字【2020】第2598號裁決書，裁決如下：一、吳正東自2012年10月5日至2020年4月14日與成某某公司存在勞動關(guān)系；二、成某某公司于本裁決生效之日起三日內(nèi)，支付吳正東2020年2月工資差額2660元、2020年3月工資差額2500元、2020年4月1日至2020年4月9日工資495.6元；三、駁回吳正東其他仲裁請求。該裁決作出后，吳正東不服提起訴訟，即為本案。成某某公司成某某公司未提起訴訟，陳述認可仲裁裁決。

經(jīng)查，吳正東自2012年10月5日至2020年4月14日與成某某公司存在勞動關(guān)系，在成某某公司擔任廚師，吳正東每月應發(fā)工資為4500元，實發(fā)工資為4126.82元。

2020年2月吳正東正常為成某某公司提供勞動，成某某公司支付其工資1466.82元；2020年3月吳正東提供勞動至14日，15日起因客觀原因成某某公司食堂關(guān)停，2020年3月15日至2020年4月14日，吳正東未實際提供勞動。食堂關(guān)停后，因廚師崗位已經(jīng)不存在，成某某公司要求吳正東轉(zhuǎn)崗至保潔員崗位，吳正東未同意，后吳正東向提起仲裁申請。

就涉案爭議事項，雙方舉證質(zhì)證情況如下：

一、關(guān)于工資差額：吳正東認可裁決確定的2020年2、3月份工資差額，但對裁決確定的2020年4月工資差額有異議，認為應當按照應發(fā)工資標準計算。成某某公司表示認可仲裁裁決。

二、關(guān)于高溫津貼：吳正東認為其是室內(nèi)廚師，處于高溫環(huán)境，因此應當享受高溫津貼，具體標準為120元/月×3個月/年。成某某公司認為工作環(huán)境有中央空調(diào)，不存在高溫問題。吳正東未能就其工作場所溫度情況提交證據(jù)予以證實。

三、關(guān)于加班工資：吳正東主張成某某公司為4S店，周六日及法定節(jié)假日均營業(yè)，其崗位為廚師，按照日常生活經(jīng)驗判斷，其存在周六日加班以及法定節(jié)假日加班，因此主張加班費。成某某公司不認可吳正東存在加班情況，不同意支付該費用。吳正東未能提交證據(jù)證實其存在周六日、法定節(jié)假日加班情況。

四、關(guān)于解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金：吳正東向法庭提交成某某公司于2020年6月30日向其發(fā)出的《解除勞動關(guān)系通知書》，內(nèi)容為：吳正東：此前，公司已多次要求你返崗上班。但是，經(jīng)公司核實，你至今未返崗，亦未與公司任何部門進行聯(lián)系說明確情況。因此，對于你未到崗上班期間，公司將視同曠工處理。鑒于此，公司特通知你，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第39條之規(guī)定，解除公司與你的勞動合同。吳正東認為成某某公司與其解除了勞動關(guān)系但其不存在解除通知書中涉及的曠工情節(jié)，故成某某公司應當支付其解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。成某某公司認可上述《解除勞動關(guān)系通知書》由其向勞動者發(fā)出，認為勞動者經(jīng)通知未返崗屬于曠工，公司有權(quán)與其解除勞動關(guān)系。

一審法院認為：吳正東與成某某公司一致確認吳正東自2012年10月5日至2020年4月14日與成某某公司存在勞動關(guān)系，吳正東在職期間每月應發(fā)工資4500元、實發(fā)工資4126.82元，一審法院對此不持異議。

針對雙方的爭議焦點，一審法院做如下認定：

一、關(guān)于工資差額：吳正東認可裁決確定的2020年2、3月份工資差額，成某某公司亦陳述認可仲裁裁決，故一審法院對裁決確定的2020年2月、3月工資差額予以支持。就吳正東主張的2020年4月1日至2020年4月9日工資差額，一審法院認為，成某某公司因故關(guān)停食堂，導致吳正東的崗位消失，吳正東自2020年3月15日之后未提供勞動?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第二十七條規(guī)定，非因勞動者本人原因造成用人單位停工、停業(yè)的，在一個工資支付周期內(nèi)，用人單位應當按照提供正常勞動支付勞動者工資；超過一個工資支付周期，用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于本市最低工資標準的70％支付勞動者基本生活費。故成某某公司應當按照正常工資支付標準支付吳正東2020年3月工資，按照北京市最低工資標準的70％為基數(shù)支付2020年4月1日至2020年4月9日工資，具體金額一審法院依法核算。

二、關(guān)于高溫津貼：用人單位安排勞動者在高溫天氣下（日最高氣溫達到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施將工作場所溫度降低到33℃以下的（不含33℃），應當向勞動者支付高溫津貼。吳正東要求成某某公司支付高溫津貼，但是并未舉證證明成某某公司未采取有效措施將工作場所溫度降低到33℃以下，成某某公司也未予認可，故對于吳正東主張的高溫津貼，一審法院難以支持。

三、關(guān)于加班工資：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。吳正東主張存在休息日和法定節(jié)假日加班，但就此未提供證據(jù)予以證實，故一審法院對于吳正東主張的休息日和法定節(jié)假日加班費難以支持。

四、關(guān)于解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金：成某某公司于2020年6月30日向吳正東發(fā)出解除通知，以曠工為由與其解除了勞動關(guān)系，吳正東據(jù)此要求成某某公司向其支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。就此一審法院認為，成某某公司因客觀原因關(guān)停食堂致吳正東的廚師崗位不存在，其與吳正東協(xié)商轉(zhuǎn)崗保潔員，吳正東未同意，后續(xù)吳正東未實際提供勞動，雙方產(chǎn)生勞動爭議。此種情況下，成某某公司以曠工為由與吳正東解除勞動關(guān)系，但并未向法庭提交充分證據(jù)證實吳正東存在曠工情節(jié)，故一審法院對于成某某公司的辯解意見難以采信，對于吳正東主張的解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金予以支持，具體金額一審法院依法核算。

綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三條、第四十六條、第四十七條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、吳正東自2012年10月5日至2020年4月14日與北京成某某汽車銷售服務有限公司存在勞動關(guān)系；二、北京成某某汽車銷售服務有限公司于判決生效之日起7日內(nèi)支付吳正東2020年2月工資差額2660元、2020年3月工資差額2500元、2020年4月1日至4月9日工資495.60元；三、北京成某某汽車銷售服務有限公司于判決生效之日起7日內(nèi)支付吳正東2012年10月5日至2020年4月14日解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金36000元；四、駁回吳正東的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審中，雙方均未提交新證據(jù)。

本院對一審法院經(jīng)審理查明的事實予以確認。

本院認為，結(jié)合雙方訴辯意見，本案二審期間的爭議焦點為：成某某公司應否支付經(jīng)濟補償金。關(guān)于該爭議焦點，成某某公司主張因吳正東經(jīng)通知未返崗構(gòu)成曠工，故成某某公司解除勞動關(guān)系合法，不應支付經(jīng)濟補償金。本院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條第一款規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應當采用書面形式。根據(jù)上述規(guī)定，成某某公司變更吳正東崗位應當與吳正東協(xié)商一致，根據(jù)雙方提交的證據(jù)及陳述，能夠認定直到2020年4月14日，雙方仍處于變更勞動合同內(nèi)容的協(xié)商過程中。成某某公司主張通知吳正東返崗，但并未就此舉證，且即使其主張成立，在雙方未能就新工作崗位達成一致意見的情況下，成某某公司以吳正東曠工為由解除勞動關(guān)系亦屬不妥。吳正東要求成某某公司支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金，一審法院予以支持并無不當。一審法院核算的經(jīng)濟補償金金額不高于法定標準，本院對此予以確認。成某某公司的相關(guān)上訴意見均缺乏依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，成某某公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由北京成某某汽車銷售服務有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　杜麗霞

二〇二一年三月十八日

法官助理　苗振躍

書 記 員　劉　波