上訴人（原審原告）：北京信都風帆廣告有限公司，住所地北京市東城區(qū)廣渠門內(nèi)大街**樓**辦公1007-1。

法定代表人：符曉淵，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李晶晶，北京市煒衡律師事務所律師。

委托訴訟代理人：吳瑩，北京市煒衡律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：北京青年報網(wǎng)際傳播技術(shù)有限公司，住，住所地北京市朝陽區(qū)白家莊東里******1503/div>

法定代表人：楊濤，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：葛榮浩，男，1980年4月14日出生，北京青年報網(wǎng)際傳播技術(shù)有限公司員工，住北京市西城區(qū)。

委托訴訟代理人：張琳，女，1983年2月7日出生，北京青年報網(wǎng)際傳播技術(shù)有限公司員工，住北京市朝陽區(qū)。

上訴人北京信都風帆廣告有限公司（以下簡稱信都風帆公司）因與上訴人北京青年報網(wǎng)際傳播技術(shù)有限公司（以下簡稱青年報公司）廣告合同糾紛一案，均不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初17030號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月28日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

信都風帆公司上訴請求：1.請求撤銷一審判決，依法改判支持信都風帆公司的全部訴訟請求或發(fā)回重審；2.判令青年報公司承擔訴訟費用。事實與理由：一、青年報公司沒有履行《廣告發(fā)布合同》，一審判決認定“孔雀城”“西山湖”“世界名園”三個項目已經(jīng)發(fā)布，與事實不符。信都風帆公司是青年報公司的廣告代理商，雙方的合作模式為青年報公司協(xié)調(diào)廣告主與信都風帆公司簽訂合同并協(xié)調(diào)廣告主向信都風帆公司付款，信都風帆公司再與青年報公司簽訂廣告發(fā)布合同。2015年底，青年報公司為達成業(yè)績考核指標，與信都風帆公司進行溝通，承諾信都風帆公司先行以廣告發(fā)布費的形式向青年報公司墊付80萬元款項，幫助其完成年度業(yè)績考核，后會協(xié)調(diào)廣告主聯(lián)系信都風帆公司發(fā)布合同，廣告主屆時會將此筆款項支付給信都風帆公司。信都風帆公司出于雙方之前合作的信任，同意幫助青年報公司墊付80萬元款項，并于2015年12月28日簽訂了《廣告發(fā)布合同》，于2015年12月29日支付了80萬元款項，但此后青年報公司一直未予履行相應的廣告發(fā)布義務，“孔雀城”“世界名園”“西山湖”“盛德紫闕”四個廣告項目根本沒有發(fā)布，青年報公司也未協(xié)調(diào)廣告主聯(lián)系信都風帆公司發(fā)布廣告以及協(xié)調(diào)廣告主向信都風帆公司付款。二、一審判決僅以網(wǎng)頁截屏中出現(xiàn)了相關(guān)字樣就認定涉案廣告已經(jīng)發(fā)布，而罔顧《廣告發(fā)布合同》中約定的發(fā)布位置、發(fā)布周期、發(fā)布天數(shù)等實質(zhì)要件，嚴重有違事實。三、“孔雀城”“西山湖”“世界名園”三個項目的廣告并未發(fā)布，相關(guān)廣告發(fā)布費應全額返還?！翱兹赋恰薄拔魃胶薄笆澜缑麍@”的網(wǎng)頁截屏，均與合同約定不符，一審法院對此事實認定錯誤。四、青年報公司主張其已按《廣告發(fā)布合同》約定發(fā)布廣告，但未提供證據(jù)證明，應當承擔舉證不能的不利法律后果。如果青年報公司確實按照《廣告發(fā)布合同》約定發(fā)布廣告，應當存有信都風帆公司向其提供廣告發(fā)布內(nèi)容的相關(guān)證明材料，青年報公司僅以相關(guān)檔案銷毀為由明顯是在惡意規(guī)避舉證責任。

青年報公司辯稱：青年報公司與信都風帆公司簽訂《廣告發(fā)布合同》，履約完成后付款，是非常正常的符合廣告代理交易慣例的行為，信都風帆公司主張青年報公司沒有履行《廣告發(fā)布合同》，但是沒有提供任何證據(jù)予以證明，不應予以支持。青年報公司在廣告項目履約過程中發(fā)布了相應的廣告，且實際發(fā)布的次數(shù)遠遠超出了合同約定的次數(shù)，青年報公司已經(jīng)依照廣告合同實際履行義務，不應該返還廣告發(fā)布費用。

青年報公司上訴請求：請求判令駁回一審判決，駁回信都風帆公司的全部訴訟請求。事實與理由：一、一審法院認定事實不清?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告的廣告發(fā)布效果與傳統(tǒng)紙媒廣告有所不同，不單單取決于廣告位置及大小，還取決于網(wǎng)站的流量和該廣告的點擊率。青年報公司無論是從合同約定的廣告發(fā)布價格層面還是廣告發(fā)布效果層面還是廣告發(fā)布數(shù)量方面，都完成了雙方《廣告發(fā)布合同》的約定情況。在此情形下，一審法院還要酌定青年報公司返還部分廣告費，顯然有違事實。二、一審法院適用法律錯誤。一審法院在認定青年報公司實際履行廣告發(fā)布義務與合同約定不符的法律效力時，忽略了信都風帆公司認可并實際支付廣告發(fā)布費用的行為效力。本案所涉廣告發(fā)布的實際履行的法律認定，不僅僅應當遵照合同法和雙方的約定，也應當關(guān)注合同的實際履行情況和雙方對合同履行效果的實際認可情況。

信都風帆公司辯稱：不同意青年報公司的上訴請求。一、青年報公司并未按照《廣告發(fā)布合同》約定的發(fā)布期限、投放位置發(fā)布涉案項目廣告。二、青年報公司所謂對廣告發(fā)布時間、位置和內(nèi)容的調(diào)整是“行業(yè)默認行規(guī)”純屬子虛烏有，對涉案合同的重大變更應當經(jīng)雙方協(xié)商一致。三、青年報公司主張的“孔雀城”“世界城”“西山湖”項目的廣告發(fā)布情況，并非涉案合同約定的待發(fā)布廣告，與本案無關(guān)。四、青年報公司所謂信都風帆公司支付80萬元款項是對涉案合同履行的認可，與事實不符，信都風帆公司支付給青年報公司80萬元款項實為青年報公司達成業(yè)績指標的墊款，青年報公司既未按涉案合同約定發(fā)布廣告，也未協(xié)調(diào)廣告主聯(lián)系信都風帆公司發(fā)布廣告，應當向信都風帆公司返還已支付的80萬元廣告費并承擔利息損失。

信都風帆公司向一審法院起訴請求：判令青年報公司退還廣告發(fā)布費80萬元并支付利息（以80萬元為基數(shù)，自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按中國人民銀行同期貸款基準利率的四倍標準計算；自2019年8月20日起至實際給付之日止，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的四倍標準計算）。

一審法院認定事實：2015年，信都風帆公司作為甲方與乙方青年報公司簽訂《廣告發(fā)布合同》，雙方約定：甲方在乙方所有的北青網(wǎng)網(wǎng)站投放網(wǎng)絡(luò)廣告，北青網(wǎng)網(wǎng)站（www.xxx.com）包括北青網(wǎng)自建頻道及其他對外合作頻道；甲方于2015年11月1日至12月31日在乙方網(wǎng)站進行網(wǎng)絡(luò)廣告投放，“孔雀城”項目、“世界名園”項目、“西山湖”項目、“盛德紫闕”項目投放周期分別為2015年11月11日-30日（投放天數(shù)20天）、2015年12月2日至4日（投放天數(shù)3天）、2015年12月1日至10日（投放天數(shù)10天）、2015年12月14日至18日（投放天數(shù)5天），投放位置分別為北青網(wǎng)房產(chǎn)頻道首頁大通欄、北青網(wǎng)首頁大通欄、北青網(wǎng)房產(chǎn)頻道首頁大通欄、北青網(wǎng)房產(chǎn)頻道首頁大通欄，打包價實付金額分別為40萬元、10萬元、20萬元、10萬元，合計80萬元，甲方應于2015年12月31日前將上述廣告費以支票方式支付給乙方；乙方應按照合同規(guī)定發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告，基于整體利益考慮及經(jīng)營需要，乙方可能不定期對網(wǎng)站的服務內(nèi)容、版面布局、頁面設(shè)計等方面進行調(diào)整，如因上述調(diào)整影響了合同項下廣告的發(fā)布（包括發(fā)布形式、位置及發(fā)布期限等），乙方應保證甲方的廣告能在與合同規(guī)定的位置相似的位置、以相似的形式發(fā)布；如一方違反合同規(guī)定義務，違約方在收到守約方要求糾正其違約行為的書面通知之日，應立即停止違約行為，如違約方繼續(xù)進行違約行為或者不履行其義務，守約方有權(quán)提前終止協(xié)議，違約方應賠償因違約行為給守約方造成的損失；乙方逾期發(fā)布廣告達到7日的，或違反合同其他規(guī)定、自甲方書面通知其糾正之日起7日內(nèi)仍未糾正的，甲方可書面通知乙方終止協(xié)議；本合同的任何變更均應以書面制成，經(jīng)雙方簽署后方生效；雙方應于合同終止或提前解除后三個工作日內(nèi)取消彼此網(wǎng)站基于本合同而產(chǎn)生的鏈接等。

同年11月3日至11月27日，北青網(wǎng)房產(chǎn)頻道首頁上部大通欄中獨立刊登的廣告上均有大字體“西山·湖”字樣及LOGO，以及“80-160㎡創(chuàng)意空間自由購83381111”或“青龍湖國際生態(tài)湖區(qū)83381111”字樣。該大通欄下部以小字體（字體顯著小于大通欄中所載廣告的字體、亦小于同網(wǎng)頁其他正文字體，所占版面顯著小于大通欄內(nèi)廣告版面）、與另外兩條同等大小文字廣告并列刊登“2015《地產(chǎn)》全球盛典啟幕孔雀城登陸上?！?。

同年11月5日至11月27日，北青網(wǎng)首頁大通欄中刊登的廣告中載有“世界城”“楓丹郡”字樣及LOGO，以及“3萬抵6萬總價100萬起高速直達（有效期為10月21日到12月31日）京房售證字（2013）13號VIP：010-69395858”或“比鄰城鐵61-149㎡享源鄉(xiāng)歐景園林VIP：010-69395858”。另依據(jù)北京住建委官網(wǎng)住宅項目信息公示，項目名稱為“燕都世界名園”的住宅項目坐落位置為房山區(qū)竇店鎮(zhèn)某處，預售許可證編號為京房售證字（2013）13號。據(jù)2020年4月24日搜狐焦點網(wǎng)站北京房產(chǎn)欄目記載，“世界名園”樓盤別名為“匯金世界城、匯金世界楓丹郡”，位于房山竇店匯豐街**。

同年12月29日，信都風帆公司向青年報公司開具尾號為2016的華夏銀行轉(zhuǎn)賬支票，票面金額為80萬元，該支票票根上用途處記載為廣告費。青年報公司收票后委托銀行收款。

2016年1月4日，青年報公司出具《證明》，上載：信都風帆公司代理青年報公司2016年度廣告發(fā)布及社區(qū)活動推廣，青年報公司確定并落實廣告主與信都風帆公司簽訂的合同符合《廣告法》《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)，同時協(xié)調(diào)廣告主按照合同約定付款，對于因各種原因不能付款的業(yè)務，青年報公司負擔相關(guān)廣告發(fā)布、社區(qū)活動推廣等相關(guān)費用及成本。

2018年4月27日，信都風帆公司委托律師向青年報公司發(fā)送《律師函》，要求青年報公司自收到函件之日起五日內(nèi)返還80萬元廣告費。次日，青年報公司簽收該《律師函》。

訴訟中，信都風帆公司稱：信都風帆公司是青年報公司的廣告代理商，雙方的合作模式為青年報公司協(xié)調(diào)廣告主與信都風帆公司簽訂合同并協(xié)調(diào)廣告主向信都風帆公司支付合同款項，信都風帆公司再與青年報公司簽訂廣告發(fā)布合同；2015年底，青年報公司先行與信都風帆公司溝通，提出為完成業(yè)績考核指標，由信都風帆公司向青年報公司支付80萬元，之后其再行協(xié)商“孔雀城”“世界名園”“西山湖”“盛德紫闕”四個項目的廣告主聯(lián)系信都風帆公司發(fā)布廣告，雙方在此前提下簽訂了涉案的《廣告發(fā)布合同》，廣告投放周期約定為自2015年11月11日至12月31日；青年報公司2016年年初出具的《證明》即為確認前述事實。青年報公司則表示：雙方履行四個項目的廣告發(fā)布在先、雙方簽訂《廣告發(fā)布合同》在后，信都風帆公司系對青年報公司投放的廣告確認無異議之后才支付了合同款。

一審法院認為，信都風帆公司與青年報公司所簽《廣告發(fā)布合同》為雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬合法有效。雙方均應依約履行各自義務。

本案爭議在于青年報公司履行廣告發(fā)布義務是否符合約定。首先，《廣告發(fā)布合同》未記載簽約時間，現(xiàn)雙方對簽約及履約的先后順序陳述不一。青年報公司雖稱其履行義務在先，信都風帆公司予以確認，雙方在后補簽《廣告發(fā)布合同》，但并無證據(jù)支持。鑒于《廣告發(fā)布合同》約定內(nèi)容與有據(jù)可查的廣告實際投放發(fā)布情況并不相互完全對應，故法院對青年報公司的抗辯意見不予采信。雙方是否履行各自權(quán)利義務應以《廣告發(fā)布合同》的約定為判斷依據(jù)。其次，《廣告發(fā)布合同》明確約定了“孔雀城”“世界名園”“西山湖”“盛德紫闕”四個房產(chǎn)項目的廣告投放周期、投放位置、廣告費金額等，現(xiàn)無證據(jù)證明雙方另就合同內(nèi)容有過變更或補充約定，青年報公司應當嚴格按照《廣告發(fā)布合同》約定發(fā)布廣告。第一，“盛德紫闕”項目未予發(fā)布。第二，關(guān)于發(fā)布位置。依據(jù)約定，“孔雀城”“西山湖”兩個項目的投放位置為北青網(wǎng)房產(chǎn)頻道首頁大通欄，“世界名園”項目的投放位置為北青網(wǎng)首頁大通欄，調(diào)整網(wǎng)站版面布局應保證信都風帆公司的廣告能在與合同規(guī)定的位置相似的位置、以相似的形式發(fā)布。而信都風帆公司提交的兩個網(wǎng)站首頁截屏顯示，“西山湖”項目的廣告刊登在北青網(wǎng)房產(chǎn)頻道大通欄中，“孔雀城”項目的投放位置、占版面積顯著小于合同約定的大通欄，均與合同約定不符。第三，在信都風帆公司提出四個項目的實際投放周期及天數(shù)均與合同約定不符的情況下，青年報公司應就其依約履行合同義務的行為負有舉證負責。我國廣告法規(guī)定廣告發(fā)布者應當建立、健全廣告業(yè)務的承接登記及檔案管理制度。青年報公司作為廣告發(fā)布者有能力也有義務留存并妥善保管其發(fā)布廣告的相關(guān)檔案材料，其未能就實際發(fā)布廣告的情況予以舉證的理由不充分，相關(guān)答辯意見法院不予采納。我國民事訴訟法司法解釋規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利后果。信都風帆公司在廣告發(fā)布期間如約付款，最終并未獲符合合同約定周期和位置的廣告發(fā)布，信都風帆公司請求青年報公司退還廣告費，并按合同約定賠償因違約行為給信都風帆公司造成的損失于法有據(jù)?，F(xiàn)有證據(jù)不足以表明青年報公司履行廣告發(fā)布義務符合約定。

商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告活動，目的在于讓更多人知曉了解商品或服務，金額選擇購買，通過售出商品或服務賺取利潤，獲知商品或服務信息的人越多交易機會越多，獲利可能更大。因此商業(yè)廣告投放的時間、位置等與廣告最終達成的商業(yè)效果息息相關(guān)?！稄V告發(fā)布合同》就四個房地產(chǎn)項目的廣告發(fā)布周期和位置兩個核心要素進行了明確的約定。如上所述，青年報公司在實際履行廣告發(fā)布義務時存在與約定不符情形。鑒于雙方就廣告發(fā)布位置之差價并未舉證，亦無證據(jù)表明廣告發(fā)布時間或周期與約定價款的關(guān)系及對廣告效益的影響，本著公平原則，法院綜合考慮《廣告發(fā)布合同》約定與廣告實際發(fā)布位置的差異程度對其可能對廣告效益產(chǎn)生的影響力，廣告實際發(fā)布周期、天數(shù)與約定之差異程度，涉案房產(chǎn)廣告的發(fā)布時點特征以及二者可能的關(guān)聯(lián)關(guān)系等因素，違約程度及其可能造成的影響等，對涉案四個項目予以區(qū)別處理：“盛德紫闕”項目廣告未實際發(fā)布，相應廣告發(fā)布費10萬元青年報公司應予以返還；“孔雀城”項目發(fā)布周期與合同約定基本吻合，但發(fā)布位置及版面大小與合同約定明顯不符，該差距足以直接影響廣告發(fā)布可能達成的商業(yè)效果，故該項目的廣告發(fā)布費35萬元青年報公司應予以返還；“西山湖”“世界名園”項目發(fā)布位置與合同約定一致，發(fā)布周期與合同約定不一致，但該二項目的廣告實際發(fā)布天數(shù)均超過約定天數(shù)15天以上、實際發(fā)布周期的結(jié)束日距離約定發(fā)布周期的開始日未逾五天，在無證據(jù)及表明合同約定的廣告發(fā)布周期與房產(chǎn)銷售效果存在特定關(guān)聯(lián)的前提下，該履約瑕疵不足以導致廣告商業(yè)效果完全無法達成，故針對該二項目法院酌定青年報公司返還部分廣告發(fā)布費（5萬元），前述合計50萬元。信都風帆公司無證據(jù)證明其存在四倍于銀行同期貸款利率的損失，法院將利息的計算標準調(diào)整為自2018年5月4日起至2019年8月19日止，按中國人民銀行同期貸款基準利率標準的1.5倍計算；自2019年8月20日起至實際給付之日止，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率標準的1.5倍計算。

綜上，一審法院判決：一、北京青年報網(wǎng)際傳播技術(shù)有限公司于判決生效之日起七日內(nèi)退還北京信都風帆廣告有限公司廣告發(fā)布費50萬元并支付利息（以50萬元為基數(shù)，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日止，按中國人民銀行同期貸款基準利率標準的1.5倍計算；自二〇一九年八月二十日起至實際給付之日止，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率標準的1.5倍計算）；二、駁回北京信都風帆廣告有限公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審中，當事人均未向本院提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院審理查明的事實一致，本院予以確認。

本院認為：信都風帆公司與青年報公司所簽《廣告發(fā)布合同》為雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬合法有效。

關(guān)于該《廣告發(fā)布合同》的履行情況是本案爭議的焦點。本院認為，廣告發(fā)布合同中，雙方應就廣告發(fā)布的投放周期、投放位置及廣告費用的支付順序等進行明確約定，在雙方約定不明的情況下，要考慮廣告行業(yè)習慣、慣例及實際效果等綜合情況，同時對于廣告發(fā)布人應適用證據(jù)規(guī)則的舉證責任來確定判斷履行情況。本案中，信都風帆公司主張青年報公司未履行《廣告發(fā)布合同》，青年報公司主張已按約定實際履行，根據(jù)雙方提交的《廣告發(fā)布合同》約定，雙方就“孔雀城”“世界名園”“西山湖”“盛德紫闕”四個房產(chǎn)項目的廣告投放周期、投放位置、廣告費金額等內(nèi)容均有明確約定。通過雙方提交的證據(jù)顯示，青年報公司未就“盛德紫闕”項目實際發(fā)布提供證據(jù)，應承擔舉證不能的責任；“孔雀城”“西山湖”“世界名園”項目均已發(fā)布，上述廣告的發(fā)布雖與合同約定的位置、形式均存在差異，但在無證據(jù)顯示青年報公司發(fā)布的項目與雙方間的《廣告發(fā)布合同》無關(guān)的情況下，本著公平原則，一審法院綜合考慮《廣告發(fā)布合同》約定與廣告實際發(fā)布位置的差異程度對其可能對廣告效益產(chǎn)生的影響力，廣告實際發(fā)布周期、天數(shù)與約定之差異程度，涉案房產(chǎn)廣告的發(fā)布時點特征以及二者可能的關(guān)聯(lián)關(guān)系等因素，違約程度及其可能造成的影響等，對涉案四個項目予以區(qū)別處理，認定“盛德紫闕”項目廣告未實際發(fā)布，相應廣告發(fā)布費10萬元青年報公司應予以返還；“孔雀城”項目發(fā)布周期與合同約定基本吻合，但發(fā)布位置及版面大小與合同約定明顯不符，該差距足以直接影響廣告發(fā)布可能達成的商業(yè)效果，故該項目的廣告發(fā)布費35萬元青年報公司應予以返還；“西山湖”“世界名園”項目發(fā)布位置與合同約定一致，發(fā)布周期與合同約定不一致，但該二項目履約瑕疵不足以導致廣告商業(yè)效果完全無法達成，針對該二項目酌定青年報公司返還部分廣告發(fā)布費（5萬元），繼而綜合認定青年報公司向信都風帆公司返還廣告發(fā)布費50萬元并支付利息，并無不當。

綜上所述，信都風帆公司、青年報公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費12338元，由北京信都風帆廣告有限公司負擔4627元（已交納），由北京青年報網(wǎng)際傳播技術(shù)有限公司負擔7711元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　王東軍

審 判 員　邢　軍

審 判 員　江　惠

二〇二一年二月二十四日

法官助理　薛俁瀟

法官助理　禹海波

法官助理　李　君

書 記 員　高　媛

書 記 員　高　明