上訴人（原審被告）：時(shí)光軸（北京）國(guó)際咨詢(xún)有限公司，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)金蟬里**院**樓**301。

法定代表人：趙蘭青，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：楊婕，女，1977年5月10日出生，住北京市豐臺(tái)區(qū)。

委托訴訟代理人：祝輝良，北京市盈科律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：北青傳媒股份有限公司，，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)白家莊東里**

法定代表人：汲傳排，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：梁超，北京潤(rùn)佳律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：尹晉群，北京潤(rùn)佳律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

上訴人時(shí)光軸（北京）國(guó)際咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)時(shí)光軸公司）因與被上訴人北青傳媒股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)北青公司）廣告合同糾紛一案，不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2020）京0105民初39913號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月26日立案后，依法公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人時(shí)光軸公司之委托訴訟代理人祝輝良、楊婕，被上訴人北青公司之委托訴訟代理人尹晉群、梁超到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

時(shí)光軸公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)一審判決，依法改判駁回北青公司一審訴訟請(qǐng)求；2.一、二審的訴訟費(fèi)用由北青公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，應(yīng)予以撤銷(xiāo)。1.北青公司雖未在易貨合同中簽字蓋章，但時(shí)光軸公司已履行主要義務(wù)，北青公司也已接受，雙方已形成易貨合同關(guān)系，原審判決中第11和12項(xiàng)的廣告費(fèi)屬于北青公司的易貨對(duì)價(jià)，并非是時(shí)光軸公司的欠款，時(shí)光軸公司并無(wú)違約行為，更無(wú)須給付違約金。本案中，北青公司為保證市場(chǎng)份額和廣告收入，與北青公司自2013年起進(jìn)行易貨合同的磋商，提出簽署產(chǎn)品易貨合同，并在成立易貨合同的基礎(chǔ)上簽訂行業(yè)廣告代理合同以提高北青公司的市場(chǎng)份額，并對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、地、地點(diǎn)和方式等進(jìn)行約定014年3月28日，時(shí)光軸公司將易貨產(chǎn)品送至北青公司倉(cāng)庫(kù)，該批貨物已經(jīng)北青公司員工李某在《北青傳媒易貨葡萄酒入庫(kù)單》上簽字簽收，李某系北青公司員工，其履行的是職務(wù)行為，代表單位的意志，因此，北青公司實(shí)際已接受時(shí)光軸公司履行的合同義務(wù)。根據(jù)我國(guó)《合同法》第三十六條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”及第三十七條“采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”，本案中時(shí)光軸公司已實(shí)際履行合同義務(wù)將易貨產(chǎn)品送至北青公司處，北青公司也對(duì)易貨產(chǎn)品進(jìn)行簽收，且在北青公司將易貨產(chǎn)品入庫(kù)后，直到2014年6月雙方一直在就易貨合作事宜進(jìn)行細(xì)節(jié)溝通，故雙方實(shí)際已形成合同關(guān)系，在此種合作前提下時(shí)光軸公司才會(huì)與北青公司簽訂合同四。合同四與易貨合同實(shí)為關(guān)聯(lián)合同，因北青公司的業(yè)務(wù)需要才在其要求下另行簽訂，否則根據(jù)雙方的交易情況與交易習(xí)慣，時(shí)光軸公司不會(huì)與北青公司簽訂數(shù)額如此之大的合同四。故北青公司雖未在易貨合同上簽字蓋章，但雙方已形成合同關(guān)系，時(shí)光軸公司以酒產(chǎn)品與北青公司的廣告費(fèi)進(jìn)行置換。結(jié)合雙方實(shí)際交易情況，本案有北青公司經(jīng)辦員工出庭作證、雙方來(lái)往郵件、時(shí)光軸公司員工李某簽字的《北青傳媒易貨葡萄酒入庫(kù)單》等，足以證明時(shí)光軸公司提供貨物折抵廣告費(fèi)的事實(shí)，原審法院僅以北青公司未在易貨合同上簽名蓋章為由認(rèn)定雙方不存在合同關(guān)系，不僅屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，更顯失公平。2.原審判決時(shí)光軸公司應(yīng)向北青公司支付第14項(xiàng)的廣告費(fèi)屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。第14項(xiàng)投放的廣告版面屬于合同二定版單所產(chǎn)生的贈(zèng)版，合同二約定北青公司為時(shí)光軸公司在本合同項(xiàng)下提供的優(yōu)惠政策為獎(jiǎng)勵(lì)買(mǎi)二送一，贈(zèng)送版面規(guī)格為其累計(jì)投放中的最小規(guī)格，該筆合同費(fèi)用時(shí)光軸公司已全部支付，北青公司所提供的定版單和版面也與合同相互對(duì)應(yīng)，故原審法院判決時(shí)光軸公司應(yīng)支付第14項(xiàng)版面的廣告費(fèi)屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。二、本案已超過(guò)法定訴訟時(shí)效。按一審法院認(rèn)定訴訟時(shí)效起算，最早應(yīng)自2012年9月25日至遲應(yīng)自2013年12月26日起算，在北青公司起訴時(shí)已遠(yuǎn)超訴訟時(shí)效，在此期間北青公司并未向時(shí)光軸公司主張過(guò)款項(xiàng)，一審法院認(rèn)定的時(shí)光軸公司自認(rèn)在2015年底之前北青公司曾催要過(guò)款項(xiàng)，并不符合事實(shí)。

北青公司辯稱(chēng)，同意一審判決，不同意時(shí)光軸公司的上訴請(qǐng)求。時(shí)光軸公司應(yīng)該支付北青公司廣告欠款，雙方?jīng)]有簽訂易貨合同，時(shí)光軸公司主張北青公司已經(jīng)履行了易貨合同主要義務(wù)而導(dǎo)致合同不成立，但主合同不明確如何履行，而且時(shí)光軸公司提供的說(shuō)明沒(méi)有北青公司的蓋章，無(wú)法證明該材料是北青公司出具的說(shuō)明，無(wú)法證明時(shí)光軸公司向北青公司交付過(guò)貨物。時(shí)光軸公司沒(méi)有證據(jù)證明李某可以代表北青公司。本案沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效。

北青公司向一審法院起訴請(qǐng)求：判令時(shí)光軸公司支付廣告費(fèi)3335596.4元及違約金1000000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：

一、雙方簽訂合同的情況

2010年，北青公司作為甲方與乙方北京方圓競(jìng)杰廣告?zhèn)髅接邢薰荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)方圓競(jìng)杰公司，于2017年4月28日更名為時(shí)光軸公司）簽訂《廣告合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同一），約定：合同有效期為2011年1月1日至2011年12月31日，乙方代理梅花表在《北京青年報(bào)》上發(fā)布廣告。優(yōu)惠政策包括代理費(fèi)，新聞版組52%。優(yōu)惠政策包括：A代理費(fèi)，新聞版組31%；B獎(jiǎng)勵(lì)，買(mǎi)二送一，贈(zèng)送版面規(guī)格為其累計(jì)投放中的最小規(guī)格。乙方應(yīng)在每期廣告刊登2個(gè)工作日前，將由甲方統(tǒng)一制定樣式的定版單或甲方認(rèn)可的定版單填寫(xiě)齊全并以書(shū)面形式發(fā)送給甲方，若甲方對(duì)乙方發(fā)出的定版單無(wú)異議視為確認(rèn)，無(wú)須向乙方另行發(fā)出確認(rèn)通知。定版單被確認(rèn)后，乙方須在每期廣告刊登日2個(gè)工作日前，將該期廣告費(fèi)用支付給甲方，若乙方在廣告日之后逾期3日未支付規(guī)定的廣告費(fèi)，甲方除有權(quán)停止發(fā)布外，還有權(quán)要求乙方按逾期每日支付廣告費(fèi)1%的違約賠償金。若乙方違約，甲方有權(quán)按照本合同要求乙方承擔(dān)違約責(zé)任，除本合同對(duì)違約金另有規(guī)定外，乙方應(yīng)向甲方支付違約金以補(bǔ)償甲方的損失，違約金支付標(biāo)準(zhǔn)為乙方違約行為對(duì)應(yīng)廣告刊例價(jià)總額的30%。

2011年6月1日，北青公司作為甲方與乙方方圓競(jìng)杰公司簽訂《廣告合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同二），約定：合同有效期為2011年1月1日至2011年12月31日，乙方代理Dolce＆Gbbbaba在《北京青年報(bào)》上發(fā)布廣告。優(yōu)惠政策包括代理費(fèi)，新聞版組52%。關(guān)于定版、確認(rèn)、付款、違約金的相關(guān)約定同合同一。

2011年，北青公司作為甲方與乙方方圓競(jìng)杰公司簽訂《廣告合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同三），約定：合同有效期為2012年1月1日至2012年12月31日，乙方代理梅花表在《北京青年報(bào)》上發(fā)布廣告。優(yōu)惠政策包括：A代理費(fèi)，新聞版組31%；B獎(jiǎng)勵(lì)，買(mǎi)二送一，贈(zèng)送版面規(guī)格為其累計(jì)投放中的最小規(guī)格。關(guān)于定版、確認(rèn)、付款、違約金的相關(guān)約定同合同一。

2014年，方圓競(jìng)杰公司作為甲方與乙方北青公司簽訂《廣告合同》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同四），約定：甲方在2013年3月1日至2015年12月31日期間在北京青年報(bào)、尚色時(shí)尚周刊上發(fā)布奢侈品行業(yè)組負(fù)責(zé)的廣告。在上述期限內(nèi)，甲方在北京青年報(bào)、尚色時(shí)尚周刊投放廣告費(fèi)總額即刊出廣告實(shí)付款達(dá)到2968370元，廣告排期和價(jià)格如下（圖一）：

訂單號(hào)刊期版類(lèi)品牌凈收入

3364792013/3/29尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表300000

3364792013/5/17尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表-200000

3401122013/6/28尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表40000

3401132013/6/28尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表20000

3401142013/6/28尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表20000

3415832013/7/26尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表20000

3417392013/7/26尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表20000

3473712013/11/29新聞版圖爾桑322880

3473722013/11/29新聞版金神農(nóng)322880

3485362013/12/20新聞版金神農(nóng)403600

3485372013/12/20新聞版凱姆琳403600

3485382013/12/20新聞版婚慶珠寶403600

3488252013/12/27新聞版婚慶珠寶322880

3488272013/12/27新聞版凱姆琳322880

3488282013/12/27尚色時(shí)尚周刊亨得利鐘表166050

3512972014/3/14新聞版TOD’S80000

乙方給予甲方的贈(zèng)版如下，在本合同期限內(nèi)，廣告贈(zèng)版為66個(gè)整版北京青年報(bào)新聞普通整版彩色廣告，可以拆分使用。甲方應(yīng)在每期廣告刊登前至少3個(gè)工作日前，將乙方統(tǒng)一制定樣式的定版單或乙方認(rèn)可的定版單填寫(xiě)齊全并以書(shū)面形式發(fā)給乙方，在雙方對(duì)廣告發(fā)布次數(shù)、周期、總量、規(guī)格、排期表等無(wú)另行約定的情況下，若乙方對(duì)甲方發(fā)出的定版單無(wú)異議，視為確認(rèn)，無(wú)須向甲方另行發(fā)出確認(rèn)通知。定版單被確認(rèn)后，甲方須在每期廣告刊登2個(gè)工作日前，將該期廣告費(fèi)用支付給乙方，若甲方逾期3日未支付規(guī)定的廣告費(fèi)，乙方除有權(quán)停止發(fā)布外，還有權(quán)要求甲方按逾期每日支付應(yīng)付未付廣告費(fèi)的/%逾期違約金；任何一方違反上述約定的，違約方應(yīng)向合同其他方支付廣告總額的/%作為違約金，違約金不足以賠償合同其他方損失的，應(yīng)按合同其他方的實(shí)際損失賠償。

訴訟中，時(shí)光軸公司稱(chēng)為配合北青公司提高廣告業(yè)績(jī)，其與北青公司簽署合同四，同時(shí)雙方計(jì)劃簽署易貨合同，易貨合同項(xiàng)下時(shí)光軸公司向北青公司提供貨物價(jià)值將抵扣合同四項(xiàng)下的廣告費(fèi)用，時(shí)光軸公司可通過(guò)上述操作獲得廣告贈(zèng)版；后時(shí)光軸公司將貨物葡萄酒送至北青公司處，但因北青公司原因易貨合同未最終簽訂，因此合同四未實(shí)際履行，北青公司未依據(jù)合同四的約定向時(shí)光軸公司提供66個(gè)贈(zèng)版。

二、對(duì)賬情況

北青公司主張廣告費(fèi)3335596.4元項(xiàng)下具體的廣告稿名、訂單號(hào)、刊期、欠款金額和對(duì)應(yīng)合同情況，以及時(shí)光軸公司對(duì)相應(yīng)定版單和廣告版面真實(shí)性的質(zhì)證意見(jiàn)如下（圖二）：

序號(hào)廣告稿名訂單號(hào)刊期刊登金額欠款金額對(duì)應(yīng)合同情況定版單有無(wú)原件對(duì)定版單的質(zhì)證意見(jiàn)版面有無(wú)原件對(duì)廣告版面的質(zhì)證意見(jiàn)

1TOD’S3512972013/3/148000080000合同四無(wú)真實(shí)性認(rèn)可有真實(shí)性認(rèn)可

2TommyHilfigen3225462012/9/26225800225800合同三無(wú)真實(shí)性認(rèn)可無(wú)真實(shí)性認(rèn)可

3TommyHilfigen3319792013/3/8225800225800合同四無(wú)真實(shí)性認(rèn)可有真實(shí)性認(rèn)可

4百靈時(shí)代廣告3018172011/3/3209280130800無(wú)合同無(wú)真實(shí)性認(rèn)可無(wú)真實(shí)性認(rèn)可

5成都婚慶珠寶3485382013/12/20403600403600合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性不認(rèn)可

6成都婚慶珠寶3488252013/12/27322880322880合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性不認(rèn)可

7亨得利3364792013/3/29-200000-200000合同四無(wú)真實(shí)性認(rèn)可無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可

8亨得利3364792013/3/29300000300000合同四無(wú)真實(shí)性認(rèn)可無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可

9金神農(nóng)3473722013/11/2932288096137.2合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性不認(rèn)可

10金神農(nóng)3485362013/12/20403600403600合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性不認(rèn)可

11凱姆琳3485372013/12/20403600403600合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性不認(rèn)可

12凱姆琳3488272013/12/27322880322800合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性不認(rèn)可

13梅花表3337342013/1/296375663756無(wú)合同無(wú)真實(shí)性認(rèn)可無(wú)真實(shí)性認(rèn)可

14梅花表3376782013/12/1767813.267813.2無(wú)合同無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性認(rèn)可

15圖爾桑3473712013/11/29322880322880合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可有真實(shí)性不認(rèn)可

16鐘表3488282013/12/27166050166050合同四無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可無(wú)真實(shí)性不認(rèn)可

時(shí)光軸公司認(rèn)為：（一）第7、8項(xiàng)廣告未實(shí)際發(fā)布。（二）第5至6、9至12項(xiàng)、15至16項(xiàng)未委托發(fā)布廣告。（三）第1至4、13至14項(xiàng)確委托發(fā)布廣告，但廣告費(fèi)已經(jīng)付清。具體來(lái)說(shuō)：第1項(xiàng)于2014年10月9日支付130800元，其中含該項(xiàng)欠款80000元；第2和13項(xiàng)依據(jù)北青公司的指示將款項(xiàng)支付給中旅體育旅行社有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中旅公司）和宋某，于2012年12月14日支付163000元，于2013年1月16日支付16000元，于2013年1月24日支付58655.5元，另有部分付款流水沒(méi)有找到；第3項(xiàng)于2014年11月24日支付283756元，其中含該項(xiàng)欠款225800元；第4項(xiàng)與百靈時(shí)代戶(hù)外廣告相沖抵；第14項(xiàng)屬于合同三項(xiàng)下買(mǎi)二贈(zèng)一產(chǎn)生的贈(zèng)版（即第13項(xiàng)和另一定版單兩項(xiàng)產(chǎn)生的增版，時(shí)光軸公司稱(chēng)已無(wú)法提供另一定版單），無(wú)需支付廣告費(fèi)。另，針對(duì)前述第二部分，從廣告實(shí)際發(fā)布內(nèi)容來(lái)看，5至6項(xiàng)為優(yōu)眾資訊管理相關(guān)廣告，9至12項(xiàng)和15項(xiàng)為酒類(lèi)相關(guān)廣告，其中僅11和12項(xiàng)廣告內(nèi)容顯示“北京區(qū)域總經(jīng)銷(xiāo)方圓競(jìng)杰公司”，其余廣告內(nèi)容上無(wú)方圓競(jìng)杰公司有關(guān)字樣。

為證明前述付款情況，時(shí)光軸公司提交以下證據(jù)：1．傳真件復(fù)印件和郵件（有原始載體）。傳真件載明：方圓競(jìng)杰楊總，年底客戶(hù)答謝活動(dòng)的款請(qǐng)?jiān)?月25日前支付到中旅公司和當(dāng)?shù)貙?dǎo)游及司機(jī)宋某。郵件顯示：楊婕于2013年12月3日向北青公司陳某發(fā)送郵件稱(chēng)廣告款2012年9月Tommmy應(yīng)付廣告款225800元、余款203220元，2013年1月梅花表應(yīng)付廣告款67813.2元、余款61031.88元，合計(jì)264251.88元；旅游款匯至中旅公司163000元和16000元，匯至宋某28736元和58655.5元，合計(jì)266391.5元，這兩部分款就全部對(duì)抵了，你那邊再核實(shí)一下。2．時(shí)光軸公司出具的備忘和郵件復(fù)印件。備忘載明：我司代理百靈時(shí)代于2011年3月3日刊出……同時(shí)百靈時(shí)代廣告取得了北京地鐵4號(hào)線(xiàn)及大興線(xiàn)的代理權(quán)，溝通之初雙方欲使用各自媒體進(jìn)行媒體合作，但由于媒體燈箱正在籌備中，故我們說(shuō)服百靈時(shí)代廣告公司以一部分現(xiàn)金，一部分媒體交換的方式進(jìn)行這次合作；現(xiàn)金部分已經(jīng)支付，媒體交換部分待百靈時(shí)代廣告公司媒體運(yùn)作完善后，于6月1日至9月30日確定。郵件復(fù)印件顯示：周鶴郵箱××××@126.com向郵箱××××@163.com發(fā)送郵件稱(chēng)，方圓競(jìng)杰公司所涉及欠款中的130800元的百靈廣告欠款為歷史遺留問(wèn)題，當(dāng)時(shí)雙方達(dá)成廣告置換協(xié)議，但由于當(dāng)時(shí)廣告公司提供的廣告資源我方到期前沒(méi)有使用，導(dǎo)致130800元的廣告折扣款沒(méi)有抵消，對(duì)方履行了合同要求，所以這130800元使用紅色沖抵，其余款項(xiàng)對(duì)方會(huì)按回款計(jì)劃按期回款。時(shí)光軸公司稱(chēng)該郵件為北青公司周鶴向其上級(jí)發(fā)送的郵件。3．郵件（有原始載體）。顯示楊婕于2013年11月18日至2014年2月就易貨合同的相關(guān)內(nèi)容與北青公司陳某進(jìn)行溝通，其中2014年陳某向楊婕發(fā)送方了相關(guān)附件，附件名稱(chēng)為紅酒易貨廣告合同、白酒易貨廣告合同和媒體置換合同。4．北青公司易貨葡萄酒入庫(kù)單復(fù)印件。載明入庫(kù)產(chǎn)品為奢侈品行業(yè)組行業(yè)廣告代理合同中預(yù)訂版面等值的易貨產(chǎn)品，折抵合同廣告款，入庫(kù)時(shí)間為2014年3月28日，收貨人為李某。5．銀行流水。顯示：于2012年10月9日向北青公司支付130800元，于2012年12月14日向中旅公司支付163000元，于2013年1月16日向中旅公司支付16000元，于2013年1月24日向宋某支付58655.5元，于2014年11月24日向北青公司支付283756元。北青公司對(duì)前述證據(jù)3和5予以認(rèn)可，但認(rèn)為雙方只是就易貨進(jìn)行了溝通，并未最終簽訂易貨合同，對(duì)于時(shí)光軸公司主張指示向第三方付款，以及部分涉案廣告款已沖抵均不認(rèn)可，時(shí)光軸公司的付款均已平賬。

訴訟中，北青公司職員陳某（已離職）出庭作證稱(chēng)：其2008年8月至2014年9月左右在北青公司工作；2013年時(shí)北青公司時(shí)任領(lǐng)導(dǎo)提出通過(guò)易貨方式提高廣告業(yè)績(jī)，即客戶(hù)提供貨物、北青公司提供廣告版面；簽訂涉案合同四時(shí)，北青公司和時(shí)光軸公司商定要再簽署一份相配套的易貨合同，但是后來(lái)易貨合同未簽訂，因此合同四不再需要履行，關(guān)于合同四項(xiàng)下的廣告是否實(shí)際投放其不清楚；北青公司因進(jìn)行年底客戶(hù)答謝活動(dòng)，曾指定時(shí)光軸公司將圖二中第2、14項(xiàng)的款項(xiàng)支付給中旅公司和宋某，第4項(xiàng)的款項(xiàng)已與百靈時(shí)代戶(hù)外廣告沖抵，時(shí)光軸公司不需要再支付廣告費(fèi)。北青公司認(rèn)可陳某曾為其員工，但認(rèn)為陳某和楊婕均曾就職于北青公司，且為涉案廣告業(yè)務(wù)對(duì)接人，故陳某與時(shí)光軸公司存在利害關(guān)系，對(duì)其證言的真實(shí)性均不予認(rèn)可。

三、催款情況

2016年10月8日，北青公司員工向楊婕郵箱×××@qq.com發(fā)送郵件稱(chēng)，附件為北青公司財(cái)務(wù)顯示方圓競(jìng)杰公司欠款明細(xì)，與部分廣告不是在法晚辦公期間的投放或協(xié)議投放，如Tommy和梅花表的，請(qǐng)確認(rèn)是否都已付款，如存在沒(méi)有付款的請(qǐng)一周內(nèi)安排付款，郵件附件載明的欠款金額為3335596.4元。

2018年10月9日，北青公司員工向楊婕QQ×××發(fā)送“你那和報(bào)社合作應(yīng)該沒(méi)有幾年，要是能提供一個(gè)全面的明細(xì)就最好了，方便查出沒(méi)帽子的腦袋，就是所有的刊出明細(xì)和對(duì)應(yīng)的付款明細(xì)，然后和北青財(cái)務(wù)的刊出明細(xì)和到款明細(xì)一對(duì)，哪個(gè)沒(méi)帽子就一目了然了”，楊婕回復(fù)“這都多少年前的事情了，我去哪給你出明細(xì)啊，這么說(shuō)吧，你給我的欠款表里只有亨得利和梅花表的廣告款是應(yīng)該付的”。

訴訟中，北青公司認(rèn)為雖然其本案主張的款項(xiàng)部分無(wú)對(duì)應(yīng)書(shū)面合同，但是按照雙方之間的交易習(xí)慣，時(shí)光軸公司均應(yīng)在廣告刊登前2個(gè)工作日內(nèi)支付。時(shí)光軸公司認(rèn)可北青公司起訴前曾向其催要過(guò)涉案款項(xiàng)，但稱(chēng)2015年年底后未向其催要過(guò)，同時(shí)時(shí)光軸公司認(rèn)可前述QQ號(hào)確為楊婕名下，但稱(chēng)2016年后被盜號(hào)之后不再使用，北青公司發(fā)送的相關(guān)信息均未收到。

一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三：一是北青公司起訴本案是否超過(guò)訴訟時(shí)效；二是時(shí)光軸公司是否欠付北青公司廣告費(fèi)；三是時(shí)光軸公司應(yīng)否支付違約金。

關(guān)于焦點(diǎn)一。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。北青公司認(rèn)可涉案款項(xiàng)依據(jù)合同約定及雙方的交易習(xí)慣，時(shí)光軸公司應(yīng)在廣告刊登前2個(gè)工作日內(nèi)支付，現(xiàn)涉案廣告款項(xiàng)中刊期最早為2012年9月26日、最晚為2013年12月27日，時(shí)光軸公司最早應(yīng)在2012年9月24日前、至遲應(yīng)在2013年12月25日支付相應(yīng)廣告款，則訴訟時(shí)效最早應(yīng)自2012年9月25日、至遲應(yīng)自2013年12月26日起算。時(shí)光軸公司自認(rèn)2015年年底之前北青公司曾向其催要過(guò)款項(xiàng)，且北青公司舉證其曾于2016年10月8日、2018年10月9日向時(shí)光軸公司催要過(guò)款項(xiàng)，訴訟時(shí)效因此發(fā)生中斷?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第一百三十五條規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。《中華人民共和國(guó)民法總則》自2017年10月1日起施行，其第一百八十八條第一款規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年，法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法總則>訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，民法總則施行之日，訴訟時(shí)效期間尚未滿(mǎn)民法通則規(guī)定的二年或者一年，當(dāng)事人主張適用民法總則關(guān)于三年訴訟時(shí)效期間規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。如前所述，自2016年10月8日起算，至民法總則施行時(shí)兩年訴訟時(shí)效尚未屆滿(mǎn)，故應(yīng)適用三年的訴訟時(shí)效，2018年10月9日訴訟時(shí)效再次發(fā)生中斷，至北青公司起訴本案尚未超過(guò)訴訟時(shí)效。

關(guān)于焦點(diǎn)二。如前所述，按照?qǐng)D二所示北青公司主張的款項(xiàng)可以歸為三種情況。（一）關(guān)于第7、8項(xiàng)。雖然時(shí)光軸公司認(rèn)可定版單的真實(shí)性，但北青公司未能提交相應(yīng)廣告版面的原件，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，現(xiàn)有證據(jù)不能證明該兩項(xiàng)廣告已實(shí)際發(fā)布，北青公司要求時(shí)光軸公司支付該部分廣告款項(xiàng)，缺乏依據(jù)，法院不予支持。（二）關(guān)于第5至6、9至12、15至16項(xiàng)。北青公司未能提交該部分定版單原件，時(shí)光軸公司對(duì)定版單均不認(rèn)可。其中第5至6項(xiàng)、9至10項(xiàng)、15至16項(xiàng)，北青公司亦未提供部分對(duì)應(yīng)廣告版面，或即使提供了廣告版面但從廣告發(fā)布內(nèi)容看無(wú)法看出與時(shí)光軸公司有關(guān)，北青公司對(duì)此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，北青公司要求時(shí)光軸公司支付該部分廣告款缺乏證據(jù)支持，法院不予支持。第11至12項(xiàng)，北青公司雖未提供定版單原件，但提供了廣告發(fā)布版面的原件，其廣告發(fā)布內(nèi)容中有“北京區(qū)域總經(jīng)銷(xiāo)方圓競(jìng)杰公司”字樣，上述定版單復(fù)印件、廣告發(fā)布版面可以和合同四相互印證，足以證實(shí)時(shí)光軸公司確委托北青公司發(fā)布了相應(yīng)廣告，北青公司要求時(shí)光軸公司支付該部分廣告款726480元，有事實(shí)和法律依據(jù)，法院予以支持。（三）關(guān)于第2、13項(xiàng)廣告費(fèi)已按照北青公司支付給中旅公司和宋某、第4項(xiàng)廣告費(fèi)用已沖抵的情況，時(shí)光軸公司提交的部分郵件可與陳某的證人證言相互印證，時(shí)光軸公司已付清該部分款項(xiàng)具有高度蓋然性，法院對(duì)此予以采信；關(guān)于第1、3項(xiàng)的廣告費(fèi)，時(shí)光軸公司提交了向北青公司付款的相關(guān)憑證，雖然北青公司不認(rèn)可時(shí)光軸公司主張的付款性質(zhì)，但北青公司亦未提交證據(jù)證明上述款項(xiàng)支付的是本案以外其他定版單項(xiàng)下的款項(xiàng)，故法院認(rèn)定時(shí)光軸公司已付清該部分款項(xiàng)；關(guān)于第14項(xiàng)，時(shí)光軸公司主張合同三約定廣告投放存在買(mǎi)二送一的優(yōu)惠政策，即該版面系第13項(xiàng)以及另一定版單所產(chǎn)生的贈(zèng)版，但時(shí)光軸公司提交的證據(jù)不足以證實(shí)該符合合同三項(xiàng)下贈(zèng)版的條件，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故北青公司要求時(shí)光軸公司支付該部分廣告67813.2元的訴訟請(qǐng)求，法院予以支持。

關(guān)于焦點(diǎn)三。時(shí)光軸公司尚欠北青公司的廣告費(fèi)合計(jì)794213.2元，其中726400元系合同四項(xiàng)下款項(xiàng)，67813.2元無(wú)對(duì)應(yīng)合同，因此北青公司要求時(shí)光軸公司支付67813.2元的違約金缺乏合同依據(jù)，法院不予支持。關(guān)于726400元部分款項(xiàng)，時(shí)光軸公司確存在未按期付款的情況，應(yīng)依據(jù)合同約定支付違約金，但北青公司主張的違約金標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，法院綜合考慮北青公司的損失以及雙方合同履行情況依法予以調(diào)整。

關(guān)于時(shí)光軸公司的其他答辯意見(jiàn)。結(jié)合雙方陳述和在案證據(jù)，可以確認(rèn)雙方在簽訂合同四時(shí)就易貨合同的簽署進(jìn)行了溝通，但雙方并未實(shí)際簽訂易貨相關(guān)合同。圖二表格中第11、12項(xiàng)能夠與合同四、定版單復(fù)印件和相應(yīng)廣告版面相互印證，證實(shí)北青公司確依時(shí)光軸公司的要求發(fā)布了相關(guān)廣告，時(shí)光軸公司主張因易貨合同未簽訂合同四未履行，因此無(wú)需支付合同四項(xiàng)下款項(xiàng)的意見(jiàn)，法院不予采信。如時(shí)光軸公司認(rèn)為因易貨合同未簽署有其他損失，可另訴主張。

綜上，一審法院判決：一、時(shí)光軸（北京）國(guó)際咨詢(xún)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)向北青傳媒股份有限公司支付欠款794213.2元；二、時(shí)光軸（北京）國(guó)際咨詢(xún)有限公司于判決生效之日起十日內(nèi)向北青傳媒股份有限公司支付違約金72640元；三、駁回北青傳媒股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審?fù)彆r(shí)，時(shí)光軸公司提交2020年2月20日陳某與李某的當(dāng)面談話(huà)錄音，欲證明北青公司收到時(shí)光軸公司提供的酒并且已經(jīng)入庫(kù)的事實(shí)。北青公司的質(zhì)證意見(jiàn)為李某、陳某不是本案當(dāng)事人，對(duì)錄音來(lái)源合法性有異議，錄音提到李某談合作酒入庫(kù)時(shí)雙方對(duì)易貨事宜沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)，沒(méi)有達(dá)成明確合同，多次提到要暫時(shí)保管，李某并不能代表北青公司入庫(kù)這些酒，對(duì)于酒，沒(méi)有合同文本證明是合同中的酒，不認(rèn)可證明目的。本院認(rèn)為，該證據(jù)不足以證明北青公司與時(shí)光軸公司達(dá)成了通過(guò)易貨抵扣第11、12項(xiàng)付款義務(wù)的合意，故本院對(duì)該證據(jù)不予確認(rèn)。庭審后，時(shí)光軸公司又補(bǔ)充提交：1.《情況說(shuō)明》復(fù)制件，擬證明2015年3月北青公司奢侈品行業(yè)組申請(qǐng)本案合同四不再執(zhí)行，合同款不作為時(shí)光軸公司的欠款；2.申請(qǐng)書(shū)復(fù)印件，擬證明2015年3月9日時(shí)光軸公司曾向北青公司發(fā)函，關(guān)于合同四未執(zhí)行事宜的要求被申請(qǐng)人解決；3.檔案袋照片，擬證明時(shí)光軸公司之前一直未找到該檔案文件，并非惡意延期舉證，是因客觀(guān)原因后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；4.電子郵件往來(lái)，擬證明時(shí)光軸公司不欠北青公司款項(xiàng)，且陳某及王某為北青公司前同事和本案合同四項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人。北青公司認(rèn)為前述證據(jù)不屬于二審中的新證據(jù)，對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、證明目的均不予認(rèn)可，對(duì)證據(jù)2的真實(shí)性、證明目的不予認(rèn)可，對(duì)證據(jù)3的證明目的不予認(rèn)可，對(duì)證據(jù)4的真實(shí)性認(rèn)可，對(duì)證明目的不予認(rèn)可。本院認(rèn)為，前述證據(jù)并非二審中新發(fā)生，不屬于二審中的新證據(jù)。《情況說(shuō)明》、《申請(qǐng)》均未提交原件，北青公司對(duì)真實(shí)性不予認(rèn)可，本院對(duì)其真實(shí)性不予確認(rèn)。對(duì)照片及電子郵件的證明目的亦不予確認(rèn)。

經(jīng)查，2020年9月18日本案一審?fù)徆P錄記載：“？原告目前主張的款項(xiàng)發(fā)生在2012-2014年期間，訴訟前是否向被告催要過(guò)款項(xiàng)原：要過(guò)，基本是電話(huà)溝通，一直斷斷續(xù)續(xù)在和被告溝通被：要過(guò)，2015年年底后原告也就沒(méi)有再找過(guò)我方，2016年開(kāi)始和原告之間就不存在合作關(guān)系，……”

本院對(duì)一審法院認(rèn)定的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，綜合當(dāng)事人訴辯意見(jiàn)和查明的事實(shí)，本案現(xiàn)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.北青公司提起本案訴訟是否超過(guò)訴訟時(shí)效；2.一審法院認(rèn)定的時(shí)光軸公司向北青公司支付廣告費(fèi)及違約金是否不當(dāng)。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百八十八條第一款規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年，法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法總則〉訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，民法總則施行之日，訴訟時(shí)效期間尚未滿(mǎn)民法通則規(guī)定的二年或者一年，當(dāng)事人主張適用民法總則關(guān)于三年訴訟時(shí)效期間規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，涉案廣告款項(xiàng)中刊期最早為2012年9月26日、最晚為2013年12月27日，北青公司認(rèn)可依據(jù)合同約定及雙方的交易習(xí)慣，涉案款項(xiàng)應(yīng)在廣告刊登前2個(gè)工作日內(nèi)支付。故涉案款項(xiàng)的支付期間應(yīng)為2012年9月24日至2013年12月25日。根據(jù)查明的事實(shí)，時(shí)光軸公司曾于2012年10月9日、2012年12月14日、2013年1月16日、2013年1月24日、2014年11月24日付款。時(shí)光軸公司在一審中自認(rèn)北青公司于2015年底向其催要過(guò)款項(xiàng)，而北青公司亦舉證其曾于2016年10月8日、2018年10月9日向時(shí)光軸公司催要過(guò)款項(xiàng)，故綜合本案的付款、催款情況，至2017年10月1日民法總則施行之日，訴訟時(shí)效期間未滿(mǎn)兩年，應(yīng)適用三年的訴訟時(shí)效規(guī)定，后2018年10月9日訴訟時(shí)效再次中斷，一審法院認(rèn)定本案起訴并未超過(guò)訴訟時(shí)效正確，本院予以維持。

關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，時(shí)光軸公司上訴主張其通過(guò)與北青公司易貨的方式抵銷(xiāo)第11、12項(xiàng)付款義務(wù)，但綜合本案證據(jù)可見(jiàn)，雖然雙方在簽訂合同四時(shí)就簽署易貨合同進(jìn)行了溝通，但易貨合同并未實(shí)際簽署，現(xiàn)有證據(jù)均不足以證明北青公司與時(shí)光軸公司達(dá)成了通過(guò)易貨抵銷(xiāo)第11、12項(xiàng)付款義務(wù)的最終合意，本院對(duì)時(shí)光軸公司的該項(xiàng)上訴意見(jiàn)難以采納。如時(shí)光軸公司認(rèn)為因易貨合同未簽訂給其造成相關(guān)損失，其可另行主張。時(shí)光軸公司另主張第14項(xiàng)投放的廣告版面屬于合同二定版單所產(chǎn)生的贈(zèng)版，但雙方合同約定的獎(jiǎng)勵(lì)條件為買(mǎi)二送一，時(shí)光軸公司并未提交證據(jù)證明其符合買(mǎi)二送一的獎(jiǎng)勵(lì)條件，北青公司亦否認(rèn)該項(xiàng)系獎(jiǎng)勵(lì)的贈(zèng)版，根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，應(yīng)由時(shí)光軸公司對(duì)此承擔(dān)舉證不能的不利后果，本院對(duì)其該項(xiàng)上訴意見(jiàn)亦不予采納。關(guān)于時(shí)光軸公司應(yīng)否支付違約金一節(jié)，因時(shí)光軸公司存在逾期付款情形，一審法院綜合考慮北青公司的損失及雙方合同實(shí)際履行情況，將合同約定的違約金予以降低，酌情確定時(shí)光軸公司向北青公司支付的違約金數(shù)額并無(wú)明顯不當(dāng)，本院予以維持。

綜上所述，時(shí)光軸公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)12468.53元，由時(shí)光軸（北京）國(guó)際咨詢(xún)有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　江　惠

二〇二一年四月二十日

法官助理　　馮　妍

法官助理　　張燕欣

法官助理　　劉　棟

書(shū) 記 員　　高　明