上訴人（原審原告、反訴被告）：中國新興建設開發(fā)有限責任公司，住所地北京市海淀區(qū)太平路**。

法定代表人：馬健峰，董事長。

委托訴訟代理人：任燚，女，該公司職員。

委托訴訟代理人：姜小燕，北京大成律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：仕達融資擔保有限公司，，住所地北京市東城區(qū)東直門外大街****1301

法定代表人：張冠偉，董事長。

委托訴訟代理人：孫良，男，該公司職員。

委托訴訟代理人：賈強，北京德和衡（濟南）律師事務所律師。

原審第三人：北京新通致遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所，住所地北京市通州區(qū)群芳中一街**div>

法定代表人：劉志剛，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張艷華，女，該公司法務。

委托訴訟代理人：蔡英東，男，該公司法務。

上訴人中國新興建設開發(fā)有限責任公司（以下簡稱新興公司）因與上訴人仕達融資擔保有限公司（以下簡稱仕達公司）及原審第三人北京新通致遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱新通公司）保證合同糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2019）京0112民初28944號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人新興公司之委托訴訟代理人任燚、姜小燕，上訴人仕達公司之委托訴訟代理人孫良、賈強，原審第三人新通公司之委托訴訟代理人張艷華、蔡英東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

新興公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二項、第三項；2.改判仕達公司向新興公司支付反擔保保證金利息損失（自2017年8月25日起至2019年8月19日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算利息；自2019年8月20日起至實際支付之日止按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算利息）；駁回仕達公司全部反訴請求或發(fā)回重審。事實和理由：一、一審判決未支持新興公司反擔保保證金利息屬于認定事實錯誤。仕達公司應按合同約定返還反擔保保證金，現(xiàn)有證據(jù)足以證明新興公司在訴訟前已向仕達公司要求返還反擔保保證金，由于仕達公司拒絕返還，應向新興公司支付利息損失。一審法院認定：“因新興公司未能提供保函原件，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明在本案訴訟前新興公司已經(jīng)向仕達公司充分說明其無法出具《履約保函》原件的客觀原因，亦無直接證據(jù)證明其曾向仕達公司出具過《保證責任解除證明》原件，故仕達公司因新興公司無法提供《履約保函》原件而享有一定的期限利益，故對新興公司要求仕達公司支付反擔保保證金的利息損失及違約金的訴訟請求，本院不予支持?！痹撜J定與事實情況不符，具體為：1.一審法院遺漏認定仕達公司收到新興公司相關文件的事實，屬于認定事實錯誤，仕達公司有義務根據(jù)合同約定按期向新興公司返還反擔保保證金。一審中，新興公司提供的仕達公司出具《工作聯(lián)系函》及《關于銘悅及好天地項目新興總包退保事宜會議紀要》等記載重要事實的文件未列入一審審理查明內(nèi)容中，并因此導致認定事實錯誤。本案所涉項目保證期間于2014年2月11日屆滿，此后新興公司取得建設單位出具的《保證責任解除證明》，并于2017年8月7日在仕達公司、新興公司、新通公司參與下召開會議，并制作《關于銘悅及好天地項目新興總包退保事宜會議紀要》由各方簽字蓋章確認，會議紀要確定新通公司已向新興公司出具了上述兩份證明。2017年8月23日，仕達公司向新興公司發(fā)送的《工作聯(lián)系函》進一步記載“我司于2017年8月17日收到新興公司的要求退保的文件……”。由此可知，新興公司并非未向仕達公司提供相關文件，而是仕達公司收到文件后提出質(zhì)疑，認為仍不具備返還反擔保保證金條件。依據(jù)《履約擔保委托保證合同》第七條約定，保證期間屆滿后，在新興公司已履行完畢主合同約定義務，未引起建設單位或業(yè)主索賠，并向仕達公司提出退保要求后，仕達公司應于收到文件后7日內(nèi)將反擔保保證金返還給新興公司，即2017年8月25日應履行返還義務。若未按期返還應賠償新興公司利息損失。2.仕達公司享有的期限利益抗辯應為有限度的抗辯，一審判決將該限度無限放大已實質(zhì)侵害新興公司合法權益。根據(jù)《履約擔保委托保證合同》之約定，應由新興公司向仕達公司提出退保申請，仕達公司收到申請后七日內(nèi)履行退保義務。即擔保期限屆滿后，若由于新興公司未提出退保申請，仕達公司對于擔保期限屆滿之日起至提出退保申請之日止的期間內(nèi)享有期限利益抗辯權。若新興公司已提出退保申請，由于仕達公司惡意拒絕退保而導致新興公司利益受損的，仕達公司不再享有期限利益抗辯權，應承擔違約責任。仕達公司認可其向新興公司發(fā)送了關于新興公司辦理退保的回復《工作聯(lián)系單》，該工作聯(lián)系單中，仕達公司提出各種理由拒絕退還反擔保保證金，但并未提出由于新興公司未出具履約保函原件這一理由?？梢?，仕達公司在此時已確定收到新興公司退保申請及建設單位出具的《保證責任解除證明》，證明新興公司已經(jīng)向仕達公司說明了無法出具《履約保函》原件的原因。既然一審法院認定新通公司出具《保證責任解除證明》產(chǎn)生保證擔保責任已經(jīng)解除的法律后果，就應對仕達公司未按約定退還反擔保保證金判令其賠償利息損失。雖然《委托保證合同》約定新興公司需提供《履約保函》原件及財務憑證才能退還反擔保金，但該條款不是能否退還保證金的必要條件。新興公司是否按約定履行義務，是否無須仕達公司承擔保證責任才是仕達公司是否退還反擔保金的必要條件。新通公司證明新興公司履行完畢主合同義務，仕達公司便有義務向新興公司退還反擔保金，仕達公司未退還的，應屬于已方過錯，應向新興公司賠償利息損失。仕達公司應從2017年8月25日起計算反擔保金利息。即便仕達公司未收到該《保證責任解除證明》，新興公司起訴后仕達公司肯定收到了《保證責任解除證明》，最晚在新興公司起訴之日也應計算反擔保金利息。北京市第三中級人民法院在仕達公司與北京仁澤建設監(jiān)理有限公司委托合同糾紛一案（案號：2020京03民終9891號）中即按此法律原則作出判決。一審判決認定仕達公司從應返還反擔保保證金之日至今仍享有期限利益的判決內(nèi)容與實際情況相悖，缺乏法律依據(jù)。3.新興公司要求仕達公司賠償反擔保保證金利息的訴訟請求應獲得支持。根據(jù)《合同法》第一百零七條、第一百一十四條規(guī)定和《履約擔保委托保證合同》第十條違約責任約定，由于仕達公司拒絕返還反擔保保證金已構成違約，新興公司有權要求仕達公司按照同期中國人民銀行貸款利率及同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率賠償逾期支付反擔保保證金的利息損失。一審判決仕達公司不承擔任何違約責任，違反法律的公平原則及誠實信用原則，損害了新興公司的合法權益。二、一審法院錯誤認定仕達公司提供保證的期間從2011年10月10日起至2014年5月16日止。仕達公司實際提供擔保期間為從2012年3月5日起至2014年2月11日止。由于該錯誤認定導致一審法院判決新興公司多承擔擔保費61743.27元。1.一審法院認定仕達公司從2011年10月10日工程開工之日起開始承擔保證責任與事實不符。仕達公司承擔保證責任的起算時間應為出具《履約保函》之日即2012年3月5日。《委托保證合同》鑒于部分約定，新興公司與新通公司簽訂施工合同，新通公司指定仕達公司為主合同履行的保證人，由仕達公司為新興公司以保證方式向新通公司提供履約擔保，出具《履約保函》，承擔保證責任。即仕達公司與新興公司簽訂的《委托保證合同》屬于新興公司與新通公司建設工程施工合同的從合同。仕達公司應在主合同框架內(nèi)并根據(jù)從合同約定承擔擔保責任。仕達公司承擔保證責任的前提包括其與新興公司簽訂《委托保證合同》和向新通公司出具《履約保函》。仕達公司于2012年3月5日向新通公司出具《承包商履約保函》，仕達公司與新興公司于2013年9月12日簽訂《委托保證合同》，即使按較早的《承包商履約保函》計算，仕達公司承擔保證責任的起算日期應為2012年3月5日。一審法院判決仕達公司承擔擔保責任日期為工程開工日期2011年10月10日，比仕達公司出具履約保函承諾日期晚了近半年，比合同簽署日期晚了一年多。在仕達公司未出具擔保函之前，其與新興公司、新通公司無法律關系，仕達公司無承擔法律責任的合同依據(jù)。若仕達公司簽訂《委托保證合同》、出具《承包商履約保函》之前發(fā)生了應承擔擔保責任的事件，新通公司、新興公司根本無權向仕達公司主張權利。無論《委托保證合同》是否約定仕達公司承擔擔保責任，在仕達公司未出具保函前，其都沒有承擔擔保責任的義務。因此，無論實際開工日期是否為2011年10月10日，由于仕達公司于2012年3月5日才出具履約保函，擔保期間最早也只能從出具擔保函之日起算。2.一審法院認定仕達公司承擔擔保責任的終止時間為工程竣工備案日后28天，即2014年5月16日，與事實不符。保證期間屆滿日期應以四方驗收之日后28天為準，即2014年2月11日?！段斜ＷC合同》第三條保證方式及保證期間約定“履約擔保保證期間自主合同履行之日起至工程竣工驗收后合格之日后第28個日歷天止，以工程實際的竣工日期計算?！边@里的工程竣工驗收之日在施工中具有唯一性，即指施工單位完成承包范圍內(nèi)全部工程，完成建設、施工、監(jiān)理、設計單位四方驗收的日期。該日期必定在工程竣工驗收備案日之前。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；……”這里的竣工驗收合同之日也是指四方驗收之日。新興公司及仕達公司均提供了四方驗收單，四方驗收單記載的最晚竣工日期為2014年1月14日，仕達公司雖然對該竣工日期提出質(zhì)疑，但未舉證證明四方驗收之日不是2014年1月14日，況且在新通公司出具的《保證責任解除證明》中也記載擔保責任解除日期為2014年2月11日（即四方驗收日2014年1月14日后的28天）?，F(xiàn)一審法院以竣工驗收備案日2014年4月18日作為計算保證期間屆滿的日期，與《委托保證合同》約定內(nèi)容不一致，無合同依據(jù)，屬于錯誤認定。3.一審法院不僅錯誤支持仕達公司要求補交擔保費的訴訟請求，還超過仕達公司請求范圍支持其訴訟請求，認定新興公司需要補交擔保費61743.27元，屬于認定事實不清。根據(jù)一審審理查明內(nèi)容可知，仕達公司認為補交擔保費分為兩部分，第一部分為兩年內(nèi)擔保費24743.27元；第二部分為超過兩年的擔保費37000元。一審法院對仕達公司要求的第一部分擔保費24743.27元不予采信，對第二部分擔保費不但采信還超額支持其訴訟請求，共支持61743.27元?！段斜ＷC合同》第五條第2款第（6）項約定“若工程實際保證期限比主合同約定日期延長超過一個季度的，甲方應自收到乙方書面通知后的3日內(nèi)按建設期擔保季度費款金額37000元補交延長建設期保費。”結(jié)合前述分析，由于并不存在延長擔保期間情形，仕達公司要求新興公司支付超期擔保費沒有合同依據(jù)，不應獲得支持。即使按照一審判決確認的起算時間，超額保費也應為固定金額37000元，而非每季度37000元。根據(jù)前述合同約定，對于工程實際保證期間比主合同約定期限延長超過一個季度的，超過部分的保費是固定不變的37000元，而非每季度37000元。合同雙方新興公司、仕達公司對此理解一致，都認為超期保費就是37000元，否則仕達公司在反訴請求中也不會僅要求支付37000元超額保費。現(xiàn)一審法院對該合同約定條款理解錯誤，不僅支持了仕達公司要求支付37000元的訴訟請求，還超額支持其訴訟請求，認定支付金額為61743.27元，違背民事訴訟“不告不理”原則，不僅認定事實錯誤，還違反了訴訟程序。另，一審判決的數(shù)額計算存在錯誤。因此，仕達公司要求補交擔保費無事實和法律依據(jù)，不應獲得支持。根據(jù)上述事實情況可知，仕達公司提供擔保的期間為2012年3月5日至2014年2月11日。由于167地塊實際擔保期間未超過合同約定期限，仕達公司無權要求新興公司補交擔保費。

仕達公司辯稱，不同意新興公司要求支付利息的請求，雙方有過接觸，但是新興公司一直沒有達到支付保證金的條件，且仕達公司沒有違約，不同意支付利息。認可一審判決不支持利息主張的理由。關于擔保費，因為一審對擔保期間進行了認定，新興公司提交證據(jù)之前，仕達公司不清楚最終確定的擔保期限，所以在一審中主張的數(shù)額較低，現(xiàn)根據(jù)一審確定的擔保期限重新計算，追加到135743.27元。其他意見同仕達公司的上訴意見。

仕達公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項，并依法改判；2.改判一審判決第二項判決金額為135743.27元。事實和理由：一、一審判決仕達公司應當返還新興公司反擔保保證金錯誤。根據(jù)《履約擔保委托保證合同》第7條的約定，新興公司在保證期間屆滿并退保時須同時提交以下資料：（1）仕達公司向建設單位出具的《履約保函》原件；（2）仕達公司向新興公司開具的保證金資金往來的財務憑證。另，一審法院據(jù)以認定仕達公司保證責任解除的證據(jù)材料（《保函遺失聲明》《保證責任解除證明》）為復印件，按照規(guī)定，證據(jù)材料為復印件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其它材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)。一審法院無視合同約定及民事訴訟中有關證據(jù)的法律規(guī)定，作出返還反擔保保證金的判決沒有法律和事實依據(jù)，顯屬錯誤。二、一審判決新興公司支付仕達公司擔保費61743.27元錯誤，應當改判為135743.27元。一審庭審過程中，法院追加第三人到庭，使仕達公司了解到涉訴工程的實際擔保金額為16429000元，實際履約擔保保證期限為2011年10月10日至2014年4月18日。據(jù)此結(jié)合《委托保證合同》中關于保費的計算約定，新興公司應當向仕達公司繼續(xù)交納135743.27元保費。由于第三人到庭之前，仕達公司無法明確知曉上述信息，故提出反訴請求實際為暫計金額，且提供了相關的計算模型。在明確擔保金額及擔保期限后，一審法院應當判決新興公司支付仕達公司擔保費135743.27元。一審反訴時仕達公司主張的100萬元違約金，二審不再堅持。

新興公司辯稱，仕達公司的上訴請求、事實、理由與事實不符，不應予以支持。2017年6-8月前后已經(jīng)向仕達公司提出了相應主張，仕達公司應返還新興公司擔保費和利息。一審時仕達公司反訴請求支付的擔保費少于二審其主張的擔保費，新增加的擔保費超出了審理范圍，不應在二審中處理。其他意見同新興公司的上訴意見。

新通公司述稱，認可一審判決，新興公司和仕達公司的上訴與新通公司無關，新通公司不發(fā)表意見。

新興公司向一審法院起訴請求：1.判令仕達公司向新興公司返還反擔保金26.4萬元及利息損失（自2014年2月12日起至實際清償完畢之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計算）；2.仕達公司給付違約金52800元；3.本案訴訟費用由仕達公司承擔。

仕達公司向一審法院反訴請求：1.新興公司向仕達公司支付擔保費61743.27元；2.新興公司給付仕達公司違約金100萬元；3.反訴費用、律師費由新興公司承擔。

一審法院認定事實：2013年9月12日，新興公司（甲方、被保證人）與仕達公司（乙方、保證人）簽訂《委托保證合同》，約定：鑒于甲方與新通公司（以下簡稱建設單位）就北京市通州區(qū)×××村居住項目167安置房地塊建筑安裝工程施工總承包工程簽訂的《合同文件》（以下簡稱主合同），建設單位指定乙方為甲方主合同履約的保證人，并制定了工程擔保實施細則。甲乙雙方均同意遵守工程擔保實施細則，因此乙方為甲方以保證方式向建設單位提供履約擔保，向建設單位出具《履約保函》，并訂立本合同。第一條保證范圍履約擔保的保證范圍：乙方在施工建設期間全程監(jiān)督甲方關于主合同中建筑工程質(zhì)量的履行，若甲方未按主合同的約定履行建筑工程質(zhì)量的義務，則乙方在保證金額內(nèi)代甲方履行合同質(zhì)量的義務，以及向建設單位或者建筑所有權人（以下簡稱業(yè)主）賠償因建筑工程質(zhì)量造成的直接經(jīng)濟損失。第二條保證金額1、建設期保證金額為主合同竣工結(jié)算金額的10%，乙方按照此保證金額承擔保證責任。在竣工結(jié)算金額未編制前保證金額可按主合同價款的10%暫定執(zhí)行，即為15161609元。2、建設期的保證金額是乙方在該時期承擔保證責任的最高限額。第三條保證方式及保證期間1、乙方保證的方式為：連帶責任保證。2、履約擔保保證期間為建設期。3、建設期保證期間自主合同履行之日起至工程竣工驗收合格之日后第28個日歷天（含第28個日歷天）止，以工程實際的竣工日期計算。第四條承擔保證責任的形式乙方以下列方式之一承擔保證責任：1、由乙方提供資金及技術援助，使得建筑工程質(zhì)量達到主合同的要求，但乙方支付金額不超過本合同第二條規(guī)定的保證金額。2、由乙方賠償建設單位或者業(yè)主的實際損失，但乙方支付金額不超過本合同第二條規(guī)定的保證金額。第五條擔保費及支付方式1、甲方向乙方交納擔保費是乙方提供履約擔保的必要條件。擔保費根據(jù)保證金額和保證期間共同確定。2、甲方按下列條件向乙方支付建設期擔保費：建設期保證金額按主合同價款的10%計算保費。建設期保證期間不足六個月的，按半年計收擔保費；超過六個月但不足一年的，按一年計收擔保費。建設期擔保費暫按2年收取，共計296000元。本合同簽訂后3日內(nèi)，甲方向乙方支付建設期擔保費296000元。若工程實際保證期限比主合同約定日期延長超過一個季度的，甲方應自收到乙方書面通知后的3日內(nèi)按建設期擔保季度費款金額37000元補交延長建設期保費。第六條反擔保保證金1、甲方向乙方交納反擔保保證金是乙方提供履約擔保的必要條件。保證金在甲方履行完畢主合同約定的義務之前由乙方監(jiān)管，甲方不得以任何理由要求支配該筆款項。2、乙方履行保證責任后即從反擔保保證金中扣除承擔保證責任的金額及相應的違約金。若因扣除致使保證金余額低于甲方應交反擔保保證金金額20%的，甲方應在收到乙方書面通知后的3日內(nèi)補足保證金。3、履約期保證金（1）履約期保證金共計264000元。（2）甲方在本合同簽訂之日后3日內(nèi)向乙方支付履約期保證金。第七條反擔保保證金的返還1、保證期間屆滿，甲方履行完畢主合同中規(guī)定的義務，未引起建設單位或者業(yè)主提出索賠的，則自甲方將《履約保函》原件退還乙方并提交齊全乙方要求的資料之日后七日內(nèi)，乙方將反擔保保證金全額無息退還甲方。2、保證期間屆滿，若按照本合同的約定乙方已經(jīng)履行了保證責任的，則乙方在扣除承擔保證責任的金額及相應的違約金后，將反擔保保證金余額無息退還甲方。3、甲方在保證期間屆滿并退保時須同時提交以下資料：（1）乙方向建設單位出具的《履約保函》原件；（2）乙方向甲方開具的保證金資金往來的財務憑證。第九條雙方的其他權利和義務在保證期間內(nèi)甲方涉及訴訟的，甲方須及時通知乙方。第十條違約責任1、甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同項下的義務的，應當承擔相應的違約責任并賠償由此給對方造成的損失。2、甲方未按照本合同的約定交納（補交）保費、保證金、履行清償義務的，否則，以遲延履行應付金額為基數(shù)按日支付違約金。3、甲方違反主合同、本合同約定的義務導致乙方向甲方發(fā)出書面函件（包括《工作聯(lián)系函》《索賠預警通知書》），甲方應在7日內(nèi)予以書面回復，對乙方提出的問題予以澄清，否則，甲方應按遲延履行天數(shù)以擔保金額為基數(shù)支付違約金。4、乙方收到甲方對書面函件（包括《工作聯(lián)系單》《索賠預警通知書》）的書面回復后，應在7日內(nèi)將事件處理結(jié)果予以甲方書面回復，否則乙方應按遲延履行天數(shù)以擔保金額為基數(shù)支付違約金。6、違約金的計算方式：遲延履行10日（日歷天，含第10個日歷天）以內(nèi)的違約金按0.01%計收，遲延履行超過10日不足20日（日歷天，含第20個日歷天）的違約金按0.02%計收，遲延履行超過20日（日歷天）的違約金按0.03%計收，每次違約金最高不超過應付總金額的20%。第十一條聲明與保證1、甲方保證（3）甲方如需變更名稱、經(jīng)營范圍、注冊資金、注冊地、主要營業(yè)機構所在地、法定代表人或發(fā)生合并、分立、重組等重大經(jīng)營舉措應提前三十日書面通知乙方；發(fā)生虧損、訴訟等事項應立即通知乙方。

2013年9月13日，仕達公司收到新興公司保證金26.4萬元，并向新興公司出具收據(jù)。

2012年11月15日，甲方新通公司與乙方新興公司簽訂《北京市通州區(qū)×××村居住項目167安置房地塊建筑安裝工程施工總承包合同文件》（以下簡稱主合同），約定：合同價款151616094元；總工期要求：總工期：不長于665日歷天。開工日期：2012年3月5日?？⒐と掌冢?013年11月25日，竣工移交日期：2013年12月30日。雙方同意于2011年9月簽訂的《北京新通致遠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司北京市通州區(qū)×××村居住項目159、167地塊施工備案合同（備案號：京第×××號）》（以下簡稱施工備案合同）如與本合同（以及2012年9月21日雙方簽訂的《159兩限房地塊建筑安裝工程施工總承包合同》）有沖突之處，均以本合同（以及2012年9月21日雙方簽訂的《159兩限房地塊建筑安裝工程施工總承包合同》）及其組成文件為準。施工備案合同中約定而本合同中沒有約定的條款及內(nèi)容，對雙方不具有任何約束力。

進場開工19.1乙方應按甲方或甲方委托監(jiān)理發(fā)出的開工通知中約定的時間進場并開工。甲方在該時間以前，應完成第7.1款和7.2款約定的工作和義務。除非合同中另有約定，甲方應于乙方進場當日向乙方移交現(xiàn)場并填寫現(xiàn)場移交記錄。

21.1本工程的合同工期是指自乙方進場開工（以按照本合同第19.1款約定的開工日期為準）至完成本工程整體竣工移交驗收的竣工日期之間的期限。本工程在竣工日期應達到的整體竣工的標準為合同范圍內(nèi)工作全部竣工，并完成工程所在地各相關行政主管部門或機構要求的所有單項驗收或竣工條件，實現(xiàn)全部系統(tǒng)的開通調(diào)試、樓宇保潔工作，通過竣工驗收以及通過甲方有關部門和物業(yè)服務公司竣工移交驗收，具備使用條件。乙方必須確保所有本合同項下的全部工程完成工程所在地各相關行政主管部門或機構要求的所有單項驗收或竣工條件，通過竣工驗收，并在《工程規(guī)范和技術說明》約定日期前協(xié)助甲方獲得正式的質(zhì)量監(jiān)督管理機構竣工備案通知，如因乙方原因未按時完成以上約定，則應按照工期違約承擔誤期違約金；非乙方原因未按時完成以上約定，由責任方承擔相應違約責任。

2017年5月15日，新興公司與新通公司簽訂竣工結(jié)算造價確認單，雙方同意按照人民幣：164290000元結(jié)清北京市通州區(qū)×××村居住項目安置房（167地塊）工程合同（新致合同×××）確定的由新興公司施工的所有合同范圍內(nèi)所有款項。雙方經(jīng)協(xié)商一致確認：結(jié)算額為上述合同范圍內(nèi)需要建設單位所支付的全部款項，除此之外，建設單位無需再向?qū)Ψ絾挝恢Ц度魏钨M用或承擔任何責任。

編號為0350通竣2014（建）×××號北京市房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案表中顯示開工日期均為2011年10月10日，竣工驗收備案時間為2014年4月18日。

新通公司向仕達公司出具《保證責任解除證明》，寫明：鑒于貴司為新興公司就北京市通州區(qū)×××村居住項目167安置房地塊建筑安裝工程施工總承包工程簽訂的《合同文件》（以下簡稱主合同）的履約行為提供建設期履約的保證擔保，并于2012年3月5日向我司出具了編號為：×××的《承包商履約保函》（以下簡稱“保函”）?，F(xiàn)新興公司已經(jīng)完全履行了主合同在該保函保證有效期間所約定的義務，截止至2014年2月11日貴司在保函中承諾的保證擔保責任已解除。

一審庭審中，仕達公司稱擔保費應按照保證金額為基數(shù)計算，合同約定保證金額按照竣工結(jié)算金額為基數(shù)計算，應該按照實際結(jié)算金額為基數(shù)計算擔保費。因?qū)嶋H擔保期限為自2011年10月10日至2014年5月16日，超過兩年，故擔保費分為兩個部分，一是兩年內(nèi)的擔保費，計算方式為29.6萬元÷2年×16429000元÷15161609元×2年=320743.27元；二是超過兩年的擔保費，合同第5.2.6約定要按季度另收取3.7萬元，所以最后需要補交擔保費。并稱其通過招投標和新通公司達成合作意向，開發(fā)商指定仕達公司為建筑方做保證人，并由仕達公司與建設方簽訂保證合同。正常情況下建設期和保修期的合同要一起簽訂，但因新興公司是全民所有制企業(yè)，仕達公司當時很信任新興公司，且一般情況簽訂建設合同的同時就會簽訂保修期的合同，所以仕達公司當時覺得新興公司之后會與其簽訂保修期的保證合同。因仕達公司與新通公司有長期合作，除了新興公司外，其他項目均簽訂了全程履約保證合同?？⒐ず髽I(yè)主在使用過程中發(fā)生維修事項，新興公司不負責維修，新通公司找到仕達公司，當時仕達公司發(fā)函給新興公司，新興公司表示會簽訂維修期的委托保證合同，故仕達公司基于信任委托第三方進行維修。此外，167地塊的三方協(xié)議明確約定仕達公司對保修期內(nèi)要承擔保證責任，仕達公司已依據(jù)三方協(xié)議提起訴訟。仕達公司主要就工程質(zhì)量問題向新興公司發(fā)函，如果新興公司在建設期進行了維修改善就不會有后面的質(zhì)量問題，或者建設期內(nèi)維修成本會很小，但因新興公司不回函，且工程質(zhì)量沒有改善，造成業(yè)主使用中發(fā)生問題，導致仕達公司進行維修，如果新興公司在建設期仕達公司發(fā)函要求維修時及時維修可以減少仕達公司的損失，故仕達公司的維修費用即為新興公司給仕達公司造成的損失。經(jīng)詢問，仕達公司表示上述損失會另行向新興公司主張。

新興公司對此不認可，其稱167地塊的擔保費是以主合同的金額為依據(jù)，而不是以實際結(jié)算金額為依據(jù)，故兩年的擔保費為296000元；擔保期限起始時間應為出具擔保函之日，竣工日期為2014年1月14日，故擔保期間并未超過兩年?，F(xiàn)新通公司證明截至2014年2月11日新興公司已完全履行了主合同所約定的義務，仕達公司未按期返還擔保金應屬違約，仕達公司應按照合同約定返還履約保證金并支付違約金。關于仕達公司所說的未回函問題，仕達公司提交了部分發(fā)文本，經(jīng)核對，該等資料對應的維修項目均未發(fā)生在仕達公司的擔保期間，且所有維修文件均沒有發(fā)送或者抄送新興公司，仕達公司提交的發(fā)函內(nèi)容與維修內(nèi)容間沒有對應關系，無論新興公司是否回函都與后期所列維修事項無關，故不具有證明力，仕達公司提供的其他函件，新興公司并未收到，故無需回函。且仕達公司提交的維修發(fā)票均為擔保期屆滿后支付的費用，仕達公司僅與新興公司就建設期簽訂委托保證合同，仕達公司沒有義務履行保修期的維修。

一審法院認為，新興公司與仕達公司簽訂的《委托保證合同》系雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合法有效，雙方均應恪守履約。依據(jù)合同約定：保證期間屆滿，新興公司履行完畢主合同中規(guī)定的義務，未引起建設單位或者業(yè)主提出索賠的，仕達公司需將反擔保保證金全額無息退還新興公司，現(xiàn)新興公司已經(jīng)完成涉訴項目的建設，涉案項目已完成竣工驗收，且未有證據(jù)證明在上述建設期保證期間存在建設單位或者業(yè)主提出索賠的情形，故仕達公司應向新興公司返還反擔保保證金。關于仕達公司以新興公司未退還《履約保函》原件為由拒絕返還反擔保保證金的抗辯意見，一審法院認為，雖然《委托保證合同》中約定退保時須提交《履約保函》原件，但根據(jù)新通公司出具的《保證責任解除證明》，仕達公司針對涉訴項目的保證擔保責任已經(jīng)解除，現(xiàn)在新興公司無法返還《履約保函》原件的情況下，仕達公司以新興公司未返還《履約保函》原件為由不同意返還反擔保保證金的抗辯意見，一審法院不予支持。但因新興公司未能提供保函原件，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明在本案訴訟前新興公司已經(jīng)向仕達公司充分說明其無法出具《履約保函》原件的客觀原因，亦無直接證據(jù)證明其曾向仕達公司出具過《保證責任解除證明》原件，故仕達公司因新興公司無法提供《履約保函》原件而享有一定期限利益，故對新興公司要求仕達公司支付反擔保保證金的利息損失及違約金的訴訟請求，一審法院不予支持；

關于擔保費一節(jié)，因雙方合同約定：建設期保證期間自主合同履行之日起至工程竣工驗收合格之日后第28個日歷天（含第28個日歷天）止，以工程實際的竣工日期計算。因仕達公司系針對新興公司在施工建設期間履行擔保責任，擔保內(nèi)容為新興公司在施工建設期間關于主合同中建筑工程質(zhì)量的履行，故其約定的擔保期間的起始時間，即主合同履行之日應指向涉訴項目的開工時間，因北京市房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案表中注明開工時間為2011年10月10日，故一審法院確認主合同履行之日為2011年10月10日。依據(jù)主合同21.1條中關于竣工驗收的約定，涉訴工程竣工驗收完成需滿足全部工程完成工程所在地各相關行政主管部門或機構要求的所有單項驗收或竣工條件，通過竣工驗收，并在《工程規(guī)范和技術說明》約定日期前協(xié)助甲方獲得正式的質(zhì)量監(jiān)督管理機構竣工備案通知，故一審法院認定涉訴工程的竣工驗收時間應以北京市房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案表中注明的竣工驗收時間為準。因北京市房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案表中竣工驗收備案時間為2014年4月18日，故涉案工程的竣工驗收時間應為2014年4月18日。故履約擔保保證期間應為2011年10月10日至2014年5月16日，上述擔保期間已經(jīng)超過兩年。《委托保證合同》約定：建設期保證金額按主合同價款的10%計算保費。建設期保證期間不足六個月的，按半年計收擔保費；超過六個月但不足一年的，按一年計收擔保費。建設期擔保費暫按2年收取，共計296000元。若工程實際保證期限比主合同約定日期延長超過一個季度的，甲方應自收到乙方書面通知后的3日內(nèi)按建設期擔保季度費款金額37000元補交延長建設期保費。依據(jù)上述約定，兩年內(nèi)的擔保費應按296000元計算，關于擔保期間超過兩年部分的保費，依據(jù)上述合同約定，新興公司應向仕達公司按擔保季度費37000元補交保費，故扣減新興公司已支付的保費296000元，新興公司需向仕達公司補交保費，現(xiàn)仕達公司主張補交保費61743.27元，經(jīng)核算未超過合同約定，一審法院對此不持異議。關于新興公司抗辯擔保期間起始時間自保函出具之日起算，竣工時間以《單位工程質(zhì)量竣工驗收記錄》中載明的工程竣工日期為準的意見，一審法院不予采信，關于仕達公司主張兩年內(nèi)保費按照實際竣工結(jié)算金額為基數(shù)計算的主張，因雙方合同對此并無約定，故一審法院不予支持。

關于仕達公司主張的違約金，首先，合同約定甲、乙任何一方不履行或不完全履行本合同項下的義務的，應當承擔相應的違約責任并賠償由此給對方造成的損失，該約定并未對違約金進行具體明確約定，故仕達公司需舉證證明產(chǎn)生了實際損失，仕達公司主張新興公司未將其自2013年發(fā)生的若干經(jīng)濟糾紛訴訟案件通知仕達公司構成違約，但仕達公司未就因此造成的實際損失舉證證明；其次，仕達公司主張2016年以來新興公司變更了公司信息，但上述公司變更并未發(fā)生在擔保期間內(nèi)；再次，仕達公司依據(jù)合同中關于“甲方違反主合同、本合同約定的義務導致乙方向甲方做出書面函件（包括《工作聯(lián)系函》《索賠預警通知書》），甲方應在7日內(nèi)予以書面回復，對乙方提出的問題予以澄清，否則，甲方應按遲延履行天數(shù)以擔保金額為基數(shù)支付違約金”的約定，主張新興公司未就仕達公司發(fā)出的書面函件予以及時書面回復構成違約，一審法院認為，仕達公司未有證據(jù)證明其向新興公司發(fā)出相關書面函件，且新興公司對簽收函件人的身份均不認可，結(jié)合庭審中仕達公司明確其因新興公司未回函主張違約金系依據(jù)新興公司未就仕達公司對工程質(zhì)量問題的函件回函和及時維修，導致仕達公司進行維修給仕達公司造成損失，現(xiàn)仕達公司針對其維修產(chǎn)生的損失已另行起訴主張。加之涉訴工程竣工至今，仕達公司并未及時將反擔保金返還而占有至今，綜合考量合同實際履行的情況及公平原則，一審法院對仕達公司要求新興公司支付違約金100萬元的反訴請求，不予支持。

據(jù)此，一審法院于2020年11月26日作出判決：一、仕達融資擔保有限公司返還中國新興建設開發(fā)有限責任公司反擔保保證金264000元，于判決生效之日起7日內(nèi)付清；二、中國新興建設開發(fā)有限責任公司支付仕達融資擔保有限公司擔保費61743.27元，于判決生效之日起7日內(nèi)付清；三、駁回中國新興建設開發(fā)有限責任公司的其他本訴請求；四、駁回仕達融資擔保有限公司的其他反訴請求。

二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為：新興公司與仕達公司于2013年9月12日簽訂的《委托保證合同》，系雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應恪守履行。根據(jù)雙方的訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：一、仕達公司是否應當向新興公司返還反擔保保證金；二、仕達公司是否應當向新興公司支付利息損失；三、本案履約擔保保證期間及相應的擔保費數(shù)額認定問題。

關于爭議焦點一，仕達公司是否應當向新興公司返還反擔保保證金。根據(jù)《委托保證合同》的約定，保證期間屆滿，新興公司履行完畢主合同中規(guī)定的義務，未引起建設單位或者業(yè)主提出索賠的，仕達公司需將反擔保保證金全額無息退還新興公司。根據(jù)查明的事實，新興公司已經(jīng)完成涉案項目的建設，涉案項目已完成竣工驗收，未引起建設單位或者業(yè)主提出索賠，故仕達公司應當向新興公司返還反擔保保證金。雖然《委托保證合同》中約定退保時須提交《履約保函》原件，但根據(jù)新通公司出具的《保證責任解除證明》及其在本案中的陳述意見，仕達公司針對涉訴項目的擔保責任已然解除，故新興公司是否提供《履約保函》原件已無意義。仕達公司以新興公司未返還《履約保函》原件為由不同意返還反擔保保證金的上訴意見，本院不予采納。

關于爭議焦點二，仕達公司是否應當向新興公司支付利息損失。根據(jù)已查明的事實，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明在本案訴訟前新興公司已經(jīng)向仕達公司充分說明其無法出具《履約保函》原件的客觀原因，仕達公司因新興公司無法提供《履約保函》原件而享有一定期限利益。新興公司要求仕達公司支付未返還反擔保保證金的利息損失的上訴主張，本院不予支持。

關于爭議焦點三，本案履約擔保保證期間及相應的擔保費數(shù)額認定問題。《委托保證合同》約定：建設期保證期間自主合同履行之日起至工程竣工驗收合格之日后第28個日歷天（含第28個日歷天）止，以工程實際的竣工日期計算。仕達公司系建設單位指定的主合同履約保證人，其對新興公司在施工建設期間履行擔保責任，擔保的內(nèi)容為新興公司在其施工建設期間關于主合同中建筑工程質(zhì)量的履行，故仕達公司擔保的起始時間應為北京市房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案表中注明的開工時間2011年10月10日。根據(jù)上述備案表記載的時間，涉案工程的竣工驗收時間為2014年4月18日。據(jù)此，一審法院認定履約擔保保證期間為2011年10月10日至2014年5月16日，依據(jù)充分，本院不持異議。新興公司不予認可上述期間，但并未提供充分證據(jù)予以證明，亦缺乏合同依據(jù)，本院不予支持。因仕達公司實際擔保期間已經(jīng)超過兩年，新興公司依約應當補交擔保費。仕達公司于一審訴訟中主張新興公司補交擔保費61743.27元，未超過合同約定的標準，一審法院據(jù)其訴訟請求予以判決，符合法律規(guī)定。仕達公司上訴要求新興公司補交擔保費135743.27元，對于超過61743.27元的部分，屬于其二審程序中增加的訴訟請求，經(jīng)調(diào)解雙方當事人未能達成一致，故對于仕達公司增加的訴求部分本院不予支持，其可另行起訴解決。

綜上所述，新興公司、仕達公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審案件受理費4359元，由中國新興建設開發(fā)有限責任公司負擔1344元（已交納）；由仕達融資擔保有限公司負擔3015元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　魯　南

審 判 員　　姜　君

審 判 員　　賈　旭

二〇二一年二月九日

法官助理　　徐軍軍

書 記 員　　陳　玥