上訴人(原審原告)：劉某1，男，退休人員，住北京市通州區(qū)。

上訴人(原審原告)：劉某2，女，無業(yè)，住北京市通州區(qū)。

二上訴人之共同委托訴訟代理人：孫慶勇，北京市海勤律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：劉某3，女，無業(yè)，住北京市通州區(qū)。

被上訴人(原審被告)：劉某4，男，北京金順達建筑工程有限公司職員，住北京市通州區(qū)。

被上訴人(原審被告)：劉某5，男，無業(yè)，住北京市通州區(qū)。

被上訴人(原審被告)：劉某6，男，無業(yè)，住北京市通州區(qū)。

四被上訴人之共同委托訴訟代理人：張立軍，北京市京師律師事務所律師。

四被上訴人之共同委托訴訟代理人：藺文平，北京市京師律師事務所律師。

原審第三人：劉某7，女，無業(yè)，住北京市通州區(qū)。

上訴人劉某1、劉某2因與被上訴人劉某3、劉某4、劉某5、劉某6、原審第三人劉某7遺囑繼承糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初11143號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月21日立案后，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨任審理。上訴人劉某2本人及其與劉某1的共同委托訴訟代理人孫慶勇，被上訴人劉某3，劉某4、劉某5、劉某6的委托訴訟代理人藺文平、張立軍，原審第三人劉某7到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

劉某1、劉某2上訴請求：1．撤銷一審判決；2．改判支持劉某2、劉某1的一審全部訴訟請求；3．全部訴訟費由劉某3、劉某5、劉某6、劉某4承擔。事實與理由：一、一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。一審判決認定代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，劉某2、劉某1提交的《遺囑》中并未有其他見證人簽名，不符合代書遺囑形式要件，該遺囑無效。該認定遺漏重要事實且適用法律明顯錯誤。判決書中并未提及《律師見證意見書》。被繼承人的代書遺囑是在北京母福奎律師事務所律師的見證下進行的，先由兩名律師即母?？蓭熀褪Y愛清律師于2016年3月2日與被繼承人充分溝通及詢問談話，問明來意以及財產(chǎn)的分配意愿后制作了《律師見證意見書》，兩名律師均在《律師見證書》簽名確認并加蓋律師事務所公章。同時，由母?？蓭煷鷷谱鬟z囑1份，由被繼承人和代書人簽名。《律師見證意見書》和《遺囑》相互印證，同為整體。兩份文件相互關聯(lián)，相互印證是一個整體，是遺囑的兩個部分，兩者由騎縫章相連，是不可分割的有機整體，共同構成一份完整的遺囑。結合劉某2、劉某1提交的視頻，戴某明確表示歸其所有的兩間北房由劉某1繼承，與代書遺囑內(nèi)容一致，足以證明代書遺囑的內(nèi)容系被繼承人的真實意思表示，也能證明見證人、代書人認可了代書遺囑制作的全過程，故該代書遺囑符合繼承法規(guī)定的形式要件，應為真實有效。本案同時存在視頻遺囑。北京母?？蓭熓聞账蓭熢谥谱饕娮C意見書及代書遺囑的過程中同時又錄制相關視頻制作了視頻遺囑。該視頻具有錄音遺囑的有效要件，可獨立和完整的表明遺囑的內(nèi)容。判決書中同樣沒有涉及視頻遺囑，該視頻中明確可以看到立遺囑人精神狀態(tài)溝通表達能力，視頻中還可以看到兩個律師參與見證、制作等整個過程，與代書遺囑內(nèi)容一致，相互佐證。視頻遺囑可參照錄音遺囑形式且比錄音遺囑更加真實的還原遺囑情景影像，更真實的直觀反映出立遺囑人的真實意思表示，已經(jīng)被司法實踐大量判決認定。無論代書遺囑還是視頻遺囑均毫無爭議的反應出對財產(chǎn)處分的真實意思表示，均明確反應出立遺囑人將自己財產(chǎn)處分給劉某2一間、劉某1兩間的真實意思表示，沒有任何爭議，劉某7亦明確認可遺囑內(nèi)容，無論從法律規(guī)定形式要件不審實體處分財產(chǎn)的真實意思表達均應當認定遺囑有效。二、劉某2即有權選擇贈與協(xié)議主張權利也可以選擇依據(jù)代書遺囑及視頻遺囑主張權利。一審判決認定劉某2應當依據(jù)贈與協(xié)議另案起訴，忽略代書遺囑中及視頻遺囑中均提及處分一間給劉某2的事實，即劉某2可依據(jù)贈與協(xié)議選擇贈與合同法律關系提起訴訟，同時，也有權依據(jù)代書遺囑及視頻遺囑主張遺囑繼承。本案中綜合視頻等證據(jù)可以確定，從時間角度分析，贈與協(xié)議在先，代書遺囑及視頻遺囑在后，根據(jù)最高人民法院相關司法解釋之規(guī)定，視為立遺囑人對前述財產(chǎn)處分的變更，代書遺囑和視頻遺囑中均已明確提到其中一間房產(chǎn)留給劉某2，此時雖用“贈與”字樣，但因其是單方處分行為，故其既不符合贈與合同雙務法律關系特征，因其是母女關系又不符合遺贈主體要求及法律限制條件，故根據(jù)法律規(guī)定及結合司法判例其應認定為名為“贈與”實為遺囑，故代書遺囑及視頻遺囑中表述其中一間贈與劉某2應認定為遺囑處分法律行為。綜上，請求二審法院支持上訴人的全部上訴請求。

劉某3、劉某5、劉某6、劉某4辯稱：同意一審判決，不同意劉某1、劉某2的上訴請求。律師見證意見和代書遺囑是兩份不同法律文件，不能以律師意見書代替代書遺囑效力。視頻內(nèi)容看，屬于口頭陳述，口頭遺囑應當在情況緊急情況下作出，但本案不屬于情況緊急，且不能體現(xiàn)任何被繼承人的真實意思表示。

劉某7述稱：不同意一審判決，同意劉某1、劉某2的上訴請求。

劉某1、劉某2向一審法院起訴請求：請求法院按照戴某2016年3月2日所立遺囑判令劉某1、劉某2依法繼承訴爭院落及按拆遷補償款相應繼承份額款項。

一審法院認定事實：劉某8與戴某系夫妻關系，二人共生育子女七人，長子劉某1、次子劉某9、三子劉某5、四子劉某6，長女劉某7、次女劉某3、三女劉某2。劉某8已故。劉某9于2012年5月11日因死亡注銷戶口，劉某4系劉某9之子。戴某于2017年5月9日因死亡注銷戶口。

一審另查，2016年3月2日，戴某與劉某2簽訂《贈與協(xié)議》一份，載明：“贈與人戴某在北京市通州區(qū)張家灣北房叁間，現(xiàn)贈與人自愿將該房西數(shù)第一間贈與劉某2所有，劉某2接受該贈與。該房土地登記審批表編號為?！?/p>

再查，2016年3月2日，母?？鼮榇髂秤喠⒋鷷z囑一份，載明：“立遺囑人：戴某，身份證號：×××，1979年經(jīng)國家批準我在通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)建北房叁間，該房是我的個人財產(chǎn)。該房的土地登記審批表編號為。我已將該房西數(shù)第一間贈與女兒劉某2所有，現(xiàn)在我還有北房兩間。我百年后，該兩間北房由我的兒子劉某1繼承。在院內(nèi)經(jīng)我同意，女兒劉某2個人出資建北房四間，該房歸她個人所有。立遺囑人：戴某，代書人：母?？?。

最后，2020年4月3日，甲方1：北京市通州區(qū)住房保障事務中心甲方2：北京市通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)人民政府甲方1、甲方2統(tǒng)稱為“甲方”即搬遷人與乙方（被搬遷人）：戴某（已故）的委托代理人、監(jiān)護人：劉某3簽訂《通州經(jīng)濟開發(fā)區(qū)西區(qū)南擴三、五、六期棚戶區(qū)改造項目梁各莊村集體土地上住宅房屋搬遷貨幣補償協(xié)議》一份，該協(xié)議約定：“第一條被搬遷房屋情況甲方因本項目建設需要，對乙方在搬遷范圍內(nèi)張家灣的宅基地上所有房屋及其附屬物進行搬遷?！彪p方還對其余事項進行了約定。涉案北京市通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)院落內(nèi)房屋已被搬遷人拆除。

一審法院認為，民事主體的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。根據(jù)本案查明的事實，2016年3月2日，戴某與劉某2簽訂《贈與協(xié)議》，戴某將北京市通州區(qū)張家灣鎮(zhèn)院落內(nèi)北房西數(shù)第一間贈與劉某2?，F(xiàn)劉某2主張請求依法判令位于張家灣西數(shù)第一間歸其所有的訴訟請求，因涉案房屋已被搬遷人拆除，涉案房屋已不存在，對于劉某2的該項主張一審法院無法支持。對于劉某2主張的該訴爭院落拆遷所得全部補償款三分之一份額歸其所有的訴訟請求，因贈與合同糾紛與本案遺囑繼承糾紛系不同法律關系，如果劉某2認為該訴爭院落拆遷所得全部補償款三分之一份額歸其所有，劉某2可另案按贈與合同糾紛主張相關權利。對于劉某1主張的請求依法判令位于張家灣鎮(zhèn)北房二間歸其所有的訴訟請求，因涉案房屋已被搬遷人拆除，涉案房屋已不存在，對于劉某1的該項主張一審法院無法支持。代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。根據(jù)本案查明的事實，劉某1、劉某2所提交的代書《遺囑》中，并未有其他見證人簽名，不符合代書遺囑形式要件，該《遺囑》應屬無效。對于劉某1主張的該訴爭院落拆遷所得全部補償款三分之二份額歸其所有的訴訟請求，因劉某1依據(jù)的代書《遺囑》無效，故一審法院對劉某1的該項訴訟請求不予支持。

據(jù)此，一審法院于2020年12月23日判決：駁回劉某2、劉某1的全部訴訟請求。

本院二審期間，劉某1、劉某2圍繞上訴請求依法提交以下證據(jù)：母?？c蔣愛清的書面證人證言，證明整個制作遺囑的過程，遺囑真實有效。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。劉某3，劉某4、劉某5、劉某6對上述證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見為：真實性、合法性、關聯(lián)性均不認可，不屬于二審新證據(jù)。證人應當出庭作證，其未出庭不符合證人證言的形式，都是為劉某1、劉某2發(fā)表代理意見，而不是記錄當時發(fā)生的實際過程。從內(nèi)容看，遺囑并非被繼承人口述，由代書人書寫，而是母?？愂霾鴮?，不能反映被繼承人真實意思表示。劉某7發(fā)表質(zhì)證意見為：對上述證據(jù)均予以認可。

劉某3，劉某4、劉某5、劉某6、劉某7二審未提交新證據(jù)。

本院二審另查：劉某1、劉某2主張母福奎、蔣愛清出具《律師見證意見書》一份，內(nèi)容為：2016年3月2日，母?？?、蔣愛清作為見證律師出具《律師見證意見書》，內(nèi)容為：“戴某在北京母?？蓭熓聞账k公室在我們面前立下前面的遺囑。戴某神志清楚，該遺囑是戴某真實意思表示。該遺囑由母?？蓭煷鷷４髂车暮灻麨楸救藭鴮?，指印為本人右手食指所按。見證律師：母?？?、蔣愛清，2016年3月2日”。該材料劉某1、劉某2并未在一、二審程序中均未作為證據(jù)進行舉證，本院無法確認其真實性。

本院對一審查明的其他事實予以確認。

本院認為，《中華人民共和國繼承法》第十七條第三款規(guī)定：“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名”。十七條第三款規(guī)定：“以錄音形式成立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證”。民事法律行為發(fā)生法律效力，應符合法定生效要件。本案中，被繼承人戴某訂立的代書遺囑中，只有立遺囑人戴某及代書人母?？暮炞郑o其他見證人在場見證，與《繼承法》規(guī)定代書遺囑應由一人代書、兩個以上見證人在場見證不符。且該遺囑中除被繼承人及代書人的簽字系手寫外，均系打印，而根據(jù)前述法律規(guī)定，代書遺囑中的內(nèi)容應由代書人書寫，故涉案《遺囑》明顯不符合代書遺囑生效的法律要件，故一審法院認定代書《遺囑》無效正確，本院予以維持。劉某1、劉某2雖主張除代書《遺囑》外，母?？c蔣愛清另行出具《律師見證意見書》可與《遺囑》相互印證。本院認為該主張并不成立，《繼承法》第十七條第三款系對代書遺囑本身能否發(fā)生法律效力所作之規(guī)定，而當事人提交的證據(jù)之間是否能夠相互印證系判斷證據(jù)證明力的標準，故劉某1、劉某2該項上訴意見明顯存在混淆，本院無法支持。

關于戴某所立之《贈與協(xié)議》。雖《贈與協(xié)議》與《遺囑》所立時間均為2016年3月2日，但從《遺囑》所載內(nèi)容可以認定《遺囑》系《贈與協(xié)議》之后所立?！哆z囑》中雖有戴某對贈與劉某2房屋的表述，但可以看出，戴某只是在遺囑中復述了贈與協(xié)議的內(nèi)容，而非戴某對財產(chǎn)在其去世后如何處分所作的意思表示，故戴某與劉某2之間成立的系贈與法律關系，劉某2主張涉案房屋的權利應以贈與合同進行主張。

關于劉某1、劉某2上訴稱本案同時存在視頻遺囑，視頻具有錄音遺囑的有效要件，可獨立和完整的表明遺囑的內(nèi)容的主張。本院認為，錄音遺囑作為法定的遺囑形式之一，可作為認定被繼承財產(chǎn)分割的依據(jù)。但本案中，通過視頻可見，并非被繼承人戴某以錄音形式訂立的遺囑，而是他人對戴某宣讀遺囑的過程，不符合《繼承法》對錄音遺囑的法律規(guī)定，故本院無法通過該視頻判斷是否系被繼承人戴某之真實意思表示，亦無法作為認定分割遺產(chǎn)之依據(jù)。

綜上所述，劉某1、劉某2的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費550元，由劉某1、劉某2負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　沈放

二〇二一年三月十八日

法官助理　　向玗

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