上訴人（原審被告）：北京百納威爾科技有限公司，住所地北京市通州區(qū)光電一體化產(chǎn)業(yè)基地辦公樓**（政府路**）。

法定代表人：倪剛，總裁。

委托訴訟代理人：劉樹勇，北京市晨野律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：何倩茹，北京市晨野（鄭州）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國移動通信集團(tuán)終端有限公司云南分公司，營業(yè)場所云南省昆明市環(huán)城南路39號。

負(fù)責(zé)人：杜文勁，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：盧洋，北京市天元律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：周楠，北京市天元律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

上訴人北京百納威爾科技有限公司（以下簡稱百納威爾公司）因與被上訴人中國移動通信集團(tuán)終端有限公司云南分公司（以下簡稱中國移動云南分公司）買賣合同糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2020）京0112民初9229號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法由審判員蒙瑞獨(dú)任審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

百納威爾公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回中國移動云南分公司的訴訟請求。事實(shí)與理由：一、原審判決中關(guān)于Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議的履行情況及百納威爾公司就該協(xié)議應(yīng)向中國移動云南分公司支付返利保價款總金額為1238738元的事實(shí)認(rèn)定錯誤。1、原審判決關(guān)于百納威爾公司已經(jīng)按照Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議的約定完成了天語Touch3手機(jī)的采購的事實(shí)認(rèn)定錯誤。根據(jù)中國移動云南分公司提交的Touch3采購合同及三份補(bǔ)充協(xié)議約定，可以確定中國移動云南分公司已經(jīng)完成了Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議一、二約定的共計(jì)55000臺手機(jī)的采購，但在補(bǔ)充協(xié)議三中關(guān)于采購數(shù)量及金額的約定為“計(jì)劃提貨量數(shù)量”20000臺、“計(jì)劃采購金額為￥15980000.00元”，同時約定“實(shí)際結(jié)算金額以實(shí)際到貨數(shù)量為準(zhǔn)”，可見補(bǔ)充協(xié)議約定的數(shù)量及金額均是中國移動云南分公司的采購限額，具體采購數(shù)量及金額應(yīng)以合同實(shí)際履行情況為準(zhǔn)，但原審過程中中國移動云南分公司未提交任何證據(jù)證明其具體的采購及付款情況，在此情形下原審判決稱中國移動云南分公司“按照采購合同及補(bǔ)充協(xié)議約定完成了天語Touch3手機(jī)的采購，并支付了貨款”屬于事實(shí)認(rèn)定錯誤。2、原審判決關(guān)于百納威爾公司就Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)支付的返利款、庫存保價款、提貨激勵等款項(xiàng)總金額的認(rèn)定有誤。本案中，中國移動云南分公司主張就Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議百納威爾公司應(yīng)向其支付返利及保價等款項(xiàng)總額為12387738元，但如上所述，中國移動云南分公司提交的證據(jù)無法證明Touch3手機(jī)的采購情況，因此根據(jù)Touch3手機(jī)采購合同及補(bǔ)充協(xié)議，無法計(jì)算確定本案中百納威爾公司應(yīng)向其支付的返利款、庫存保價款及提貨激勵的總金額。原審判決稱“結(jié)合百納威爾公司向中國移動云南分公司發(fā)送的《天語折讓通知函》及開具的紅字增值稅專用發(fā)票，本院對中國移動云南分公司依據(jù)對賬函主張的百納威爾公司應(yīng)向中國移動云南分公司支付返利款總額1238738元的事實(shí)予以確認(rèn)”，但是原審及中國移動云南分公司就案涉合同申請仲裁過程中，中國移動云南分公司多次確認(rèn)：對賬函中的返利保價總金額針對的是雙方合作的全部型號手機(jī)，并非僅針對Touch3手機(jī)，因此該對賬函及相關(guān)紅字發(fā)票顯示金額，針對的是雙方合作的全部合同，而非僅針對案涉Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議，因此根據(jù)該對賬函及紅字發(fā)票，也無法確定就Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議百納威爾公司應(yīng)支付返利保價款的總金額。且中國移動云南分公司雖稱雙方除Touch3手機(jī)采購合同外，其他已經(jīng)全部履行完畢，但本案中，中國移動云南分公司并未提交任何其他合同及履行情況的相關(guān)證據(jù)來證明其主張。因此，本案原審過程中，中國移動云南分公司提交的證據(jù)無法證明百納威爾公司就Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議百納威爾公司應(yīng)向其支付的返利保價款總金額，原審判決認(rèn)定百納威爾公司支付的金額為1238738元，屬于事實(shí)認(rèn)定錯誤。二、中國移動云南分公司未能提交證據(jù)證明百納威爾公司就Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)向其支付的返利保價金額，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利后果。原審判決依據(jù)對賬函及紅字發(fā)票要求百納威爾公司支付雙方合作的全部合同的返利保價金額，超出中國移動云南分公司的請求范圍，違反法律規(guī)定。根據(jù)中國移動云南分公司的當(dāng)庭陳述，對賬函包含的返利保價金額為雙方合作的全部合同的返利保價總金額，并非僅針對Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議。而根據(jù)其提交的其他相關(guān)證據(jù)，能夠確定的Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議中百納威爾公司應(yīng)支付的返利款、保價款、提貨激勵等金額僅為999880元。中國移動云南分公司未能舉證證明Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議的返利保價款總金額即為對賬函中顯示金額，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。且其在原審過程中，從未要求法院對雙方合作的多份合同一并進(jìn)行處理，因此，原審判決應(yīng)當(dāng)依據(jù)中國移動云南分公司的請求及證據(jù)，僅對其主張的Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議的金額進(jìn)行處理。但原審判決忽略雙方均承認(rèn)的事實(shí)，依據(jù)對賬函要求百納威爾公司支付全部返利保價款，已經(jīng)超過了Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議的范圍，對百納威爾公司與中國移動云南分公司合作的其他合同一并處理，超出中國移動云南分公司的請求范圍，因此，原審判決違反民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。三、退一步講，即使百納威爾公司就Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)向中國移動云南分公司支付的返利保價款與其主張金額一致，但雙方已經(jīng)就返利保價款的支付條件及方式與中國移動云南分公司進(jìn)行了重新約定，百納威爾公司無需再向中國移動云南分公司支付任何款項(xiàng)。百納威爾公司在向中國移動云南分公司開具的《天語折讓通知函》（以下簡稱“折讓函”）中明確表示“以上費(fèi)用我司以返利行使兌付給貴司，在給貴司開具紅字發(fā)票轉(zhuǎn)為預(yù)付款后，用于貴司回款”，根據(jù)該內(nèi)容，中國移動云南分公司需要繼續(xù)向百納威爾公司采購手機(jī)，才能以沖抵貨款的形式獲得返利保價利益，即中國移動云南分公司繼續(xù)向百納威爾公司采購手機(jī)是百納威爾公司實(shí)際支付返利保價款的前提條件，而百納威爾公司的支付方式即為直接用該款項(xiàng)沖抵中國移動云南分公司應(yīng)付的貨款。根據(jù)該折讓函，百納威爾公司實(shí)際負(fù)有的是向中國移動云南分公司交付其后續(xù)采購的手機(jī)的義務(wù)，而非金錢給付義務(wù)。且在合同實(shí)際履行過程中，百納威爾公司向中國移動云南分公司出具了該折讓函并開具相關(guān)紅字發(fā)票后，百納威爾公司未提出任何異議，并在后續(xù)向百納威爾公司發(fā)送的對賬函中，主動沖抵了雙方合作的L820手機(jī)款467.5萬元，以其行為對百納威爾公司的折讓函內(nèi)容表示了同意。因此雙方就合作期間的返利保價款的支付條件與支付方式達(dá)成了新的約定，即中國移動云南分公司繼續(xù)向百納威爾公司采購手機(jī)，百納威爾公司提供手機(jī)后直接用應(yīng)付返利保價款沖抵貨款。本案中，除后續(xù)采購總價值467.5萬元的17000臺天語L820手機(jī)外，中國移動云南分公司未再向百納威爾公司采購任何手機(jī)，因此，百納威爾公司無需再向中國移動云南分公司支付任何款項(xiàng)。

中國移動云南分公司答辯稱，同意一審判決，不同意百納威爾公司的上訴請求。

中國移動云南分公司向一審法院提出訴訟請求：1.判決百納威爾公司支付手機(jī)返利款7712738元；2.判決百納威爾公司承擔(dān)本案保全保險費(fèi)14268.57元；3.本案訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)等由百納威爾公司承擔(dān)。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：2014年2月14日，中國移動云南分公司（甲方）與百納威爾公司（乙方）簽訂Touch3采購合同，約定本合同采用買斷方式進(jìn)行合作，具體參照采購框架合同附件21.4.1；本合同付款方式為賬期付款形式，首單由于商務(wù)流程及合同簽署流程，甲方在約定的到貨簽收之日起15個自然日內(nèi)對乙方進(jìn)行付款；本合同與《【中國移動通信集團(tuán)終端有限公司云南分公司】采購框架合同（終端類）》（以下簡稱框架合同）構(gòu)成合同整體，經(jīng)雙方簽字蓋章，即發(fā)生法律效力，本合同與采購框架合同不一致的，以本合同為準(zhǔn)。附件5.2.2價格確認(rèn)書載明：“甲方確認(rèn)買斷賣方產(chǎn)品（天語TOUCH3）5000臺，采購單價970元，合同總金額485萬元?！焙笾袊苿釉颇戏止荆追剑┡c百納威爾公司（乙方）先后簽訂《天語Touch3機(jī)型補(bǔ)充協(xié)議》3份（均未注明簽訂日期），第一份內(nèi)容主要為：中國移動云南分公司與百納威爾公司簽訂的Touch3采購合同計(jì)劃采購數(shù)量為5000臺，現(xiàn)已完成采購，為滿足市場需求，甲方需在原有基礎(chǔ)上增加采購數(shù)量，預(yù)計(jì)在原有基礎(chǔ)上增加采購天語Touch3數(shù)量2萬臺，單價970元/臺，計(jì)劃采購金額1940萬元，實(shí)際結(jié)算金額以實(shí)際到貨數(shù)量為準(zhǔn)；合作方式買斷，甲方按照具體產(chǎn)品合同中的計(jì)劃提貨數(shù)量分批次向乙方提貨，對提貨價為970元/臺的提貨給予每臺20元的返利。第二份內(nèi)容主要為：中國移動云南分公司與百納威爾公司簽訂的Touch3采購合同計(jì)劃采購數(shù)量為5000臺，現(xiàn)已完成采購，為滿足市場需求，甲方需在原有基礎(chǔ)上增加采購數(shù)量，預(yù)計(jì)在原有基礎(chǔ)上增加采購天語Touch3數(shù)量3萬臺，單價820元/臺，計(jì)劃采購金額2460萬元，實(shí)際結(jié)算金額以實(shí)際到貨數(shù)量為準(zhǔn)；合作方式買斷，甲方按照具體產(chǎn)品合同中的計(jì)劃提貨數(shù)量分批次向乙方提貨；對甲方提貨價為970元/臺的庫存共計(jì)1350臺給予130元/臺的庫存保價；對提貨價為970元/臺的提貨給予每臺20元的返利。第三份內(nèi)容主要為：中國移動云南分公司與百納威爾公司簽訂的Touch3采購合同、Touch3補(bǔ)充采購協(xié)議1及Touch3補(bǔ)充采購協(xié)議2，共計(jì)計(jì)劃采購數(shù)量為55000臺，現(xiàn)已完成采購，為滿足市場需求，甲方需在原有基礎(chǔ)上增加采購數(shù)量，預(yù)計(jì)在原有基礎(chǔ)上增加采購天語Touch3數(shù)量20萬臺，單價799元/臺，計(jì)劃采購金額15980萬元，實(shí)際結(jié)算金額以實(shí)際到貨數(shù)量為準(zhǔn)；合作方式買斷，甲方按照具體產(chǎn)品合同中的計(jì)劃提貨數(shù)量分批次向乙方提貨；對甲方2317臺庫存給予140元/臺的庫存保價；對提貨價為970元/臺的提貨給予每臺20元的返利；自2014年5月23日起的訂單，按119元/臺給予提貨激勵。

百納威爾公司向中國移動云南分公司發(fā)送了《天語折讓通知函》一份，載明：“根據(jù)雙方確認(rèn)的折讓報價確認(rèn)結(jié)果如下，折扣折讓金額10315517.95元，稅額1753638.05元，價稅總額12069156元。以上費(fèi)用我司以返利形式兌付給貴司，在給貴司開具紅字發(fā)票轉(zhuǎn)為預(yù)付款后，用于貴司回款?！?/p>

2015年12月29日，百納威爾公司向中國移動云南分公司開具名稱為“折讓”的紅字增值稅專用發(fā)票11張，金額共計(jì)-12069156元。2016年3月29日，百納威爾公司向中國移動云南分公司開具名稱為“天語折讓”的紅字增值稅專用發(fā)票1張，金額為-318582元。

2019年2月15日，中國移動云南分公司依據(jù)2013年與百納威爾公司簽訂的框架合同中仲裁條款的約定向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁，請求裁決百納威爾公司向中國移動云南分公司支付拖欠的銷售折讓款7712738元，百納威爾公司支付本案律師費(fèi)18萬元，百納威爾公司承擔(dān)本案保全費(fèi)5000元和保全保險費(fèi)14601.57元，并承擔(dān)本案全部仲裁費(fèi)。該委受理該案后進(jìn)行了審理，百納威爾公司提出了管轄權(quán)異議，該委審理認(rèn)為雙方于2013年簽訂的框架合同依法成立且有效，但該合同約定的有效期自2013年至2014年，是否延續(xù)需雙方另行協(xié)商決定，不能推斷出雙方只要繼續(xù)發(fā)生采購行為就表明雙方默認(rèn)延續(xù)框架合同的有效期，中國移動云南分公司不能證明其仲裁請求所涉爭議屬于框架合同項(xiàng)下約定的仲裁事項(xiàng)，也無證據(jù)證明請求之合同基礎(chǔ)是框架合同，故該委無權(quán)審理，遂于2020年1月20日作出〔2020〕中國貿(mào)仲京裁字第0177號裁決，駁回中國移動云南分公司的仲裁申請。中國移動云南分公司遂訴至一審法院，提出如上所請。

審理中，中國移動云南分公司提交中國移動云南分公司向百納威爾公司發(fā)出的《對賬函（20160101至20160630）》（以下簡稱對賬函）一份，該函中中國移動云南分公司一欄顯示：折讓函1張，金額318582元；期初應(yīng)付結(jié)余-7394156元，其中保價返利結(jié)算未用余額12069156元；本期往來發(fā)生額-318582元，本期結(jié)算價保價返利金額318582元；期末應(yīng)付結(jié)余-7712738元，其中保價返利結(jié)算未用余額12387738元。該函百納威爾公司一欄顯示：折讓函一行手寫數(shù)量1張，手寫金額318582元；期初應(yīng)收結(jié)余一行手寫金額-7394156元；本期往來發(fā)生額一行空白；期末應(yīng)收結(jié)余一行手寫金額-7712738元。中國移動云南分公司與百納威爾公司均在該函上加蓋了公章。百納威爾公司提交對賬函一份，除百納威爾公司一欄項(xiàng)下數(shù)量及金額均為空白外，其余內(nèi)容與中國移動云南分公司提交的一致。中國移動云南分公司與百納威爾公司均稱雙方合作的手機(jī)機(jī)型較多，對賬函是針對雙方合作以來全部合同往來的對賬。但中國移動云南分公司稱雙方合作的其他機(jī)型不存在未結(jié)清款項(xiàng)的情況，均已履行完畢，只有本案采購合同及補(bǔ)充協(xié)議項(xiàng)下的款項(xiàng)未結(jié)清，故對賬函中只涉及采購合同及補(bǔ)充協(xié)議項(xiàng)下的款項(xiàng)，對賬函中包含正數(shù)和負(fù)數(shù)兩種數(shù)據(jù)，正數(shù)指合同項(xiàng)下百納威爾公司應(yīng)支付給中國移動云南分公司的返利款總額，負(fù)數(shù)指沖抵中國移動云南分公司應(yīng)支付給百納威爾公司的天語L820手機(jī)貨款467.5萬元后百納威爾公司還應(yīng)支付給中國移動云南分公司的返利款總額；中國移動云南分公司主張的返利款7712738元包括保價、返利、庫存獎勵及提貨獎勵，雙方實(shí)際并未嚴(yán)格按照采購合同和補(bǔ)充協(xié)議來核算返利款，如果按協(xié)議計(jì)算其中提貨獎勵一項(xiàng)就高于了中國移動云南分公司主張的金額。另中國移動云南分公司提交其于2017年5月9日向百納威爾公司員工發(fā)送的郵件截圖，欲證明其主張的返利款是扣減了中國移動云南分公司應(yīng)當(dāng)向百納威爾公司支付的一筆手機(jī)款467.5萬元之后的金額，該郵件內(nèi)容為“關(guān)于催促百納威爾公司給予返利的函，我司于2015年-2016年7月期間與貴司合作天語Touch3產(chǎn)品，按照雙方簽訂合同確定的折扣折讓協(xié)議和對賬函，共計(jì)產(chǎn)生返利1238.7738萬元，至今貴司一直未能兌付。為及時收回公司權(quán)益，請貴公司盡快將此部分返利給予兌付。為了保持良好合作關(guān)系，營造良性合作環(huán)境我司將暫停支付貴司天語L82017000臺、467.5萬元的采購貨款，直至返利全部兌付?！痹撪]件的附件為“百納威爾對賬單”。百納威爾公司對中國移動云南分公司提交的對賬函中百納威爾公司的公章予以認(rèn)可，但對其內(nèi)容真實(shí)性不予認(rèn)可，稱中國移動云南分公司提交的對賬函經(jīng)中國移動云南分公司工作人員涂改，不真實(shí)，無法反映當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，百納威爾公司蓋章時沒有核對具體數(shù)目，只是配合中國移動云南分公司審計(jì)；百納威爾公司對于中國移動云南分公司發(fā)送的郵件的真實(shí)性認(rèn)可，但稱百納威爾公司對郵件內(nèi)容并未作出確認(rèn)。為此，百納威爾公司提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會〔2020〕中國貿(mào)仲京裁字第0177號案（以下簡稱0177號仲裁案）庭審筆錄，欲證明中國移動云南分公司在該案庭審中明確承認(rèn)中國移動云南分公司工作人員對對賬函中應(yīng)由百納威爾公司填寫確認(rèn)的部分進(jìn)行過涂改。另百納威爾公司提交發(fā)布在中華人民共和國工業(yè)和信息化部網(wǎng)站名為《2014年手機(jī)行業(yè)發(fā)展回顧及展望》的信息一篇，欲證明2014年手機(jī)行業(yè)平均利潤率為3.2%，中國移動云南分公司就涉案合同主張的返利款遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于百納威爾公司合同利潤，明顯不符合常理。另，百納威爾公司稱其認(rèn)可尚欠中國移動云南分公司的返利款999880元是針對2014年5月23日之前采購手機(jī)的返利款，應(yīng)從2014年5月23日計(jì)算訴訟時效，對賬函只是確認(rèn)雙方賬目的公函，不能中斷訴訟時效，現(xiàn)訴訟時效已經(jīng)超過，不同意支付返利款999880元。對此，中國移動云南分公司稱雙方就返利款的付款期限未作約定，即使存在付款期限，也應(yīng)從百納威爾公司開具發(fā)票之日起算，中國移動云南分公司于2017年5月29日向百納威爾公司發(fā)送郵件進(jìn)行了催款，且在2019年2月15日提起仲裁，訴訟時效并未經(jīng)過。

一審法院認(rèn)為，中國移動云南分公司與百納威爾公司簽訂的采購合同及補(bǔ)充協(xié)議系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)恪守履行各自義務(wù)。中國移動云南分公司按照采購合同及補(bǔ)充協(xié)議約定完成了天語Touch3手機(jī)的采購，并支付了貨款，百納威爾公司應(yīng)當(dāng)按照約定向中國移動云南分公司支付返利款、庫存保價款、提貨激勵款等款項(xiàng)。

關(guān)于百納威爾公司尚欠的返利款金額，中國移動云南分公司提交對賬函主張經(jīng)雙方對賬，截止2016年6月30日百納威爾公司應(yīng)向中國移動云南分公司支付返利款共計(jì)12387738元，折抵中國移動云南分公司應(yīng)當(dāng)向百納威爾公司支付的17000臺天語L820手機(jī)款467.5萬元后，百納威爾公司尚欠返利款7712738元。百納威爾公司認(rèn)可對賬函中百納威爾公司加蓋了公章，但稱對賬函經(jīng)中國移動云南分公司工作人員涂改，不真實(shí)，且百納威爾公司蓋章時沒有核對具體數(shù)目，只是配合中國移動云南分公司審計(jì)，故對其內(nèi)容真實(shí)性不予認(rèn)可。經(jīng)查，中國移動云南分公司與百納威爾公司提交的對賬函的不同之處在于百納威爾公司一欄手寫的幾項(xiàng)與中國移動云南分公司一欄所載金額相同的數(shù)據(jù)，其余均一致，百納威爾公司提交的對賬函中百納威爾公司一欄未填寫核對結(jié)果，但百納威爾公司加蓋了印章，百納威爾公司抗辯稱蓋章時沒有核對具體數(shù)目，只是配合中國移動云南分公司審計(jì)，無證據(jù)證明，一審法院不予采信，百納威爾公司未填寫核對后的金額就在對賬函上簽章，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)的后果，視為其對中國移動云南分公司一欄所載賬款結(jié)余情況的確認(rèn)。結(jié)合百納威爾公司向中國移動云南分公司發(fā)送的《天語折讓通知函》及開具的紅字增值稅專用發(fā)票，一審法院對中國移動云南分公司依據(jù)對賬函主張的百納威爾公司應(yīng)向中國移動云南分公司支付返利款總額12387738元的事實(shí)予以確認(rèn)。另，對賬函中載明期末應(yīng)付結(jié)余金額為7712738元，中國移動云南分公司稱該金額是折抵中國移動云南分公司應(yīng)當(dāng)向百納威爾公司支付的17000臺天語L820手機(jī)款467.5萬元后，百納威爾公司尚欠的返利款金額。對此，雙方雖未在對賬函中明確以返利款抵扣17000臺天語L820手機(jī)款467.5萬元的一事，但對于中國移動云南分公司對賬函載明的扣后余額7712738元，百納威爾公司簽章予以了確認(rèn)，且百納威爾公司在答辯意見中亦要求沖抵該部分貨款。故對中國移動云南分公司要求百納威爾公司支付手機(jī)返利款7712738元的訴訟請求，一審法院予以支持。

關(guān)于訴訟時效，百納威爾公司抗辯稱其欠中國移動云南分公司的返利款金額是針對2014年5月23日之前采購手機(jī)的返利款，應(yīng)從2014年5月23日計(jì)算訴訟時效，對賬函只是確認(rèn)雙方賬目的公函，不能中斷訴訟時效，現(xiàn)訴訟時效已經(jīng)超過。經(jīng)查，雙方對于返利款的支付期限未作出約定，中國移動云南分公司隨時有權(quán)主張，且中國移動云南分公司與百納威爾公司就2016年1月1日至2016年6月30日期間的賬款結(jié)余情況進(jìn)行了對賬，百納威爾公司簽章予以了確認(rèn)，中國移動云南分公司在2017年5月9日向百納威爾公司發(fā)送了郵件催要返利款，并于2019年2月15日提起仲裁，本案訴訟時效并未經(jīng)過，對百納威爾公司的該項(xiàng)抗辯意見，一審法院不予采納。

中國移動云南分公司主張的保全保險費(fèi)系其在訴訟中自行支出，要求百納威爾公司負(fù)擔(dān)無事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、百納威爾公司于判決生效之日起七日內(nèi)給付中國移動云南分公司返利款7712738元；二、駁回中國移動云南分公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，百納威爾公司向本院提交了：1.原告中國移動通信集團(tuán)終端有限公司河北分公司與被告百納威爾公司的起訴狀；2.（2020）冀01民終3987號民事判決，以上證據(jù)證明本案云南分公司合作模式與另案河北分公司相同，結(jié)合一審中中國移動云南分公司陳述及證據(jù)，無法排除雙方之間沒有未結(jié)清合同的可能，僅依據(jù)對賬函判決對百納威爾公司不公平。

中國移動云南分公司發(fā)表質(zhì)證意見稱，不屬于二審新證據(jù)，真實(shí)性無異議，關(guān)聯(lián)性、證明目的不認(rèn)可，一審中百納威爾公司明確稱雙方?jīng)]有其他爭議，對賬函、發(fā)票均由中國移動云南分公司出具，不涉及其他公司。

本院對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。關(guān)于一審判決的200萬元性質(zhì)。百納威爾公司上訴主張中國移動云南分公司未就履行Touch3采購合同及補(bǔ)充協(xié)議提交證據(jù)，一審認(rèn)定有誤。就此本院認(rèn)為，百納威爾公司蓋章確認(rèn)的《天語折讓通知函》、對賬函均可證明其已對返利一事進(jìn)行過確認(rèn)，現(xiàn)其主張合同未履行，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，亦未就此舉證，故本院不予采信。

百納威爾公司另上訴主張雙方通過變更支付條件達(dá)成新的約定，即中國移動云南分公司繼續(xù)采購手機(jī)，百納威爾公司直接用應(yīng)付返利保價款沖抵貨款。就此本院認(rèn)為，就中國移動云南分公司應(yīng)當(dāng)向百納威爾公司支付的17000臺天語L820手機(jī)款467.5萬元，中國移動云南分公司在對賬函中予以折抵扣除，百納威爾公司亦在答辯意見中要求沖抵，雙方就此達(dá)成一致，本院不持異議。但此后中國移動云南分公司未再向百納威爾公司采購手機(jī)，亦未同意以貨款沖抵返利款，故百納威爾公司的該項(xiàng)上訴主張，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采信。一審法院判決百納威爾公司給付中國移動云南分公司返利款7712738元，并無不當(dāng)，本院予以維持。

綜上所述，百納威爾公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)65790元，由北京百納威爾科技有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　蒙　瑞

二〇二一年三月二十三日

法官助理　　程惠炳

法官助理　　張好好

書 記 員　　張　朋