上訴人（原審被告）：中鐵中基實業(yè)發(fā)展有限公司，住所天津市津**雙港鎮(zhèn)久隆街總部經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)園316。

法定代表人：曾安俊，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：史孝明，男，中鐵中基實業(yè)發(fā)展有限公司法務(wù)部經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）：北京華美天海房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司，住所北京市密云區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)興盛南路**開發(fā)區(qū)辦公樓**-3259（經(jīng)濟開發(fā)區(qū)集中辦公區(qū)）。

法定代表人：程碧連，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：丁科杰，北京京航律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：高媛，北京京航律師事務(wù)所實習(xí)律師。

上訴人中鐵中基實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱中鐵中基公司）因與被上訴人北京華美天海房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司（以下簡稱華美天海公司）服務(wù)合同糾紛一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2019）京0118民初5594號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月18日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

中鐵中基公司上訴請求：1.撤銷一審判決；2.將本案發(fā)回重審或駁回華美天海公司全部訴訟請求；3.訴訟費用由華美天海公司承擔(dān)。事實與理由：一審判決認定事實不清，適用法律不當(dāng)，主要理由如下：首先，華美天海公司請求給付服務(wù)費的時間起算節(jié)點為2018年12月1日，原審判決支持了這個時間計算節(jié)點，然而，縱觀整個案件事實，沒有任何證據(jù)證明華美天海公司在2018年12月1日進場，中鐵中基公司應(yīng)當(dāng)據(jù)此開始支付服務(wù)費。其次，當(dāng)事人雙方存在兩份合同，一份是《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議》，另一份是《全程代理合同》，原審判決書認定這兩份合同系同日簽訂且內(nèi)容完全不同是違背事實的?！墩垌椖繌V告代理合作協(xié)議》合同的核心內(nèi)容是華美天海公司提供廣告創(chuàng)作體系和設(shè)計體系服務(wù)，中鐵中基公司為此支付服務(wù)費用。為了明確廣告創(chuàng)作體系和設(shè)計體系的具體內(nèi)容，雙方又簽訂了一份合同附件，在該附件中將廣告創(chuàng)作體系明確為：1.項目的賣點整合：2.項目名稱整合；3.項目的主題整合；4.項目的創(chuàng)意構(gòu)架；5.項目的創(chuàng)意延展。將廣告設(shè)計體系明確為：1.項目VI視覺設(shè)計；2.現(xiàn)場包裝設(shè)計；3.賣場包裝設(shè)計；4.媒介宣傳設(shè)計；5.外賣場包裝設(shè)計?！度檀砗贤返暮诵膬?nèi)容是：華美天海公司對我方開發(fā)建設(shè)的工程項目要進行銷售策劃并獨家享有銷售代理權(quán)，同時按照銷售業(yè)績計算傭金。原審判決認定《全程代理合同》的銷售策劃與《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議》中的廣告創(chuàng)作和設(shè)計體系的內(nèi)容是不同的，銷售策劃難道不包括賣點整合？主題整合？賣場內(nèi)包裝和外包裝等廣告創(chuàng)造和設(shè)計？如果不包括這些內(nèi)容請問原審判決，銷售策劃究竟在哪些方面與廣告創(chuàng)造、廣告設(shè)計存在哪些區(qū)別！實際上銷售策劃不僅涵蓋了廣告創(chuàng)造和設(shè)計，而且，其內(nèi)容更加廣泛和豐富，其中除了廣告創(chuàng)造與設(shè)計外，至少還應(yīng)當(dāng)包括銷售團隊建設(shè)、客戶接待與溝通方式培訓(xùn)、市場調(diào)研等內(nèi)容。這個問題并不是什么高難問題，完全屬于常識性認知范圍，原審判決兩個合同之間的關(guān)系實屬不當(dāng)。最后，從華美天海公司在原審中提交的服務(wù)內(nèi)容或者叫服務(wù)成果上看，無法證明這些內(nèi)容和成果不是基于《全程代理合同》而發(fā)生的，同時，但就從服務(wù)成果上看，判令我方支付如此高昂的費用顯失公平公正。實際經(jīng)過是：2018年11月份為了進行合作開始接觸，華美天海公司也到現(xiàn)場了解情況以便拿出具體實施方案，促進合同的簽署。并非是所謂提前進場工作。在2018年12月份（具體日期不詳）雙方簽訂了《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議》，后來我方考慮到這份合同約定的內(nèi)容沒有與實際銷售結(jié)果相聯(lián)系，無法考證其廣告創(chuàng)造、廣告設(shè)計的真實效果，于是要求雙方修改此協(xié)議。后經(jīng)協(xié)商雙方當(dāng)事人簽訂了《全程代理合同》，這份合同的銷售策劃涵蓋了廣告創(chuàng)造與設(shè)計，同時，將授予華美天海公司獨家代理銷售權(quán)，并且，將傭金與銷售結(jié)果掛鉤。那么，在實際工作中我們發(fā)現(xiàn)，華美天海公司根本不具備房地產(chǎn)銷售的經(jīng)驗和能力，其銷售策劃水平一般，市場推廣（比如說賣點的確定，客戶招攬）更是無稽之談，因此，在2019年春節(jié)后，解除了雙方的《全程代理合同》。一審判決不顧上述事實，割裂銷售策劃與廣告創(chuàng)作設(shè)計的必然聯(lián)系，不顧服務(wù)成果與支付對價之間應(yīng)當(dāng)遵循公平公正原則的法律規(guī)定，實屬認定事實不清，適用法律不當(dāng)，故此，依法提起上訴，

華美天海公司辯稱，請求法院依法駁回中鐵中基公司的上訴請求。一審判決查明事實清楚，適用法律正確。第一，關(guān)于合同履行的起點問題，華美天海公司提供的雙方微信聊天記錄可以證明，華美天海公司在2018年12月1日前已經(jīng)實際進駐工作場地，所以一審法院以2018年12月1日起算費用正確。進場后15日內(nèi)支付18萬，30日內(nèi)再支付18萬，作為首期款36萬，首期款剩余的84萬均分到了14個月內(nèi)，中鐵中基公司在春節(jié)之后明確拒絕華美天海公司進場，華美天海公司不得已才撤場。一審法院考慮到春節(jié)期間放假，所以酌情認定雙方實際履行兩個月，兩個月的費用12萬，加起來是48萬。關(guān)于廣告代理合同和全程代理合同，是兩個完全獨立的合同，合同所約定的權(quán)利義務(wù)不同。廣告合同主要解決的是廣告服務(wù)，全程代理合同主要解決的是代理銷售，根據(jù)華美天海公司的銷售情況支付銷售傭金，不存在一個合同涵蓋另一個合同，或者因為某一個合同的簽署另一個合同就不再有效。

華美天海公司向一審法院起訴請求：1．判令中鐵中基公司支付華美天海公司服務(wù)費54萬元（首期36萬元加2018年12月至2019年2月期間月度費用18萬元）；2．判令中鐵中基公司向華美天海公司支付逾期違約金（其中，以18萬元為基數(shù)，自2018年12月16日起按照每日3‰的標準計算至實際給付之日；以18萬元為基數(shù)自2018年12月31日起按照每日3‰的標準計算至實際給付之日；以6萬元為基數(shù)，自2018年12月25日起按照每日3‰的標準計算至實際給付之日；以6萬元為基數(shù)，自2019年1月25日起按照每日3‰的標準計算至實際給付之日；以6萬元為基數(shù)，自2019年2月25日起按照每日3‰的標準計算至實際給付之日）；3．本案訴訟費由中鐵中基公司承擔(dān)。

一審法院認定事實：2018年12月1日，中鐵中基公司（甲方）與華美天海公司（乙方）簽訂了《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》，第一條協(xié)議期限約定為12個月，贈送2個月，共計14個月，自2018年12月1日起至2020年2月1日止；第二條服務(wù)費用及支付方式約定，全年服務(wù)費用為人民幣120萬元，該服務(wù)費用并非計件收費，且不因甲方工作計劃變更而減少。甲方同意按以下階段支付乙方費用，具體付款方式如下：（一）甲方應(yīng)在本協(xié)議簽訂及乙方團隊進場開展工作后15日內(nèi)，支付協(xié)議項目金額（即人民幣18萬元），30日內(nèi)再支付18萬元作為首期款；（二）協(xié)議項目金額剩余部分（即人民幣84萬元）均分到14個月內(nèi)，按月費支付（即人民幣6萬元/月）；（三）甲方應(yīng)在每月25日向乙方支付當(dāng)月服務(wù)費用，如有延期，乙方作業(yè)時間順延，由此產(chǎn)生的工作問題甲方負全部責(zé)任。協(xié)議第三條甲方權(quán)責(zé)約定，甲方應(yīng)對項目總體宣傳推廣方案的創(chuàng)意風(fēng)格及功能內(nèi)容提出書面要求。如果甲方不提供要求，將由乙方根據(jù)項目的特點提供宣傳推廣方案?！?；第四條乙方權(quán)責(zé)約定，乙方負責(zé)提供廣告推廣服務(wù)，包括創(chuàng)作體系服務(wù)、設(shè)計體系服務(wù)及參與制作等服務(wù)事宜。乙方應(yīng)按照確定的整合策略方案、創(chuàng)作方案和設(shè)計方案執(zhí)行，并在甲方允許的時間內(nèi)進行修改及調(diào)整。協(xié)議第五條服務(wù)內(nèi)容約定，甲方委托乙方進行正茂港項目的創(chuàng)作體系、設(shè)計體系之服務(wù)事宜，其協(xié)議詳細內(nèi)容見附件一。該協(xié)議附件工作內(nèi)容，分為兩部分，第一部分創(chuàng)作體系服務(wù)范圍：1.項目的賣點整合；2.項目的名稱整合；3.項目的主題整合；4.項目的創(chuàng)意構(gòu)架；5.項目的創(chuàng)意延展；第二部分設(shè)計體系服務(wù)范圍：1.項目VI視覺設(shè)計；2.現(xiàn)場包裝設(shè)計；3.賣場包裝設(shè)計；4.媒介宣傳設(shè)計；5.外賣場包裝設(shè)計。第六條違約責(zé)任條款約定，若甲方未能按協(xié)議約定按時支付款項，乙方有權(quán)中止履行協(xié)議，并要求甲方支付逾期付款的違約金，違約金每日按應(yīng)付未付的協(xié)議金額的千分之三計算。第八條協(xié)議解除條款約定，1.雙方經(jīng)協(xié)商同意可以解除本協(xié)議；2.雙方協(xié)議解除時，本月的服務(wù)費按本月實際服務(wù)的天數(shù)實際結(jié)算。當(dāng)日，中鐵中基公司（甲方）與華美天海公司（乙方）又簽訂了一份《全程代理合同》，該合同第一條委托方式約定：甲方委托乙方對正茂港項目進行銷售策劃銷售代理全權(quán)且獨家；第二條約定：該項目位于天津市津南區(qū)雙港工業(yè)園區(qū)；第三條委托期限約定：自合同生效之日起至2019年12月31日止，或委托可售物業(yè)銷售90%以上為止；除非在代理銷售期內(nèi)全部銷售面積已經(jīng)銷售完畢，在本合同代理期限屆滿前的15天內(nèi)，如甲乙雙方均未提出書面終止合同通知，本合同代理期限自動延長。該合同約定了甲、乙方的權(quán)責(zé)，傭金計算標準、違約條款、支付方式等。

中鐵中基公司主張《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》并未履行，不應(yīng)支付華美天海公司服務(wù)費，但未提供證據(jù)。對此，華美天海公司稱《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》簽訂后，其公司按照協(xié)議約定派團隊進場工作，并按約定為中鐵中基公司提供了服務(wù)，進行了廣告宣傳等設(shè)計，中鐵中基公司未按約定支付其費用。華美天海公司提交了正茂港高管溝通群微信聊天記錄、“精神堡壘”照片、《正茂港工作計劃》、華美天海公司向中鐵中基公司發(fā)送工作成果的電子郵件及部分附件（工作成果）、正茂港推廣建議及與中鐵中基公司人員溝通的錄音，證明其公司已按協(xié)議約定，提供了服務(wù)。中鐵中基公司主張《全程代理合同》已替代了《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》，提交了其公司與華美天海公司簽訂的《全程代理合同》。華美天海公司對此不認可。華美天海公司稱2019年2月春節(jié)放假后，其公司員工回項目部工作，中鐵中基公司人員不讓其公司人員進場工作，2019年2月26日，其公司人員被迫撤場，提供錄音證據(jù)予以證明。中鐵中基公司稱其公司于2019年1月10日口頭通知華美天海公司人員撤場。

本案審理期間，中鐵中基公司認可未支付華美天海公司服務(wù)費，認為協(xié)議約定的違約金過高，應(yīng)按銀行同期存款利率計算。中鐵中基公司同意適當(dāng)支付華美天海公司服務(wù)費，認為按照行業(yè)標準，只能給付華美天海公司3至5萬元服務(wù)費，但中鐵中基公司未提供依據(jù)。經(jīng)一審法院調(diào)解，雙方就給付數(shù)額未能達成協(xié)議。

一審法院認為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。中鐵中基公司與華美天海公司簽訂的《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》，是雙方真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，雙方均應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行。華美天海公司提供證據(jù)證明其公司已按合同約定完成了相應(yīng)的工作，中鐵中基公司主張《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》已被《全程代理合同》替代，但根據(jù)兩份合同約定的內(nèi)容看，工作內(nèi)容并不相同，《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》約定的工作內(nèi)容為正茂港項目廣告創(chuàng)作體系、設(shè)計體系的服務(wù)；而《全程代理合同》約定的工作內(nèi)容為對正茂港項目進行銷售策劃銷售代理，銷售傭金的計算標準及支付方式、時間等，兩份合同的工作內(nèi)容并不相同，故中鐵中基公司主張《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》已被《全程代理合同》所替代，一審法院不予采信。華美天海公司提供證據(jù)證明2019年2月春節(jié)后，其公司員工回項目部工作，中鐵中基公司人員阻攔不讓其公司人員進場工作，被迫撤場。中鐵中基公司稱2019年1月10日，口頭通知華美天海公司人員撤場，但未提供證據(jù)證明；考慮到春節(jié)放假的傳統(tǒng)習(xí)俗，一審法院認定華美天海公司服務(wù)實際期限至2019年1月。華美天海公司提供證據(jù)證明其公司已按合同約定完成了相應(yīng)的工作，中鐵中基公司不認可，但未提供反駁證據(jù)，一審法院對華美天海公司的證據(jù)予以采信。《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》約定中鐵中基公司應(yīng)在協(xié)議簽訂及乙方團隊進場開展工作后15日內(nèi)，支付協(xié)議項目金額18萬元，30日內(nèi)再支付18萬元作為首期款，協(xié)議項目金額剩余部分84萬元均分到14個月內(nèi)，6萬元/月，每月25日支付當(dāng)月服務(wù)費用。中鐵中基公司未按約定期限支付費用，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議書》對逾期付款的違約金約定過高，一審法院對此酌情予以調(diào)整。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十八條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、判決生效之日起十日內(nèi)，中鐵中基實業(yè)發(fā)展有限公司支付北京華美天海房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司服務(wù)費四十八萬元。二、判決生效之日起十日內(nèi)，中鐵中基實業(yè)發(fā)展有限公司支付北京華美天海房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司二零二零年十一月三十日前逾期付款的違約金五萬五千三百五十元；自二零二零年十二月一日起，以四十八萬元本金為基數(shù)，按年利率百分之六計算違約金至本金付清之日止。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。

本院對一審法院經(jīng)審理查明的事實予以確認。

本院認為，本案二審爭議焦點為中鐵中基公司是否應(yīng)支付華美天海公司服務(wù)費。

中鐵中基公司上訴主張《全程代理合同》已替代《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議》，合同內(nèi)容已經(jīng)包含《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議》內(nèi)容。但其并未提交充分證據(jù)證明雙方就《正茂港項目廣告代理合作協(xié)議》失效或被替代達成一致意見，且兩份合同的約定的工作內(nèi)容亦不相同。故一審法院未采納中鐵中基公司的上述主張，本院認為并無不當(dāng)。關(guān)于進場時間，華美天海公司主張其2018年11月底進場，中鐵中基公司對此不認可，本院認為，根據(jù)在案證據(jù)及雙方當(dāng)事人陳述，可以確定華美天海公司2018年12月時已進場，故一審法院認定的服務(wù)費金額并無不當(dāng)。

綜上所述，中鐵中基公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費9200元，由中鐵中基實業(yè)發(fā)展有限公司負擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　李　淼

審 判 員　　劉　茵

審 判 員　　田　璐

二〇二一年三月二十二日

法官助理　　王雯雯

書 記 員　　劉　爽