上訴人（原審被告）：湯蕓蕓，女，1959年9月23日出生，戶籍地山西省太原市迎澤區(qū)。

委托訴訟代理人：劉睿平，山西晉盛律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：劉抗洪，男，1975年8月10日出生，戶籍地安徽省臨泉縣。

上訴人湯蕓蕓因與被上訴人劉抗洪委托理財(cái)合同糾紛一案，不服北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2019）京0105民初59802號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月14日立案后，依法組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

湯蕓蕓上訴請(qǐng)求：1．撤銷一審判決，改判駁回劉抗洪全部訴訟請(qǐng)求；2．本案全部訴訟費(fèi)用由劉抗洪承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決所依據(jù)的《欠條》因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而屬無(wú)效。劉抗洪是一個(gè)職業(yè)放貸人，從一審法院審理中得知?jiǎng)⒖购橐驯槐本┦泻５韰^(qū)公安機(jī)關(guān)以尋釁滋事罪而批準(zhǔn)逮捕。劉抗洪在北京長(zhǎng)期進(jìn)行高利放貸的業(yè)務(wù)，在山東、湖南、山西、大連等地均有其高利放貸的事實(shí)。在北京劉抗洪以各種形式向社會(huì)不特定人群融資達(dá)5億元之多，其間還有法律人士參加。因此，在上述背景下湯蕓蕓簽署的《欠條》當(dāng)屬無(wú)效。二、湯蕓蕓與劉抗洪之間簽署《欠條》時(shí)雙方的意思表示不一致，該《欠條》不成立。湯蕓蕓與劉抗洪之間根本不存在委托理財(cái)關(guān)系。劉抗洪所提供證據(jù)存在虛假成分。劉抗洪提供的欠條，內(nèi)容并非雙方真實(shí)意思的表達(dá)，借款協(xié)議書、崔偉偉借記卡賬戶歷史明細(xì)清單、北京中關(guān)村大街證券等證據(jù)與湯蕓蕓沒有任何關(guān)系。湯蕓蕓簽署該《欠條》時(shí)，并非表達(dá)借貸或委托理財(cái)或保證合同關(guān)系，系為幫助劉抗洪應(yīng)對(duì)股東而出具，不具有成立合同的意思表示。三、一審判決存在審判程序錯(cuò)誤，違反了法律規(guī)定的“不告不理”原則。一審法院在案件審理中發(fā)現(xiàn)劉抗洪起訴的案由是民間借貸后，直接將民間借貸案由改為委托理財(cái)合同糾紛并作出錯(cuò)誤判決，也沒有給予舉證期限，直接剝奪了湯蕓蕓的權(quán)利。綜上所述，湯蕓蕓認(rèn)為劉抗洪以虛擬事實(shí)、提供虛假證據(jù)進(jìn)行虛假訴訟，嚴(yán)重侵犯湯蕓蕓的合法利益，請(qǐng)求二審法院依法改判駁回劉抗洪的訴訟請(qǐng)求，并將虛假訴訟移交公安機(jī)關(guān)處理。

劉抗洪未到庭，亦未提交書面的答辯意見。

劉抗洪向一審法院起訴請(qǐng)求：請(qǐng)求判令湯蕓蕓償還劉抗洪借款本金5126521．78元及利息（以1000萬(wàn)元為基數(shù)，按照月利率1．5％計(jì)算自2017年7月1日至實(shí)際清償之日止）。另要求訴訟費(fèi)由湯蕓蕓承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年5月19日，劉抗洪作為甲方（借款人），崔偉偉作為乙方（出借人），共同簽訂《協(xié)議書》，內(nèi)容如下：乙方自愿將1000萬(wàn)元人民幣及個(gè)人股票賬戶交于甲方使用（款項(xiàng)直接存入股票賬戶），由甲方交由第三方湯蕓蕓用于股票炒股。借款期限為一年，借款月利率為1．5％。本協(xié)議履行過程中遇到問題，甲乙雙方應(yīng)友好協(xié)商，協(xié)商不成可向借款人所在地人民法院起訴。本協(xié)議自雙方簽字之日起生效，自甲方還清本息后自行失效。

2015年5月21日，崔偉偉自其個(gè)人名下尾號(hào)為7645的中國(guó)工商銀行借記卡賬戶分三筆，共計(jì)500萬(wàn)元資金轉(zhuǎn)入崔偉偉本人尾號(hào)為7260的江海證券賬戶；2015年6月5日，崔偉偉以同樣的方式向其本人尾號(hào)為1378的東莞證券賬戶分四筆共計(jì)轉(zhuǎn)入800萬(wàn)元；2015年6月24日，崔偉偉自其名下尾號(hào)為7260的江海證券賬戶轉(zhuǎn)出340萬(wàn)元到其名下尾號(hào)為7645的中國(guó)工商銀行借記卡賬戶；2015年6月25日，崔偉偉自其名下尾號(hào)為1378的東莞證券賬戶轉(zhuǎn)出440萬(wàn)元到其同一中國(guó)工商銀行借記卡賬戶；2016年1月15日，崔偉偉自其中國(guó)工商銀行借記卡賬戶轉(zhuǎn)出480萬(wàn)元到其尾號(hào)為1378的東莞證券賬戶。

因崔偉偉賬戶異常，為不影響操作，崔偉偉將資金轉(zhuǎn)移至劉抗洪的證券賬戶并由湯蕓蕓繼續(xù)進(jìn)行股票買賣。2015年11月10日，崔偉偉自其名下尾號(hào)為7645的中國(guó)工商銀行借記卡賬戶轉(zhuǎn)出1173454．23元至其東莞證券賬戶，2015年11月17日，崔偉偉自其江海證券賬戶轉(zhuǎn)入1173454．26元到其中國(guó)工商銀行借記卡賬戶；2016年8月30日、2016年8月31日、2017年1月10日，崔偉偉的中國(guó)工商銀行賬戶分別自東莞證券賬戶轉(zhuǎn)入2213560元、4734530．64元、972973．32元，該三筆轉(zhuǎn)入的當(dāng)日，崔偉偉均將該三筆轉(zhuǎn)入的款項(xiàng)匯至劉抗洪名下尾號(hào)為1411的銀行卡中。

劉抗洪提交的其名下客戶編號(hào)為001500183785的東莞證券北京中關(guān)村大街證券營(yíng)業(yè)部客戶對(duì)賬單顯示，2016年8月30日、2016年8月31日、2017年1月10日，劉抗洪分別向證券賬戶匯入了2213560元、4734530．64元、972973．32元。2017年2月3日、2017年2月28日、2017年3月31日、2017年4月28日、2017年6月1日、2017年7月6日，劉抗洪均自該證券賬戶取出15萬(wàn)元，共計(jì)取出90萬(wàn)元，劉抗洪稱該90萬(wàn)元是湯蕓蕓為彌補(bǔ)虧損每月向劉抗洪支付的利息。

截至2017年8月1日，劉抗洪名下的東莞證券賬戶剩余資產(chǎn)為4819655．20元，其中現(xiàn)金3498575．20元，另包含停牌股票云南能投市值1321080．00元。2017年10月12日，云南能投的股票也賣出，賣出金額為1374903．02元。

2017年8月3日，湯蕓蕓向劉抗洪出具《欠條》，上載：劉抗洪于2015年5月21日、6月5日和2016年1月15日分別向本人湯蕓蕓提供160萬(wàn)、360萬(wàn)和480萬(wàn)共計(jì)1000萬(wàn)元人民幣在崔偉偉東莞證券賬戶內(nèi)用于炒股，2016年9月，炒股資金轉(zhuǎn)移到劉抗洪東莞賬戶，客戶號(hào)為1500183785．截止到2017年8月1日股票賬戶總資產(chǎn)跌到4819655．20元，其中現(xiàn)金3498575．20元，停牌股票云南能投（002053）市值1321080．00元。經(jīng)雙方協(xié)商停止股票操作，所賠資金共計(jì)5180344．80元由本人湯蕓蕓承擔(dān)。云南能投復(fù)盤后立即賣出，漲上去的價(jià)值用作償還欠款，下跌的損失再由湯蕓蕓補(bǔ)打欠條。此欠款在以后本人有償還能力時(shí)分批或一次性支付給劉抗洪。湯蕓蕓作為欠款人在落款處簽字。

劉抗洪、湯蕓蕓的微信聊天記錄顯示，2016年12月5日，湯蕓蕓向劉抗洪發(fā)微信稱：“我希望抗洪弟給我展三個(gè)月，我緊跟嚴(yán)老師團(tuán)隊(duì)能把損失快速補(bǔ)回來，最近適應(yīng)的過程賬戶多了些回撤，適應(yīng)后看效果吧。另外：損失的錢由我來承擔(dān)，北京的項(xiàng)目：通州的已經(jīng)由邱總?cè)虇?dòng)中，開工后等明天掙了錢分享給兄弟哈。謝謝抗洪弟一直以來對(duì)我的信任，等有機(jī)會(huì)見面詳談?！眲⒖购榉Q：“大姐，我沒有別的意思，因?yàn)槭倾y主的資金，所以我們必須剛性兌付利息和本金，以前公司盈利好的情況下每月多支付利息還好，現(xiàn)在每月支付利息壓力很大。時(shí)間不用三個(gè)月那么急，半年吧，到明年六月份正好兩年為一個(gè)節(jié)點(diǎn)。到時(shí)候爭(zhēng)取把本金給掙回來，利息從一月一號(hào)后每個(gè)月從這個(gè)賬戶盈利的部分拿出1．5％支付給銀主，別再讓公司每月背負(fù)利息了，因?yàn)槊吭轮Ц独ⅲ渌蓶|跟我的意見很大。我是理虧呀，我們放貸從來沒有虧過，股票是我提出來做的，結(jié)果跟股東們交代不了了。一月一號(hào)之前的利息先掛那，一月一號(hào)后爭(zhēng)取每月把1．5的利息給掙回來，然后半年把本金回來。這樣您看行嗎大姐？”湯蕓蕓回復(fù)稱：“好的、抗洪弟，這個(gè)時(shí)間太寬待我了，我真的很感激你，另外是我借的一佰萬(wàn)讓我有理由進(jìn)嚴(yán)為民的團(tuán)隊(duì)，一切都會(huì)好起來的，你也看了賬戶的錢也不會(huì)少，還能掙些利息，到時(shí)候一起還回去吧。我會(huì)努力讓弟在你的股東里重新抬起頭的?！眲⒖购榉Q：“您借的那錢還款時(shí)間我做不了主，由風(fēng)控部負(fù)責(zé)。公司業(yè)務(wù)我是沒有權(quán)利插手的大姐。”2017年7月6日，劉抗洪向湯蕓蕓發(fā)微信稱：“大姐，今天把七月股票利息從賬戶支付出來吧。”湯蕓蕓回復(fù)：“好的抗洪?！?017年7月11日，劉抗洪稱：“大姐，今天財(cái)務(wù)說股票又跌了二十多萬(wàn)。我這心臟真有點(diǎn)受不了了。七月底交接時(shí)您千萬(wàn)要確保不低于五百萬(wàn)呀。”湯蕓蕓稱：“沒事、明后天就上去了，并且停盤也會(huì)好的，就當(dāng)我自己的股票?！眲⒖购榉Q：“股票害死人了，弄的情緒和心情很差。同學(xué)朋友友情也受它影響。明天廖琪的案子就要開庭了，唉。沒想到會(huì)弄成這樣?！眲⒖购榉Q：“是的、抗洪兄弟，我這邊你不要著急，所有的損失由姐來彌補(bǔ)，其他不說了?？唇Y(jié)果吧。”劉抗洪稱：“好吧。希望早日告別股票的糾結(jié)，回歸正常生意上來?！?017年10月17日，劉抗洪通知湯蕓蕓：“大姐，明天把東莞賬戶的資金轉(zhuǎn)出來吧?！?/p>

一審訴訟中，劉抗洪稱其于2015年5月21日前后將其名下證券賬戶的賬號(hào)和密碼交予湯蕓蕓使用，由湯蕓蕓實(shí)際控制賬戶的操作。至于為何起初通過崔偉偉的賬戶操作，劉抗洪稱是因?yàn)橐獙?duì)湯蕓蕓操作資金進(jìn)行監(jiān)控，以確保湯蕓蕓用這筆錢確實(shí)是用于炒股。湯蕓蕓則稱其雖知道該股票賬戶的賬號(hào)和密碼，但其是應(yīng)劉抗洪要求操作股票。

一審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是劉抗洪、湯蕓蕓之間是民間借貸法律關(guān)系還是委托理財(cái)合同關(guān)系。民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為，委托理財(cái)則是委托人將其資金、證券等資產(chǎn)委托給受托人，由受托人將該資產(chǎn)投資于期貨、證券等交易市場(chǎng)或通過其他金融形式進(jìn)行管理，所得收益由雙方按約定進(jìn)行分配或由受托人收取代理費(fèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。民間借貸法律關(guān)系最重要的特征在于資金的出借方追求固定本息回報(bào)，對(duì)資產(chǎn)管理行為的超額收益沒有預(yù)期。而委托理財(cái)關(guān)系更注重獲得資金管理行為所帶來的收益。本案中，雖然湯蕓蕓向劉抗洪出具了《欠條》，但從《欠條》中“經(jīng)雙方協(xié)商停止股票操作”的陳述，說明劉抗洪有權(quán)控制該股票操作，且從《欠條》的內(nèi)容來看，湯蕓蕓出具該欠條是為了保本，而非為了收益，故一審法院認(rèn)定劉抗洪、湯蕓蕓之間為委托理財(cái)關(guān)系并將本案案由調(diào)整為委托理財(cái)合同糾紛。在委托理財(cái)過程中，湯蕓蕓作為受委托人，在《欠條》和微信聊天記錄中多次同意承擔(dān)炒股的虧損，其雖稱是因雙方是朋友關(guān)系，為了讓劉抗洪便于向公司交代，但湯蕓蕓作為完全民事行為能力人，且也從事投資中介業(yè)務(wù)，其應(yīng)當(dāng)明知出具《欠條》的法律后果，故一審法院對(duì)于湯蕓蕓的抗辯意見不予采信。經(jīng)核算，自2017年10月12日云南能投股票賣出，劉抗洪的證券賬戶實(shí)際虧損金額為5126521．78元，但劉抗洪自2017年2月至2017年7月，共計(jì)從該賬戶轉(zhuǎn)出90萬(wàn)元，劉抗洪稱這90萬(wàn)元為湯蕓蕓同意支付的利息，但因一審法院認(rèn)定雙方為委托理財(cái)合同關(guān)系，雙方在《欠條》中沒有約定利息，且湯蕓蕓的微信聊天記錄中提出的是“每個(gè)月從這個(gè)賬戶盈利的部分拿出1．5％支付給銀主”，湯蕓蕓每月從其證券賬戶取走的是固定的15萬(wàn)元的金額，并非盈利部分的1．5％，且其并未舉證證明將該90萬(wàn)元支付給了“銀主”，故一審法院對(duì)劉抗洪的陳述不予采納，該90萬(wàn)元應(yīng)從實(shí)際虧損金額中扣除。同理，對(duì)于劉抗洪要求湯蕓蕓按照月利率1．5％支付利息的訴訟請(qǐng)求，一審法院亦不予支持。

據(jù)此，一審法院于2020年11月判決：一、湯蕓蕓于判決生效之日起七日內(nèi)償還劉抗洪4226521．78元；二、駁回劉抗洪的其他訴訟請(qǐng)求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本院二審期間，上訴人湯蕓蕓圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。上訴人湯蕓蕓提交以下證據(jù)：一、八份裁判文書：（2014）朝民商初字第48510號(hào)、（2016）京03民終3695號(hào)、（2016）京0106民初11555號(hào)、（2016）京民申1968號(hào)、（2013）朝民初字第31577號(hào)，（2019）京04民特168號(hào)、（2019）京04民特109號(hào)、（2019）京01民終127號(hào)，證明張嚴(yán)之與劉抗洪之間不是單純的委托代理關(guān)系，劉抗洪、崔偉偉都是職業(yè)放貸人，本案法律關(guān)系不是委托理財(cái)，符合套路貸的情況；二、一份企查查華融卓越資產(chǎn)管理（北京）有限公司工商登記股東信息，證明劉抗洪一審代理人張嚴(yán)之與本案有利害關(guān)系，一審時(shí)對(duì)法庭提供了虛假信息；同時(shí)提交調(diào)查取證申請(qǐng)書二份，申請(qǐng)調(diào)取崔偉偉和劉抗洪東莞證券北京中關(guān)村大街證券業(yè)務(wù)部賬戶的實(shí)際操作人IP地址及資金變動(dòng)情況。被上訴人劉抗洪未到庭，亦未提交書面質(zhì)證意見。

本院認(rèn)為，委托理財(cái)是指委托人將其資金、證券等資產(chǎn)委托給受托人，由受托人將該資產(chǎn)投資于股票、期貨等交易市場(chǎng)或通過其他金融形式進(jìn)行管理，所得收益由雙方按約定進(jìn)行分配或由受托人收取代理費(fèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。本案中，從湯蕓蕓向劉抗洪出具《欠條》的內(nèi)容可以看出湯蕓蕓出具該欠條是為了保本，且湯蕓蕓在一審筆錄中認(rèn)可是劉抗洪委托湯蕓蕓炒股，故一審法院認(rèn)定劉抗洪、湯蕓蕓之間的法律關(guān)系為委托理財(cái)關(guān)系并將本案案由調(diào)整為委托理財(cái)合同糾紛，該認(rèn)定正確，本院予以確認(rèn)。從湯蕓蕓提交的現(xiàn)有證據(jù)不能證明《欠條》存在合同無(wú)效或可撤銷的事由，湯蕓蕓作為完全行為能力人應(yīng)清楚出具《欠條》的法律后果，故湯蕓蕓應(yīng)按照《欠條》承諾將所賠資金償還劉抗洪。湯蕓蕓上訴主張《欠條》非真實(shí)意思表示，但并未提交充分的證據(jù)證明，故對(duì)湯蕓蕓的該項(xiàng)上訴意見，本院不予采納。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理。但法律關(guān)系性質(zhì)對(duì)裁判理由及結(jié)果沒有影響，或者有關(guān)問題已經(jīng)當(dāng)事人充分辯論的除外。存在前款情形，當(dāng)事人根據(jù)法庭審理情況變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并可以根據(jù)案件的具體情況重新指定舉證期限?！北景钢?，雖然原審原告劉抗洪主張的民間借貸法律關(guān)系和法院認(rèn)定的委托理財(cái)法律關(guān)系認(rèn)定不同，但是上述認(rèn)定的不同不影響湯蕓蕓應(yīng)償還劉抗洪4226521．78元的裁判結(jié)果，一審法院按照其認(rèn)定的委托理財(cái)法律關(guān)系作出判決，該處理程序并無(wú)不當(dāng)。故對(duì)湯蕓蕓上訴主張一審法院違反“不告不理”原則的意見，本院不予采納。

因湯蕓蕓的調(diào)查取證申請(qǐng)缺乏必要性，本院不予準(zhǔn)許。

綜上所述，湯蕓蕓的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)47682元，由湯蕓蕓負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　張玉娜

審 判 員　　張麗新

審 判 員　　張　慧

二〇二一年三月十八日

法官助理　　單海濤

法官助理　　童家瑤