上訴人（原審被告、反訴原告）：馮某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，河南省潢川縣江家集鎮(zhèn)石山村農(nóng)民，住北京市朝陽區(qū)。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：鞠某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住北京市通州區(qū)。

委托訴訟代理人：李麗麗，北京市天正律師事務(wù)所律師。

原審被告：北京雯一諾餐飲管理有限公司，住所地北京市通州區(qū)溫榆河西路新建村20號-5。

法定代表人：秦海月，總經(jīng)理。

上訴人馮某某因與被上訴人鞠某某、原審被告北京雯一諾餐飲管理有限公司（以下簡稱雯一諾餐飲公司）裝飾裝修合同糾紛一案，不服北京市通州區(qū)人民法院（2019）京0112民初7982號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月12日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

馮某某上訴請求：1、撤銷一審法院判決民事判決，改判支持馮某某全部反訴請求。2、一、二審案件受理費用等由鞠某某承擔(dān)。事實和理由：一、一審判決認(rèn)定事實錯誤。1、鞠某某沒有按約履行合同義務(wù)，其行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。首先，2018年，馮某某與鞠某某簽訂《裝飾裝修工裝合同》，針對位于北京市通州區(qū)新建村二期便民服務(wù)中心項目的房屋提供裝飾裝修施工服務(wù)達(dá)成一致，約定合同總價款379972元，分四次結(jié)清，開工日期為2018年8月13日，竣工日期為2018年9月12日，由于鞠某某責(zé)任導(dǎo)致延誤工期的，每延誤一日，鞠某某支付給馮某某房屋租金3000元，如提前一日獎勵3000元。由此可以證明，合同雙方均明確了工程準(zhǔn)時或提前完工的重要性，鞠某某對此是明知的。其次，鞠某某與馮某某系老鄉(xiāng)，當(dāng)時為了照顧鞠某某生意才將工程交由鞠某某承包施工，當(dāng)時約定好是固定包死價。但是由于鞠某某根本沒有施工經(jīng)驗，不僅施工質(zhì)量跟不上，而且施工進(jìn)度也沒有把握好，導(dǎo)致工程無法按期竣工驗收和交付，這樣也就直接導(dǎo)致馮某某無法按期開業(yè)，每延誤一日馮某某就損失房屋租金3000元。鞠某某一直拖到2018年10月20日才在馮某某強烈要求下勉強交付。馮某某直到2018年10月28日才開業(yè)，但之后陸陸續(xù)續(xù)發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場存在很多質(zhì)量問題。馮某某多次催促鞠某某安排人員來維修，但鞠某某一直不予維修。這是典型的鞠某某違約行為，且給馮某某造成了損失，鞠某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、《工程造價鑒定意見書》中存在確定和不確定兩大部分，不確定部分由于沒有相關(guān)證據(jù)佐證，不應(yīng)予以采納。3、關(guān)于室外廣告版、發(fā)光字、店標(biāo)和跑馬燈等是鞠某某口頭承諾免費贈送給馮某某的，馮某某有新證據(jù)可以證明。二、一審法院適用合同法第八條有關(guān)“依合同履行義務(wù)原則”之約定，只由馮某某承擔(dān)責(zé)任是適用法律錯誤。

鞠某某辯稱，不同意馮某某的上訴請求與理由，請求二審法院維持一審法院判決。

雯一諾餐飲公司未陳述。

鞠某某向一審法院起訴請求：1.判決馮某某、雯一諾餐飲公司共同支付鞠某某工程款254471.41元，并自2019年2月5日起每日按欠款總額的2‰支付違約金至欠款付清之日；2.判令馮某某、雯一諾餐飲公司承擔(dān)本案訴訟費及鑒定費。

馮某某向一審法院反訴請求：要求鞠某某支付馮某某逾期竣工違約金114000元，賠償馮某某經(jīng)營損失114000元，并負(fù)擔(dān)本案訴訟費用。

一審法院認(rèn)定事實：2018年8月12日，馮某某作為發(fā)包方（甲方）、鞠某某作為承包方（乙方）簽訂《裝飾施工工裝合同》，約定工程地點為北京市通州區(qū)新建村二期便民服務(wù)中心項目，裝飾裝修面積500平方米，工程期限為2018年8月13日到2018年9月12日止，工程造價為379972元；在施工期間對合同約定的工程內(nèi)容如需要變更，雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，由合同雙方共同簽訂書面變更協(xié)議，同時調(diào)整相關(guān)工程費及工期，工程變更協(xié)議，作為竣工結(jié)算和順延工期的根據(jù)；如工程量變化和設(shè)計變更，經(jīng)甲方確認(rèn)，工期應(yīng)當(dāng)順延；工程款支付方式：開工五日后，支付10萬元、工程進(jìn)度過半，支付10萬元、竣工驗收合格，支付16萬元、尾款2萬元春節(jié)前付清，工程進(jìn)度過半是指工程中水、電管線全部鋪設(shè)完成；甲方無正當(dāng)理由未按合同約定期限支付第二、三次工程款，每延誤一日，應(yīng)當(dāng)向乙方支付遲延部分工程款2‰的違約金；由于乙方責(zé)任延誤工期的，每延誤一日，乙方支付給甲方房屋租金3000元，如提前一日獎勵3000元。此外，雙方還約定了其他內(nèi)容。

上述合同簽訂后，鞠某某組織工人于2018年8月13日進(jìn)場施工，其主張于2018年10月2日施工完畢，因燃?xì)馕唇油?，工程無法使用，直到2018年10月28日燃?xì)忾_通馮某某才開業(yè)。馮某某對于開工時間認(rèn)可，但表示直到2018年10月28日鞠某某才將工程交付。雙方認(rèn)可馮某某于2018年8月19日至2019年2月2日分十次向鞠某某支付工程款37萬元，鞠某某主張馮某某未按合同約定期限支付款項。

庭審中，鞠某某主張在其施工過程中，馮某某多次增加工程量，導(dǎo)致其施工工期延長。為此，其提交了施工圖紙及微信群聊天記錄佐證。在該微信聊天記錄中，項目設(shè)計師于2018年8月22日發(fā)送了一份變更后的施工圖。馮某某主張設(shè)計變更需雙方簽訂書面協(xié)議，圖紙只是給鞠某某參考使用。為證明施工過程中存在變更及工程造價發(fā)生增加，鞠某某申請進(jìn)行司法評估，一審法院依法委托北京中燕通華工程造價咨詢有限公司作為本案的鑒定機構(gòu)，該機構(gòu)于2019年12月30日出具《工程造價鑒定意見書》，結(jié)論為案涉工程造價共計630908.02元、其中確定部分516035.57元、不確定部分為114872.45元。對于不確定部分，一審法院組織雙方進(jìn)行了舉證質(zhì)證：1.關(guān)于拆除的墻體，鞠某某主張系圖紙變更導(dǎo)致墻體位置變化，馮某某主張系鞠某某將墻砌歪了，必須重新砌，但馮某某并未提供證據(jù)證明鞠某某將墻砌歪；2.關(guān)于頂面噴灰漆，鞠某某提供了微信群聊天記錄佐證，證明設(shè)計師推薦用灰色，噴漆后設(shè)計師及馮某某雇傭的工作人員馮俊輝均認(rèn)為頂面漆太淺，馮某某主張系鞠某某未將噴漆小樣送其審查，系鞠某某不夠?qū)I(yè)，但其并未提供證據(jù)證明其要求鞠某某需送審相關(guān)小樣；3.關(guān)于電箱加空開，鞠某某提供微信聊天記錄證明馮某某要求其增加電箱，馮某某對證據(jù)真實性認(rèn)可，但表示該費用應(yīng)包含在合同總價內(nèi)，鞠某某主張合同報價單中電箱只有1個，價格為4000元，現(xiàn)增為3個，故增加8000元；4.關(guān)于原有墻面掛網(wǎng)、拉毛、粉刷及餐廳矮墻拉毛，馮某某認(rèn)可上述工藝存在；5.關(guān)于吧臺臺面粘貼18厚黑金砂，鞠某某主張該石材系其購買，并提供了轉(zhuǎn)賬記錄佐證，馮某某不予認(rèn)可，但其未提供購買該石材的證據(jù)佐證；6.關(guān)于圖紙左側(cè)外墻靠近包間處的不銹鋼窗上、窗下墻體，鞠某某主張該墻體系其重新砌的，并提供了照片佐證，馮某某主張鞠某某只是對墻體進(jìn)行了翻新，但并未提供相反證據(jù)予以反駁；7.關(guān)于天棚工字鋼做防銹處理，刷消防漆，馮某某認(rèn)可鞠某某做了該工藝，但其認(rèn)為只是善意提醒如果直接噴漆可能持久度不好，但其如果直接噴漆也是可以的；8.關(guān)于大門入口左側(cè)更換玻璃，馮某某認(rèn)為施工現(xiàn)場應(yīng)由鞠某某負(fù)責(zé)，如果玻璃破了，其進(jìn)行更換是應(yīng)盡的義務(wù)，鞠某某表示不清楚玻璃破碎的原因；9.關(guān)于室外門頭真石漆、廣告版、發(fā)光字、店標(biāo)、跑馬燈等，馮某某表示雙方當(dāng)初口頭約定這些項目系鞠某某贈送，鞠某某不予認(rèn)可，馮某某未提供其他證據(jù)佐證；10.關(guān)于風(fēng)管支吊架制作、安裝及風(fēng)機電纜材料及敷設(shè)，馮某某認(rèn)可風(fēng)管支吊架制作、安裝系鞠某某工人施工，但表示已經(jīng)在現(xiàn)場支付給工人600元，鞠某某不予認(rèn)可，馮某某未提供其他證據(jù)佐證，馮某某未在一審法院給定期限內(nèi)回復(fù)風(fēng)機電纜材料及敷設(shè)是否為鞠某某施工；11.關(guān)于包間3個鳥籠，馮某某表示當(dāng)初確實要求鞠某某制作鳥籠，但系要求竹編或藤條制作，鞠某某不予許可，表示馮某某要求其制作后又要求取消制作，關(guān)于鳥籠最初要求的材質(zhì)，馮某某并未提供相應(yīng)證據(jù)予以佐證；12.關(guān)于廚房塑鋼隔斷，馮某某認(rèn)為系鞠某某擅自制作，應(yīng)采用鋁合金制作，馮某某表示其自行將隔斷拆除后當(dāng)作垃圾賣了；13.關(guān)于稅金，鞠某某認(rèn)可雙方約定價格不含稅金，其已在訴求中進(jìn)行了扣減。

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人有責(zé)任就其主張的事實提供充分的證據(jù)予以證明，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。本案中，鞠某某與馮某某就本案所涉室內(nèi)裝修工程簽訂的合同，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，系雙方的真實意思表示，應(yīng)屬合法有效。雙方應(yīng)恪守履行各自的合同義務(wù)。鞠某某確未按合同約定的期限完工，但鞠某某提供的證據(jù)可以證明在其施工過程中，馮某某一方的設(shè)計師對施工圖紙進(jìn)行了變更，而且通過司法評估可知，案涉工程存在較大部分的增量工程，雖然雙方未簽訂書面的變更協(xié)議，但馮某某在微信群中并未對施工圖紙的變更提出任何異議，應(yīng)視為其默認(rèn)了相應(yīng)的變更，故對于馮某某要求鞠某某支付逾期完工違約金的訴訟請求，一審法院不予支持。鞠某某將工程交付馮某某使用后，馮某某應(yīng)向鞠某某支付相應(yīng)工程款，對于工程款的數(shù)額，一審法院依據(jù)評估結(jié)論進(jìn)行計算：確定部分，一審法院予以采信，關(guān)于不確定部分，上述第8項中玻璃更換費用，因施工現(xiàn)場確應(yīng)由鞠某某負(fù)責(zé)，該項目一審法院不計入最終數(shù)額；關(guān)于風(fēng)機電纜材料及敷設(shè)，該項目鞠某某主張雙方口頭約定費用為10000元，但并未提供證據(jù)予以佐證，一審法院不予采信，一審法院認(rèn)可鑒定機構(gòu)認(rèn)為該項目應(yīng)計入電路改造費用中的意見；其余除稅金外的不確定項，鞠某某均已完成舉證責(zé)任，馮某某并未提供相應(yīng)證據(jù)予以反駁，故一審法院均予以列入最終數(shù)額。經(jīng)核算，案涉工程總造價為613993.46。馮某某已經(jīng)支付的37萬元，應(yīng)在最終數(shù)額中予以扣減。關(guān)于鞠某某主張的違約金，因雙方在合同改造過程中對工程量及工程款作出了變更，故原有的付款進(jìn)度約定已無法適用，且馮某某已經(jīng)支付了合同約定絕大部分工程款，故該項訴訟請求，一審法院不予支持。因雯一諾餐飲公司與鞠某某沒有合同關(guān)系，鞠某某要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，于法無據(jù)，一審法院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、馮某某于判決生效之日起七日內(nèi)支付鞠某某工程款243993.46元；二、駁回鞠某某的其他訴訟請求；三、駁回馮某某的全部反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費5238元，由鞠某某負(fù)擔(dān)157元（已交納）；由馮某某負(fù)擔(dān)5081元，于判決生效之日起七日內(nèi)交納。一審反訴費2360元，由馮某某負(fù)擔(dān)（已交納）。一審鑒定費8091.99元，由馮某某負(fù)擔(dān)，于判決生效之日起七日內(nèi)支付給鞠某某。

二審中，當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認(rèn)為，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”的規(guī)定，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。馮某某目前提供的證據(jù)不能證明《工程造價鑒定意見書》具有鑒定人不具備相應(yīng)資格的、鑒定程序嚴(yán)重違法的、鑒定意見明顯依據(jù)不足等情形，涉案《工程造價鑒定意見書》應(yīng)作為證據(jù)使用并具有證明力。

根據(jù)《工程造價鑒定意見書》的鑒定結(jié)論，合同實際履行中，工程量進(jìn)行了增項?，F(xiàn)有證據(jù)表明，馮某某、鞠某某未就實際交付工程的價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，馮某某應(yīng)按涉案實際發(fā)生的工程造價向鞠某某支付相應(yīng)工程款。針對《工程造價鑒定意見書》中不確定部分的工程造價，一審法院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證，根據(jù)質(zhì)證情況，一審法院結(jié)合已經(jīng)確定的工程造價，經(jīng)核算后認(rèn)定涉案工程造價613993.46元的意見并無不妥，故本院對馮某某有關(guān)“《工程造價鑒定意見書》中存在確定和不確定兩大部分，不確定部分由于沒有相關(guān)證據(jù)佐證，不應(yīng)予以采納。關(guān)于室外廣告版、發(fā)光字、店標(biāo)和跑馬燈等是鞠某某口頭承諾免費贈送給馮某某的，馮某某有新證據(jù)可以證明”的上訴理由不予采納。由于涉案工程存在圖紙變更、增項等情況，在現(xiàn)有證據(jù)不能證明逾期完工應(yīng)歸責(zé)于鞠某某的情形下，一審法院不支持馮某某逾期完工違約金請求的意見并無不妥，故本院對馮某某有關(guān)“合同雙方均明確了工程準(zhǔn)時或提前完工的重要性，鞠某某對此是明知的，鞠某某一直拖到2018年10月20日才在馮某某強烈要求下勉強交付，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”的上訴理由和請求不予采納。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證明的涉案工程造價金額，及馮某某實際支付款項的數(shù)額，一審法院判決馮某某向鞠某某支付工程款243993.46元的處理意見并無不妥。

依照前述民事訴訟法司法解釋的規(guī)定，在馮某某目前提供的證據(jù)不能證明涉案工程存在施工質(zhì)量問題的情形下，本院對馮某某有關(guān)“存在很多質(zhì)量問題。馮某某多次催促鞠某某安排人員來維修，但鞠某某一直不予維修。這是典型的鞠某某違約行為，且給馮某某造成了損失，鞠某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的上訴理由和請求不予采納。如果馮某某認(rèn)為涉案工程存在質(zhì)量問題且應(yīng)歸責(zé)于鞠某某，馮某某可另行主張。

綜上，馮某某上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費7441元，由馮某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　張印龍

審 判 員　何靈靈

審 判 員　周艷雯

二〇二一年三月三十日

法官助理　陳文文

書 記 員　盧園園