上訴人（原審原告）：中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司，住所地北京市密云區(qū)新北路**。

法定代表人：褚英奎，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：楊輝，北京市鑫諾律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：徐某，男，xxxx年xx月xx日出生。

委托訴訟代理人：李云周，北京聲馳律師事務(wù)所律師。

上訴人中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中鐵十六局公司）因與被上訴人徐某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2020）京0118民初7217號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理后，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開(kāi)展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員鄭吉喆獨(dú)任審理，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人中鐵十六局公司的委托訴訟代理人楊輝、被上訴人徐某的委托訴訟代理人李云周到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

中鐵十六局公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決，改判：1.中鐵十六局公司不給付徐某2020年2月至6月工資差額、6月26日至7月9日工資5518元（已付款2759元）；2.中鐵十六局公司不給付徐某2020年2月7日至2020年7月9日未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額30000元；3.中鐵十六局公司不給付徐某2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工資34482.76元；4.中鐵十六局不給付徐某2019年、2020年未休帶薪年休假工資3862.07元；5.中鐵十六局公司不給付徐某違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金30000元；6.案件受理費(fèi)由徐某承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、雙方之間的關(guān)系性質(zhì)應(yīng)結(jié)合簽署書(shū)面合同內(nèi)容和具體條款及實(shí)際履行情況綜合認(rèn)定。徐某在其他單位繳納社保，其提供的勞務(wù)內(nèi)容及勞務(wù)事項(xiàng)具有高度自主性，不宜認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。關(guān)于工資差額性質(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤。二、基于中鐵十六局公司關(guān)于勞務(wù)合同的性質(zhì)主張，且雙方訂立了書(shū)面勞務(wù)合同，同時(shí)結(jié)合未簽書(shū)面“勞動(dòng)合同”懲罰罰則的立法目的看，雙方未再繼續(xù)簽署書(shū)面協(xié)議與徐某拒簽有直接關(guān)聯(lián)，不應(yīng)適用雙倍工資罰則。三、關(guān)于休息日加班工資，在勞務(wù)合同簽署期間已明確徐某所領(lǐng)取的勞務(wù)費(fèi)用中已經(jīng)包含了勞務(wù)費(fèi)及福利獎(jiǎng)金等全部費(fèi)用，徐某對(duì)此予以認(rèn)可。勞務(wù)合同到期后的期間，其每周工作時(shí)長(zhǎng)也未超過(guò)40小時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為加班。休息日加班工資判項(xiàng)缺乏依據(jù)。四、一審判決2019年、2020年未休帶薪年休假工資與雙方勞務(wù)關(guān)系性質(zhì)不符，與雙方勞務(wù)費(fèi)用中已經(jīng)包含了勞務(wù)費(fèi)及福利獎(jiǎng)金等全部費(fèi)用約定不符。五、關(guān)于解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金，徐某函件名為解除，性質(zhì)實(shí)為終止關(guān)系。結(jié)合本案雙方在勞務(wù)合同到期后溝通和徐某拒不配合的實(shí)際情況，認(rèn)定違法解除不當(dāng)。

徐某辯稱(chēng)，同意一審判決，不同意中鐵十六局公司的上訴請(qǐng)求，請(qǐng)求依法駁回上訴，維持原判。

中鐵十六局公司向一審法院起訴請(qǐng)求：請(qǐng)求判令無(wú)需支付徐某：1.2020年2月至7月工資差額5759元；2.2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工資34482.76元；3.違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金30000元；4.2020年2月7日至2020年7月9日未簽勞動(dòng)合同雙倍工資差額30000元；5.2019年、2020年未休帶薪年休假工資3862.07元；6.訴訟費(fèi)由徐某承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2018年3月25日，徐某到中鐵十六局公司工作，崗位為食堂廚師。2018年8月7日，中鐵十六局公司（甲方）與徐某（乙方）簽訂勞務(wù)合同，合同期限為2018年8月7日至2019年8月6日，工作內(nèi)容為制定菜單，制定每天所需菜品單，做工作餐，招待用餐；甲方向乙方支付勞務(wù)費(fèi)為稅前6161.11元，該勞務(wù)費(fèi)包括勞務(wù)酬金及相關(guān)福利獎(jiǎng)金、保險(xiǎn)等全部費(fèi)用。2019年8月7日，雙方再次簽訂勞務(wù)合同，合同期限為2019年8月7日至2020年2月6日，合同約定勞務(wù)費(fèi)為稅后6000元，該勞務(wù)費(fèi)包括勞務(wù)酬金以及相關(guān)福利獎(jiǎng)金、社保等全部費(fèi)用。2020年7月9日，中鐵十六局公司向徐某發(fā)送解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)，內(nèi)容為：因你一直不與我公司簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，公司多次催告，你依然未來(lái)辦理，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》等法律規(guī)定，現(xiàn)與你解除勞動(dòng)關(guān)系，請(qǐng)知悉。

中鐵十六局公司為證明相關(guān)主張?zhí)峤幌铝凶C據(jù)：1.勞務(wù)合同、社保記錄，證明勞務(wù)內(nèi)容為制作工作餐，約定勞務(wù)費(fèi)用已包含相關(guān)全部費(fèi)用，已結(jié)合廚師勞務(wù)崗位特點(diǎn)、勞務(wù)報(bào)酬數(shù)額、工作強(qiáng)度、勞務(wù)時(shí)長(zhǎng)綜合考慮，不應(yīng)再支付加班工資；徐某社會(huì)保險(xiǎn)在其他單位繳納。社保記錄顯示：北京×酒家為徐某繳納2013年11月至2018年11月社會(huì)保險(xiǎn)；北京×餐館為徐某繳納2018年12月至2020年5月社會(huì)保險(xiǎn)。2.食堂工作人員時(shí)間安排表，證明廚師分為早班和晚班，早班2人都得到，其中1人可以晚到；晚班是2個(gè)廚師輪崗，來(lái)1人就行；周五一般沒(méi)有晚餐，所以2個(gè)廚師周五一般休息。時(shí)間安排表顯示：早餐時(shí)間，早班廚師為6:10－8:30，晚班廚師為7:20－9:00；中餐時(shí)間為11:00－12:30；晚餐時(shí)間為17:00－18:30，晚餐輪崗。3.銀行轉(zhuǎn)賬憑證，證明已發(fā)放徐某2020年6月26日至2020年7月9日工資。該證據(jù)顯示2020年9月8日發(fā)放徐某2759元。4.2020年2月至2020年7月工資發(fā)放表及考勤表，證明徐某工資發(fā)放情況及工作時(shí)間未超工時(shí)。工資表、考勤表均無(wú)勞動(dòng)者簽字；2020年2月考勤表顯示徐某出勤10天，當(dāng)月工資表顯示徐某出勤扣款2028元，實(shí)發(fā)金額3972元；3月考勤表顯示徐某出勤18天，當(dāng)月工資表顯示出勤扣款731元，實(shí)發(fā)5277元；7月工資表顯示徐某崗位工資6000元，出勤扣款3241元，實(shí)發(fā)工資為2759元。5.錄音光盤(pán)及文字記錄，證明其公司多次催促徐某簽訂勞動(dòng)合同，徐某答復(fù)不簽，未簽訂合同責(zé)任不在公司。2020年6月29日對(duì)話(huà)錄音，談話(huà)人為何某、徐某、劉某；何某：有什么不耐煩呢？劉某：這合同怎么簽，簽到啥時(shí)也跟你沒(méi)什么關(guān)系；何某：差幾個(gè)月工資沒(méi)發(fā)呢，沒(méi)合同發(fā)不了工資；劉某：我們也不是針對(duì)你……2020年7月9日對(duì)話(huà)錄音，談話(huà)人為何某、徐某、劉某；何某：剛才我接到單位通知，劉某、徐某、李某，通知你們今天十點(diǎn)去路橋公司辦公樓三樓辦公室和我們單位簽訂勞動(dòng)合同，如果十點(diǎn)前，截止到十點(diǎn)，如果沒(méi)簽的話(huà)，我們單位就要按有關(guān)規(guī)定跟你們解除勞動(dòng)關(guān)系了；去吧，我這傳達(dá)給你們了?。恍炷常亨?，好（劉某在場(chǎng)）。6.微信聊天記錄，證明徐某答復(fù)不簽合同。聊天內(nèi)容為：2020年6月24日共享食堂群有人說(shuō)考慮好的，一會(huì)兒來(lái)值班室簽合同，不來(lái)的回個(gè)消息；答復(fù)：不簽。7.解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)，證明公司多次催告后，因徐某不簽勞動(dòng)合同，公司終止雙方勞動(dòng)關(guān)系。

徐某對(duì)上述證據(jù)質(zhì)證意見(jiàn)為：1.勞務(wù)合同、社保記錄真實(shí)性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，雖然雙方簽訂勞務(wù)協(xié)議，但雙方符合勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定條件，且中鐵十六局公司在2020年7月9日解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)中已認(rèn)可雙方是勞動(dòng)關(guān)系；因公司不為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，其不得以在其他單位代繳保險(xiǎn)，不能證明雙方之間不是勞動(dòng)關(guān)系。2.食堂工作人員時(shí)間安排表真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可，與其正常工作安排不一致。3.銀行轉(zhuǎn)賬憑證真實(shí)性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，認(rèn)可已經(jīng)收到該款項(xiàng)，但認(rèn)為存在差額。4.2020年2月至2020年7月工資發(fā)放表真實(shí)性認(rèn)可，考勤表真實(shí)性不認(rèn)可，公司在仲裁庭審已認(rèn)可每周休息1天，與考勤表不符；經(jīng)核實(shí)仲裁庭審筆錄，中鐵十六局公司認(rèn)可徐某每周休1天。5.錄音光盤(pán)及文字記錄真實(shí)性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，6月29日對(duì)話(huà)錄音中提到的合同是案外人勞務(wù)協(xié)議，故不同意簽；7月9日雖然打電話(huà)讓其去簽勞動(dòng)合同，但公司拿出小時(shí)工合同，屬于非全日制用工，與其此前真實(shí)勞動(dòng)時(shí)長(zhǎng)嚴(yán)重不符，故也不同意簽。6.微信聊天記錄真實(shí)性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，稱(chēng)公司在微信群通知其簽合同前向其提供案外人空白勞務(wù)合同及一份放棄社會(huì)保險(xiǎn)聲明，所以其不同意簽，微信截屏也看不到公司提供勞動(dòng)合同。7.解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)真實(shí)性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，公司以拒簽勞動(dòng)合同為由解除勞動(dòng)關(guān)系屬于違法解除。

徐某為證明其主張?zhí)峤幌铝凶C據(jù)：1.勞務(wù)合同，證明雙方符合勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定條件及合同期滿(mǎn)時(shí)間為2020年2月6日。2.工資卡賬戶(hù)明細(xì)清單，證明工資標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)放情況。3.視頻、微信截屏記錄、食譜、疫情供餐食譜、送貨單、食堂工作時(shí)間安排表照片，證明其休息日加班事實(shí)，其中視頻可以看出食堂工作時(shí)間安排表及食譜均張貼于公司墻上。微信截屏顯示：微信群名稱(chēng)為共享食堂，4月9日有人發(fā)言：請(qǐng)大家安排好周末工作并發(fā)送周末食譜；4月10日有人＠孤狼＠徐某：你倆倒班的話(huà)周一為截點(diǎn)，不允許周六換人，你們自己安排；送貨單顯示時(shí)間為2020年6月28日（周日）；供餐食譜顯示：周一至周四有午餐、晚餐食譜，周五至周日有午餐食譜，無(wú)晚餐食譜；共享食堂工作人員工作時(shí)間安排表內(nèi)容為：廚師上班時(shí)間為早餐6:10—9:00.中餐為10:40—13:00，晚餐為16:30—18:30；疫情供餐食譜顯示3月23日至4月12日周一至周四有晚餐食譜，周五至周日顯示晚餐因就餐人數(shù)較少，暫定路橋食堂取餐；4月13日至5月3日周一至周日均有早餐、中餐、晚餐食譜，5月18日至6月21日周一至周四有晚餐食譜，周五至周日無(wú)晚餐食譜。4.勞務(wù)協(xié)議書(shū)、聲明，證明公司要求其與案外人簽訂勞務(wù)協(xié)議并作出放棄社會(huì)保險(xiǎn)聲明。該勞務(wù)協(xié)議甲方及聲明抬頭均為河北衛(wèi)人人力資源開(kāi)發(fā)有限公司，協(xié)議沒(méi)有甲乙雙方簽字、聲明無(wú)員工簽字。5.解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)，證明其認(rèn)可雙方是勞動(dòng)關(guān)系及解除勞動(dòng)關(guān)系理由。6.2020年7月9日對(duì)話(huà)錄音，證明公司要求其簽訂小時(shí)工合同。內(nèi)容為：徐某：小時(shí)工，呵呵呵；這個(gè)合同簽不了，小時(shí)工合同簽不了；高某：嗯，?。亢灢涣怂懔?；劉某：如果和我們解除勞動(dòng)關(guān)系，麻煩你給我們出一個(gè)書(shū)面解除合同通知，不接到通知我們……高某：這個(gè)不清楚，你打電話(huà)；徐某：好吧。

中鐵十六局公司對(duì)上述證據(jù)質(zhì)證意見(jiàn)為：1.勞務(wù)合同真實(shí)性認(rèn)可，合同期滿(mǎn)時(shí)間認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，雙方是勞務(wù)關(guān)系，因徐某社會(huì)保險(xiǎn)不在中鐵十六局公司繳納，合同首部、工作內(nèi)容和勞務(wù)費(fèi)約定都反映出雙方是勞務(wù)關(guān)系。2.工資卡賬戶(hù)明細(xì)清單真實(shí)性、合法性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，不認(rèn)可存在工資差額。3.視頻真實(shí)性認(rèn)可，食譜真實(shí)性認(rèn)可，但食譜中顯示周五至周日晚上均無(wú)晚餐；疫情供餐食譜真實(shí)性、證明目的不認(rèn)可；微信截屏記錄真實(shí)性不認(rèn)可，無(wú)法查閱原始記錄和聊天記錄全面內(nèi)容；送貨單真實(shí)性、證明目的認(rèn)可，當(dāng)日有送貨和接收情況，但加班時(shí)長(zhǎng)和具體時(shí)間無(wú)法核定，不能僅依據(jù)送貨單就把當(dāng)天所有時(shí)間都視為加班；食堂工作時(shí)間安排表照片真實(shí)性不認(rèn)可，與我公司提供工作時(shí)間不一致，在制作餐飲過(guò)程中2個(gè)廚師相互配合，因晚餐吃飯人少，安排1人即可，另外1人做完午餐就可以走了；仲裁時(shí)徐某自認(rèn)工作時(shí)間為7.5小時(shí)，包含其在餐廳用餐時(shí)間。4.勞務(wù)協(xié)議書(shū)、聲明真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可，該協(xié)議不是其公司提供，協(xié)議上沒(méi)有公司蓋章。5.解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)真實(shí)性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，該解除合同通知書(shū)雖然名為解除，但其性質(zhì)屬于終止。6.2020年7月9日對(duì)話(huà)錄音真實(shí)性認(rèn)可，證明目的不認(rèn)可，其公司工作人員未確認(rèn)是小時(shí)工合同，劉某說(shuō)如果不簽也請(qǐng)公司出書(shū)面通知，徐某也未提出異議，故認(rèn)為其公司出具解除通知屬于雙方協(xié)商終止協(xié)議，不是違法解除。

2020年8月13日，徐某向密云仲裁委申請(qǐng)仲裁，密云仲裁委于2020年9月24日出具京密勞人仲字【2020】第2102號(hào)裁決書(shū)裁決：一、中鐵十六局公司支付徐某2020年2月至7月工資差額5759元，2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工資34482.76元；二、中鐵十六局公司支付徐某解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金30000元，2020年2月7日至2020年7月9日未簽勞動(dòng)合同雙倍工資差額30000元；三、中鐵十六局公司支付徐某2019年、2020年年休假工資3862.07元；四、駁回徐某的其他仲裁請(qǐng)求。中鐵十六局公司不服仲裁裁決，訴至法院。

一審法院認(rèn)為，本案首先要認(rèn)定徐某與中鐵十六局公司是否屬于勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者之間是否具有勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，可考慮下列因素：（1）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（3）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位工作的組成部分。本案中，雙方均具備勞動(dòng)關(guān)系主體資格；徐某從事中鐵十六局公司安排的廚師工作，工作中接受該公司的勞動(dòng)管理，中鐵十六局公司按月支付其相應(yīng)報(bào)酬；員工食堂作為中鐵十六局公司的組成部分，廚師所從事的相關(guān)工作亦是該公司的工作組成部分。綜上，徐某與中鐵十六局公司完全具備勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)成要件，雙方雖然簽訂勞務(wù)合同，但不能否定勞動(dòng)關(guān)系實(shí)質(zhì)，一審法院認(rèn)定徐某與中鐵十六局公司屬于勞動(dòng)關(guān)系。

在認(rèn)定雙方屬于勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上，關(guān)于未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同雙倍工資差額一項(xiàng)，因雙方簽訂勞務(wù)合同于2020年2月6日期滿(mǎn)終止，雙方未續(xù)訂合同，但徐某仍在中鐵十六局公司繼續(xù)工作，中鐵十六局公司主張系因疫情原因未與徐某續(xù)訂合同，但另案勞動(dòng)者劉某疫情期間正常出勤，該公司亦未與其簽訂勞動(dòng)合同，故對(duì)其辯解意見(jiàn)不予采納，中鐵十六局公司應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定支付徐某未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額；在此情況下，因用人單位對(duì)原合同期滿(mǎn)和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，故無(wú)需再給予1個(gè)月寬限期，原合同期滿(mǎn)次日，即是用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同之日和承擔(dān)未訂立勞動(dòng)合同法律后果之日。中鐵十六局公司主張系徐某拒不簽訂勞動(dòng)合同，但其提交證據(jù)無(wú)法證明該主張且即使存在徐某拒不簽訂情形，法律亦賦予用人單位終止勞動(dòng)關(guān)系權(quán)利，而非任由不簽訂勞動(dòng)合同情形持續(xù)，故一審法院對(duì)其辯解意見(jiàn)不予采納。綜上，中鐵十六局公司應(yīng)支付徐某2020年2月7日至7月9日未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額，具體數(shù)額一審法院根據(jù)法律規(guī)定核算，對(duì)該公司要求不支付徐某未簽勞動(dòng)合同雙倍工資差額的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

關(guān)于2020年2月至6月工資差額，中鐵十六局公司主張徐某2020年2月、3月因疫情原因未正常出勤，故2月出勤扣款2028元、3月出勤扣款731元；對(duì)此，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，對(duì)于未返崗工作時(shí)間較短（一般不超過(guò)1個(gè)月）且不存在優(yōu)先使用帶薪年休假等情形的，用人單位應(yīng)按照勞動(dòng)者正常工作期間勞動(dòng)報(bào)酬中基本工資、崗位工資等固定構(gòu)成部分支付；本案中，中鐵十六局公司提交工資發(fā)放表顯示徐某工資構(gòu)成僅為崗位標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)于徐某因疫情原因未出勤期間工資，中鐵十六局公司仍應(yīng)按正常出勤工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放。關(guān)于2020年7月工資，雙方均認(rèn)可中鐵十六局公司計(jì)薪周期為上月26日至次月25日，故徐某主張2020年7月工資為2020年6月26日至7月9日期間工資，一審法院結(jié)合徐某月工資標(biāo)準(zhǔn)及上述期間應(yīng)出勤天數(shù)予以核算。綜上，中鐵十六局公司應(yīng)支付徐某2020年2月至6月工資差額及2020年7月工資，對(duì)其要求不支付徐某上述期間工資的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

關(guān)于休息日加班工資，徐某主張其每周末加班1天，中鐵十六局公司在仲裁庭審中認(rèn)可徐某每周休1天屬實(shí)，且徐某提交的張貼于該公司墻上食譜顯示周六日亦有工作餐，故一審法院認(rèn)定徐某2018年7月26日至2020年7月9日期間存在休息日加班；關(guān)于休息日加班時(shí)長(zhǎng)，因徐某本人提交的食譜中顯示周六、周日晚餐沒(méi)有具體食譜，故一審法院結(jié)合徐某提交的食堂工作人員工作時(shí)間安排中載明制作三餐時(shí)間綜合核算休息日加班時(shí)長(zhǎng)；對(duì)中鐵十六局公司主張徐某每天工作不足8小時(shí)，支付勞務(wù)費(fèi)中包含加班工資的辯解意見(jiàn)，一審法院不予采納。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資百分之二百的工資報(bào)酬，故中鐵十六局公司應(yīng)支付徐某2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工資，對(duì)其要求不支付徐某上述期間休息日加班工資的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

關(guān)于未休帶薪年休假工資，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，職工連續(xù)工作滿(mǎn)12個(gè)月以上的，享受帶薪年休假。用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對(duì)職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。本案中，中鐵十六局公司未安排徐某休帶薪年休假，故應(yīng)按上述規(guī)定支付徐某2019年、2020年未休帶薪年休假工資，具體數(shù)額一審法院根據(jù)法律規(guī)定予以核算；對(duì)該公司要求不支付徐某上述期間未休帶薪年休假工資的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

關(guān)于違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金，根據(jù)法律規(guī)定，用人單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付賠償金。本案中，中鐵十六局公司以徐某拒簽勞動(dòng)合同為由與其解除勞動(dòng)關(guān)系，故本案首先要確定徐某是否存在拒簽勞動(dòng)合同事實(shí)。就此，中鐵十六局公司提交兩次對(duì)話(huà)錄音及微信聊天記錄證明通知徐某簽訂合同而徐某不簽，但在第一次錄音中與徐某同時(shí)在場(chǎng)的劉某表示“這合同怎么簽”，徐某對(duì)劉某的異議未表示反對(duì)，說(shuō)明其對(duì)合同形式或者內(nèi)容亦存在異議，并非直接拒簽；而在第二次對(duì)話(huà)錄音中代表公司通知簽訂合同的何某明確告知徐某“去路橋公司辦公樓三樓辦公室和我們單位簽訂勞動(dòng)合同”，該表達(dá)方式重點(diǎn)在于“和我們單位”及“簽訂勞動(dòng)合同”；結(jié)合徐某提交勞務(wù)協(xié)議書(shū)及對(duì)話(huà)錄音來(lái)看，只有在此前對(duì)合同主體及合同性質(zhì)存在爭(zhēng)議的情況下才可能在二次溝通時(shí)著重強(qiáng)調(diào)，故徐某主張中鐵十六局公司第一次要求其與第三方簽訂勞務(wù)合同符合基本邏輯；而徐某提交的對(duì)話(huà)錄音中，徐某表示“這個(gè)合同，簽不了，小時(shí)工合同簽不了”，作為中鐵十六局公司代表的高某并未提出異議或進(jìn)行糾正，故可認(rèn)定中鐵十六局公司要求徐某簽訂小時(shí)工合同。綜上，由于中鐵十六局公司先后兩次與徐某簽訂合同均與其實(shí)際勞動(dòng)性質(zhì)不符，勞動(dòng)者為維護(hù)自身合法權(quán)益有權(quán)拒絕簽訂，中鐵十六局公司據(jù)此與其解除或終止勞動(dòng)關(guān)系違反法律規(guī)定，應(yīng)支付徐某違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金，具體數(shù)額一審法院根據(jù)法律規(guī)定予以核算，對(duì)該公司要求不支付徐某違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十四條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十七條、第八十二條、第八十七條，《職工帶薪年休假條例》第二條、第五條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司于判決生效之日起7日內(nèi)給付徐某2020年2月至6月工資差額、6月26日至7月9日工資5518元（已支付2759元）；二、中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司于判決生效之日起7日內(nèi)給付徐某2020年2月7日至2020年7月9日未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額30000元；三、中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司于判決生效之日起7日內(nèi)給付徐某2018年7月26日至2020年7月9日休息日加班工資34482.76元；四、中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司于判決生效之日起7日內(nèi)給付徐某2019年、2020年未休帶薪年休假工資3862.07元；五、中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司于判決生效之日起7日內(nèi)給付徐某違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金30000元；六、駁回中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司的訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案二審期間，當(dāng)事人均未向本院提交新的證據(jù)。

本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，關(guān)于徐某與中鐵十六局公司之間的法律關(guān)系。雖然雙方訂立了名為勞務(wù)合同的合同，但經(jīng)查，徐某作為中鐵十六局公司員工食堂的廚師，按照中鐵十六局公司的安排提供勞動(dòng)，由中鐵十六局公司對(duì)其進(jìn)行勞動(dòng)管理并支付報(bào)酬，雙方之間具有人身依附性的特征，且從雙方溝通的過(guò)程、解除合同的具體情形來(lái)看，徐某與中鐵十六局公司之間更符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，在中鐵十六局公司未能提交其他證據(jù)的情形下，不能僅以雙方之間簽訂了勞務(wù)合同否定勞動(dòng)關(guān)系的成立。

關(guān)于雙方勞動(dòng)關(guān)系的解除。中鐵十六局公司出具的解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)載明系因徐某一直不與公司簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同而解除勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)此徐某稱(chēng)中鐵十六局公司先是提供與第三方公司簽訂勞務(wù)協(xié)議，后又提供了小時(shí)工合同，因此徐某不同意簽署。從徐某提交的其與中鐵十六局溝通的記錄來(lái)看，徐某確有“小時(shí)工合同簽不了”等意思表示。經(jīng)詢(xún)，中鐵十六局公司稱(chēng)要求徐某簽訂的是完成一定工作量的合同。本院認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明中鐵十六局公司在雙方此前合同到期后，提供了符合雙方勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的書(shū)面勞動(dòng)合同，故中鐵十六局公司主張徐某拒絕簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的事由不能成立。因中鐵十六局公司未與徐某訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，徐某有權(quán)要求支付未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資差額。中鐵十六局公司以徐某拒簽合同解除勞動(dòng)關(guān)系缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。中鐵十六局公司關(guān)于公司系終止勞動(dòng)合同而非解除合同的主張，與事實(shí)不符，中鐵十六局公司亦未就此舉證，本院不予采納。雙方約定徐某月工資標(biāo)準(zhǔn)為6000元，一審法院據(jù)此核算未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同雙倍工資及違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金數(shù)額，本院予以確認(rèn)。

關(guān)于徐某休息日加班、未休年假情況及工資差額。中鐵十六局公司主張其向徐某支付的費(fèi)用中已經(jīng)包含了福利獎(jiǎng)金等全部費(fèi)用，缺乏證據(jù)予以證明，本院無(wú)法采納。中鐵十六局公司仲裁中已經(jīng)認(rèn)可徐某每周休1天，一審法院結(jié)合徐某提交的食譜中顯示周六、周日的餐食安排以及三餐工作時(shí)間，對(duì)休息日加班時(shí)長(zhǎng)進(jìn)行核算，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。中鐵十六局公司未安排徐某休年休假，應(yīng)支付未休年休假工資，本院對(duì)一審核算的未休年假工資予以確認(rèn)。中鐵十六局公司扣除徐某2月、3月因疫情原因未正常出勤期間的工資不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)支付該期間的工資差額。一審法院另結(jié)合實(shí)際出勤及工資發(fā)放情況對(duì)徐某主張的工資差額進(jìn)行核算，本院均予以確認(rèn)。

綜上所述，中鐵十六局公司的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由中鐵十六局集團(tuán)路橋工程有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　鄭吉喆

二〇二一年二月二十五日

法官助理　武　菁

書(shū) 記 員　馬夢(mèng)蕾