上訴人（原審原告）：趙某某，女，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地北京市朝陽區(qū)。

委托訴訟代理人：胡葉葉，北京市翔龍律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：高溫魁，男，xxxx年xx月xx日出生，住山東省高唐縣。

被上訴人（原審被告）：高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，戶籍地山東省高唐縣。

委托訴訟代理人：石高華，北京市兩高律師事務(wù)所律師。

上訴人趙某某因與被上訴人高溫魁、高某某民間借貸糾紛一案，不服北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初65807號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

趙某某上訴請求:1.依法撤銷朝陽區(qū)人民法院（2018）京0105民初65807號民事判決，并依法改判支持趙某某的一審訴訟請求或者發(fā)回重審。2.一審、二審訴訟費用由高溫魁、高某某承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院認(rèn)定高某某、高溫魁未收到趙某某給付的款項及債權(quán)已過訴訟時效屬于事實認(rèn)定錯誤。1.本案事實情況是，2011年高溫魁向趙某某借款12萬元，其后高溫魁及其兒子高某某陸續(xù)向趙某某又借款26萬元，因為高溫魁借款也是為了給高某某周轉(zhuǎn)，故到2014年1月18日，高某某就將上述幾筆借款匯總，以借款人的名義給趙某某出具了《借款協(xié)議》，高溫魁作為保證人簽名。這個行為本身是一個債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律行為，而趙某某作為一個不懂法律的老太太，出于對高溫魁及高某某多年友情的信任，也就同意了這份協(xié)議內(nèi)容，但是其并不理解該份協(xié)議內(nèi)涵。故一審中趙某某一直認(rèn)為高溫魁也是本案的借款人，并認(rèn)為高溫魁女兒高玉華、高玉青是在替高溫魁還款，而實際上高玉華、高玉青是在幫弟弟高某某償還借款，雖然趙某某一審中認(rèn)識存在偏差，然而趙某某認(rèn)為其作為一個樸素的公民根本不懂的法律規(guī)定，一審法庭應(yīng)該以查明的事實為準(zhǔn)。2.一審法院未結(jié)合高某某與高玉青、高玉華之間的身份關(guān)系，查明該還款事實真相，屬于事實認(rèn)定錯誤。高某某已通過其姊妹高玉華、高玉青于2016年至2018年向趙某某還款21萬元也足以證明高某某向趙某某借款成立且債權(quán)未過訴訟時效的事實。二、趙某某有與高某某的談話錄音等證據(jù)證明案件事實，一審法院未予質(zhì)證屬于程序錯誤。一審中，趙某某向法院提交了與高某某及高某某姐夫的談話錄音作為證據(jù)，但是因為未經(jīng)法庭質(zhì)證，也未被法庭采納。趙某某認(rèn)為一審法庭該行為屬于程序錯誤，當(dāng)事人在審限內(nèi)將材料作為證據(jù)提交，法庭就應(yīng)該對該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，并作為法庭認(rèn)定事實的依據(jù)。該錄音內(nèi)容對案件事實認(rèn)定極其重要，該錄音中，高某某認(rèn)可還欠趙某某17萬本金未還的事實，也認(rèn)可自己知道趙某某多次上其老家及其單位找其要求還款，但是因為高某某無力還款，其選擇了一直躲避趙某某。根據(jù)《民法總則》195條第1款規(guī)定，趙某某認(rèn)為，趙某某在訴訟時效經(jīng)過之前已經(jīng)多次向高溫魁、高某某提出履行請求，而高溫魁、高某某雖然每次都躲避，但是因為其事后通過家人也明確知道了趙某某向其主張權(quán)利的事實，該行為已經(jīng)構(gòu)成訴訟時效的中斷，中斷后訴訟時效期間重新計算，趙某某向高溫魁、高某某主張權(quán)利的行為未過訴訟時效。庭審中補充意見：高玉華、高玉青向趙某某還款變更為高玉華、高玉青受高某某、高溫魁的委托代高某某、高溫魁承擔(dān)還款責(zé)任。趙玉蓮認(rèn)為一審法院將高溫魁免除擔(dān)保責(zé)任認(rèn)定事實錯誤，高某某、高溫魁為父子關(guān)系，高溫魁應(yīng)出庭應(yīng)訴但未應(yīng)訴，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，趙某某數(shù)次向高溫魁、高某某要債，趙某某多次在高溫魁擔(dān)保期間找高溫魁要債，請求二審法院根據(jù)相關(guān)證據(jù)要求高溫魁承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

高某某辯稱，高某某不同意趙某某的上訴請求，一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求予以維持。

高溫魁未發(fā)表答辯意見。

趙某某向一審法院提出訴訟請求：1.要求判令高溫魁、高某某償還借款本金17萬元；2.要求判令高溫魁、高某某償還借款利息（以38萬元為基數(shù)，自2014年1月18日始至2016年5月18日止；以33萬元為基數(shù)，自2016年5月19日始至2016年9月11日止；以30萬元為基數(shù)，自2016年9月12日始至2016年11月7日止；以29萬元為基數(shù)，自2016年11月8日始至2017年2月9日止；以28萬元為基數(shù)，自2017年2月10日始至2017年6月9日止；以18萬元為基數(shù)，自2017年6月10日始至2018年2月12日止；以17萬元為基數(shù)，自2018年2月13日始至借款實際給付之日止；以上均按照年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)計算）；3.訴訟費用由高溫魁、高某某共同承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實：2014年1月18日，高某某出具《借款協(xié)議》一份，載明：今借趙某某38萬元，每月利息15200元；用款日期為2014年1月18日至2015年1月18日。高某某在借款人處簽字，高溫魁在擔(dān)保人處簽字。補充條款處注明：每兩個月付一次利息。在該《借款協(xié)議》的尾部備注：還款5萬元整，剩余欠款33萬元，2016年5月18日。趙某某稱其后來向高溫魁主張借款，高溫魁在擔(dān)保人處簽字并出具了備注中注明的內(nèi)容。

庭審中，趙某某提交銀行賬戶歷史明細(xì)清單，用于證明高溫魁的還款情況如下：2016年5月18日通過高*青償還5萬元；9月11日通過高*華償還3萬元；11月7日通過高*青償還1萬元；2017年2月9日通過高*青償還1萬元；6月9日通過高*青分兩筆共計償還10萬元；2018年2月12日通過高*青償還1萬元，以上還款共計21萬元。趙某某稱高*青為高溫魁的女兒，以上均為代高溫魁償還借款本金。高某某稱其未償還任何借款。

關(guān)于借款的給付。趙某某稱2011年9月21日，高溫魁向其借款12萬元，高溫魁出具借據(jù)一張，該12萬元系以現(xiàn)金形式交付。剩余26萬元系交付給高某某，以現(xiàn)金的方式多次交付，但是具體的交付時間、地點、每次金額均記不清楚了。高某某不認(rèn)可收到上述借款。

庭審中，趙某某稱借款到期后，其數(shù)次向高溫魁、高某某主張借款，但是未提交其主張的相應(yīng)證據(jù)。

一審法院認(rèn)為，本案各方爭議的焦點如下，第一、高溫魁與高某某的法律地位，趙某某主張高溫魁與高某某為共同借款人，雖趙某某稱本案的借款金額中包含了高溫魁向其借款12萬元的數(shù)額，但是趙某某與高某某、高溫魁之后簽署的《借款協(xié)議》中明確高某某為借款人、高溫魁為擔(dān)保人，再無其他相反證據(jù)的前提下，一審法院依法認(rèn)定各方在《借款協(xié)議》中就各方的法律地位進(jìn)行了重新約定，即高某某為借款人、高溫魁為擔(dān)保人；第二、關(guān)于本案的款項交付問題。趙某某稱本案涉案的款項包括其直接交付給高某某及高溫魁的款項，并稱上述款項均為現(xiàn)金交付，高某某稱其并未收到所有的款項。庭審中，趙某某稱上述現(xiàn)金交付屬于多次現(xiàn)金交付，但是對具體多少筆現(xiàn)金交付，部分現(xiàn)金交付的時間、地點均無法準(zhǔn)確核實，趙某某亦未提交其款項來源的證據(jù)，在現(xiàn)有證據(jù)下，一審法院難以認(rèn)定《借款協(xié)議》中所涉所有資金已經(jīng)全部交付；第三、趙某某對高某某的借款是否超過法定的訴訟時效。在《借款協(xié)議》中各方明確的借款到期日為2015年1月18日。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》第三條民法總則施行前，民法通則規(guī)定的二年或者一年訴訟時效期間已經(jīng)屆滿，當(dāng)事人主張適用民法總則關(guān)于三年訴訟時效期間規(guī)定的，人民法院不予支持，故本案的訴訟時效應(yīng)為兩年，訴訟時效期滿之日為2017年1月17日，雖趙某某稱其數(shù)次向高某某主張借款，但是未提交相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，故一審法院高趙某某的此項意見不予采信，趙某某于2018年5月24日，已經(jīng)超過法定的訴訟時效期間，故一審法院對趙某某要求高某某還款的請求，一審法院不予支持；第四、關(guān)于高溫魁的擔(dān)保責(zé)任問題，雙方在《借款協(xié)議》中未明確約定擔(dān)保方式及擔(dān)保期間，故擔(dān)保方式為連帶責(zé)任保證，擔(dān)保期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。本案主債務(wù)于2015年1月18日履行期間屆滿，故保證期間至2015年7月17日屆滿，趙某某未提交其在此期間向高溫魁主張擔(dān)保責(zé)任的證據(jù)，故高溫魁的擔(dān)保責(zé)任予以免除。趙某某稱高溫魁委托案外人分別于2016年5月18日、9月11日、11月7日、2017年2月9日、6月9日、2018年2月12日，分7筆共計還款21萬元屬于高溫魁履行自然債務(wù)的行為，不構(gòu)成訴訟時效的中斷。綜上，一審法院對趙某某的全部訴訟請求，不予支持。高溫魁經(jīng)一審法院合法傳喚未出庭應(yīng)訴，不影響一審法院根據(jù)查明的事實，依法做出缺席裁判。

綜上，依照《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法總則>訴訟時效制度若干問題的解釋》第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：駁回趙某某的全部訴訟請求。

二審中，趙某某提交證據(jù)如下：證據(jù)一，趙某某的銀行的明細(xì)，能顯示出轉(zhuǎn)款人姓名為高玉青、高玉華，證明高玉青、高玉華代替高某某、高溫魁償還21萬元；證據(jù)二，2013年3月18日的高某某簽字的26萬元借條一張，2012年4月14日的高某某簽字的10萬元借條一張，證明該兩張借條加上一審提交的高溫魁簽字的12萬元的借條，38萬元的金額是之前的多次借款結(jié)算得出的；證據(jù)三，2020年7月14日趙某某和高某某的談話錄音，證明高某某默認(rèn)有向趙某某借款，高某某還認(rèn)可委托其姐妹向趙某某還款21萬元的事實；證據(jù)四、2020年8月7日趙某某和高某某姐姐高玉華、姐夫殷強的現(xiàn)場錄音，證明錄音中高玉華、殷強認(rèn)可趙某某自2012年后年年找高玉良、高溫魁要債。高玉華受高玉良委托代高玉良、高溫魁還款，高玉良、高溫魁對此事也知情。

高某某發(fā)表質(zhì)證意見稱：對于證據(jù)一銀行流水證明目的不認(rèn)可；對證據(jù)二26萬元的借條真實性認(rèn)可，26萬元高玉良沒收到，10萬元的借條真實性不認(rèn)可，沒有收到該筆款項；證據(jù)三2020年7月14日錄音證據(jù)真實性認(rèn)可，證明目的、關(guān)聯(lián)性不認(rèn)可；證據(jù)四2020年8月7日的錄音無法確認(rèn)真實性。高溫魁未發(fā)表質(zhì)證意見。

本院經(jīng)審查證據(jù)一系銀行出具的流水，本院對真實性予以采信；對于證據(jù)二，一審中趙某某陳述38萬元借款系26萬元和12萬元組成，現(xiàn)又主張系26萬元、12萬元、10萬元結(jié)算形成，前后陳述存在矛盾，且主張系現(xiàn)金交付但并未就現(xiàn)金交付提供證據(jù)，故本院對證據(jù)二的證明目的不予采信；對于證據(jù)三高某某對于真實性予以認(rèn)可，本院亦不持異議；對于證據(jù)四系案外人的錄音，高某某對于真實性無法核實。對于證據(jù)一、三、四的證明目的將在本院認(rèn)為部分予以綜合認(rèn)定。

趙某某申請證人高某出庭作證，高某陳述2015年春的時候趙某某去過高塘縣找高某某，詢問汽車修理廠的路線，高玉華在汽車修理廠，但是趙某某是否和高某某是否見面不清楚。趙某某對于證人證言真實性認(rèn)可，高某某對于證人證言不予認(rèn)可，且認(rèn)為證人并不確定趙某某是否見到過高某某。高溫魁未發(fā)表質(zhì)證意見。本院經(jīng)審查認(rèn)為高某的證人證言缺乏其他證據(jù)佐證，且并無法證明趙某某曾在訴訟時效內(nèi)向高某某主張過權(quán)利，故對于高某的證人證言本院不予采信。

趙某某另申請高玉青、高玉華出庭作證，本院認(rèn)為證人出庭是趙某某的舉證義務(wù)，趙某某并未證明高玉青、高玉華有出庭作證的意向，且高玉青、高玉華出庭作證缺乏必要性，故本院不予準(zhǔn)許。

高玉良、高溫魁未提交新的證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

結(jié)合本案各方訴辯意見，本院認(rèn)為本案二審的爭議焦點為:趙某某主張的借款金額是否實際發(fā)生；趙某某起訴要求返還借款本息是否超過訴訟時效。

關(guān)于借款實際交付的問題，趙某某上訴認(rèn)為借款均系現(xiàn)金交付，系高某某簽字的26萬元借條、高某某簽字的10萬元借條和高溫魁的12萬元借條結(jié)算形成，借款是真實發(fā)生的。對此本院認(rèn)為，就上述款項交付趙某某主張均系現(xiàn)金交付，系使用其家中自有的現(xiàn)金交付，且一審中其主張存在多次現(xiàn)金交付，但對于具體的交付時間、地點、每次金額均表示記不清楚了。同時一審中對于38萬元借款的構(gòu)成其主張系趙某某高溫魁的12萬元借條和支付給高某某的26萬元現(xiàn)金構(gòu)成，二審中又變更了關(guān)于38萬元借款構(gòu)成的意見，前后陳述存在不一致的情形。綜上，本院認(rèn)為一審法院認(rèn)為涉案《借款協(xié)議》中款項無法證明全部交付并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于本案借款是否超過訴訟時效的問題。趙某某上訴主張趙某某每年都會去高溫魁老家催促還款，高玉青、高玉華的還款系高某某通過其姊妹償還，而且高玉華和其丈夫殷強在錄音中也予以認(rèn)可；根據(jù)2020年7月14日的錄音高某某默認(rèn)有向趙某某借款和欠款，高某某還認(rèn)可委托其姐妹向趙某某還款21萬元的事實，一審法院未予質(zhì)證程序違法；《借款協(xié)議》尾部備注：還款5萬元整，剩余欠款33萬元，2016年5月18日，該5萬元系高玉青轉(zhuǎn)賬的5萬元還款。

對此本院認(rèn)為趙某某主張每年均去高溫魁老家催款，但是并未提交充分證據(jù)證明實際向高溫魁、高某某進(jìn)行過催款行為，故本院不予采信。對于高玉華和其丈夫的錄音，即使該錄音內(nèi)容真實，也系案外人的陳述，無法證明趙某某向高某某在訴訟時效屆滿前要求返還借款本息，故案外人的錄音證據(jù)不足以證明高某某存在訴訟時效內(nèi)的債務(wù)的履行或超出訴訟時效后新的債務(wù)承擔(dān)的意思表示。對于高某某的錄音證據(jù)，該錄音證據(jù)系一審舉證質(zhì)證程序后提交，一審法院未予質(zhì)證并不存在程序違法情形，且本院二審亦給予其提交該證據(jù)的機會，故對其關(guān)于一審程序違法的理由本院不予采信。同時該錄音證據(jù)的形成時間系一審?fù)徍?，高某某已?jīng)在庭審中對于涉案債權(quán)做出了訴訟時效抗辯，在錄音中高某某亦無明確主動的陳述就涉案債務(wù)繼續(xù)承擔(dān)還款責(zé)任的表述，故本院認(rèn)為該錄音證據(jù)無法證明訴訟時效存在中斷的情形。就高玉青、高玉華的轉(zhuǎn)款行為，一審中趙某某陳述該二人系代高溫魁償還的借款本金，二審中又陳述系為高某某的還款，該陳述存在矛盾，且即使如趙某某所述其對于該二人轉(zhuǎn)款一審陳述有誤，但款項系高玉青、高玉華所轉(zhuǎn)，亦無法證明系通過高某某的指示而發(fā)生的轉(zhuǎn)款行為，無法證明高某某存在履行還款的行為，故對其該項上訴理由本院不予采信。關(guān)于《借款協(xié)議》尾部備注2016年的5萬元還款的文字，趙某某主張系高溫魁所寫，但是該文字后并無高溫魁的簽名，故本院對其該項上訴理由不予采信。

關(guān)于高溫魁的擔(dān)保責(zé)任問題。本案主債務(wù)于2015年1月18日履行期間屆滿，按照合同約定其保證期間應(yīng)認(rèn)定為6個月，故保證期間至2015年7月17日屆滿，趙某某未提交其在此期間向高溫魁主張擔(dān)保責(zé)任的證據(jù)，故高溫魁的擔(dān)保責(zé)任予以免除。高玉青、高玉華的還款無法認(rèn)定為高溫魁指示還款，故案外人的行為不足以認(rèn)定為高溫魁履行了擔(dān)保責(zé)任。

綜上所述，趙某某的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費3700元，由趙某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　茵

審 判 員　　李　淼

審 判 員　　田　璐

二〇二一年三月二十六日

法官助理　　沈　力

法官助理　　閆韋韋

書 記 員　　張曉華