上訴人（原審原告）：許某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住北京市密云區(qū)。

委托訴訟代理人：吳來勇，北京仁道律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：北京漢典制藥有限公司，住所地北京市密云區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)水源路232號。

法定代表人：吳國揚，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：田云豐，男，北京漢典制藥有限公司員工。

上訴人許某某因與被上訴人北京漢典制藥有限公司（以下簡稱漢典公司）勞動爭議一案，不服北京市密云區(qū)人民法院（2020）京0118民初7213號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

許某某上訴請求：1.請求撤銷一審判決發(fā)回重審或依法改判，支持許某某一審的訴訟請求。2.本案一、二審訴訟費由漢典公司承擔。事實和理由：1.許某某與漢典公司簽訂勞動合同時約定執(zhí)行標準工時制，周六日休息，續(xù)簽勞動合同時也未約定執(zhí)行綜合工時制。漢典公司實行綜合工時制并未與工會或勞動者協(xié)商，該行為違反法律規(guī)定。勞動合同法第四條第一款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。第三款規(guī)定，用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。根據(jù)以上法律規(guī)定，用人單位應當將涉及勞動者切身利益的重大事項，經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論協(xié)商確定，且應當將該事項公示或告知勞動者。然而漢典公司并未將實行綜合工時制的事項與工會或者全體職工討論商定，也沒有對實行綜合工時制的決定或批復等文件予以公示，更沒有向勞動者告知。2.許某某簽訂勞動合同及續(xù)簽勞動合同時，勞動合同載明執(zhí)行標準工時制，漢典公司并未明確其實行的是綜合工時制。時至今日，許某某也不清楚標準工時制、綜合工時制及不定時工時制的法律意義。工時制度作為合同的主要條款，簽訂勞動合同時，雙方約定為標準工時制。因此，漢典公司在訴訟過程中陳述，未在簽訂合同時約定綜合工時制，亦未向勞動者釋明即實行綜合工時制不符合法律規(guī)定。許某某及同車間其他員工實際周六日均休息，應為實行標準工時制。3.雙方簽訂了勞動合同，根據(jù)法律規(guī)定，應當尊重意思自治，合同是雙方的真實意思表示，合同約定的是標準工時，許某某工作應按照標準工時計算，漢典公司未通知、未與許某某協(xié)商的情況下，對許某某工作進行變更，許某某不予認可。4.漢典公司以累計曠工達到5次為由解除合同，如漢典公司認為許某某存在曠工行為，應在許某某第一次曠工的時候就告知許某某哪天存在曠工，不應達到5次才告訴許某某，許某某不認可漢典公司主張的曠工行為。開除應該經(jīng)過工會進行表決，漢典公司開除許某某沒有經(jīng)過工會。

漢典公司辯稱，同意一審判決，不同意許某某的上訴請求。

許某某向一審法院提出訴訟請求：判令漢典公司支付1.違法解除勞動合同賠償金35000元；2.2018年1月至2020年6月未休帶薪年休假工資19320元。

一審法院認定事實：2015年4月27日，許某某到漢典公司工作，月平均工資3500元。同日，雙方簽訂勞動合同，合同有效期自2015年4月27日至2018年6月30日，崗位為操作工，執(zhí)行標準工時制度。2018年6月28日，雙方續(xù)訂勞動合同，合同有效期自2018年7月1日至2021年6月30日。2020年6月19日，漢典公司以許某某自2020年5月30日至2020年6月14日期間累計曠工6天違反員工手冊屬于嚴重違紀為由與其解除勞動合同。

漢典公司為證明其主張?zhí)峤幌铝凶C據(jù)：1.勞動合同，證明雙方存在勞動關系。2.2020年5月29日、6月12日、13日微信群聊天記錄，證明其公司通知許某某2020年5月30日至6月7日、6月13日至18日上班，許某某5月30日、31日、6月6日、7日未請假亦未出勤，許某某稱6月13日、14日家中有事，需要休息，部門領導要求其請假但未履行請假手續(xù)。5月29日微信群聊天內(nèi)容為：全體人員5月30日-6月7日上班，許某某未答復；6月12日該群聊天內(nèi)容為：全體人員6月13日-6月18日上班，以上人員不上班的視為曠工；許師傅：本周13日、14日，周六日家里有事，需要休息，請領導諒解；6月13日聊天內(nèi)容：海峰，你跟經(jīng)理請一假，活多，這是領導安排的，別真的算曠工了；許某某：沒事，我只是告知一下您，勞動法都有規(guī)定。3.員工手冊、考勤管理制度及勞動紀律獎懲制度宣講簽到表，證明員工手冊經(jīng)過民主程序制定。員工手冊第五條曠工：出現(xiàn)下列任何一種情況時，視為曠工，未經(jīng)批準而不到崗、或擅自離崗超過2小時、或1個工作日內(nèi)領導始終無法與之取得聯(lián)系，且該員工又無法提供上班證明的情況……員工月度累計曠工3次或年度累計曠工5次及以上的，屬嚴重違紀行為，公司有權(quán)解除勞動合同。4.員工接受確認函，證明公司把員工手冊送達許某某。落款處有許某某簽名，日期為2019年3月26日。5.2017年、2018年綜合工時審批表及2017年1月至2020年8月考勤表，證明公司實行綜合工時制經(jīng)過審批，許某某是操作工應執(zhí)行綜合工時制；考勤表顯示許某某所在部門存在集中安排加班和倒休情況，每年7月、8月會安排集中倒休；2020年4月至6月考勤表證明許某某出勤不足，截止公司安排其休息日出勤時其已欠班達288小時，5月考勤表有許某某簽字，其他月份未簽字原因不清楚。6.2020年3月25日制劑車間剩余加班合計，證明在此之前許某某出勤天數(shù)少于應出勤天數(shù)20.5天，許某某未簽字也未說明原因。7.2019年7月至2020年6月工資表，證明許某某工資發(fā)放情況。8.解除勞動關系通知書，證明公司按程序通知許某某與其解除勞動關系。通知書內(nèi)容為：經(jīng)查，你自2020年5月30日至2020年6月14日期間，已累計曠工6天，具體曠工日期為2020年5月30日和31日、2020年6月6日和7日、2020年6月13日至14日，根據(jù)漢典集團員工手冊第三章第五條第3款規(guī)定，你累計曠工行為已構(gòu)成嚴重違紀，現(xiàn)公司決定自即日起與你解除勞動關系。落款處有漢典公司公章，時間為2020年6月19日。

許某某對上述證據(jù)質(zhì)證意見為：1.勞動合同真實性、證明目的認可，合同約定執(zhí)行標準工時制，周六日休息，勞動合同續(xù)簽時也未約定執(zhí)行綜合工時制。2.5月29日微信聊天內(nèi)容真實性無法核實，證明目的不認可，稱未收到公司通知；6月12日微信群聊天記錄其回復需要休息，不是請假，因為是標準工時制，周六日可以不加班。3.員工手冊、考勤管理制度及勞動紀律獎懲制度宣講簽到表真實性認可，證明目的不認可，員工手冊是員工代表共同制定，其也按照員工手冊執(zhí)行，員工手冊中明確要求周六日休息；關于加班調(diào)休，員工手冊明確沒有經(jīng)過領導事前批準員工自行安排工作的不認定為加班，所以公司應該出具加班通知書，員工加班要填寫加班申請表并且要經(jīng)過領導批準，沒有批準不予計入加班，員工要求加班要有申請書，公司要求加班要有通知書并且要通知到本人，其認為員工手冊規(guī)定了上班時間，其按照員工手冊上班沒有違反公司規(guī)定。4.員工接受確認函真實性、證明目的認可。5.2017年、2018年綜合工時審批表真實性認可，證明目不認可，合同中約定標準工時制，其不包含在綜合工時制范圍內(nèi)，與其無關；考勤表有本人簽字的真實性認可，沒有簽字的真實性不認可，考勤表可以看出許某某及同車間其他員工周六日均休息，實行標準工時制；2020年4月、5月考勤表真實性不認可，認為有改動，認可5月26日至30日未出勤，但認為是倒休不是請事假，6月考勤表真實性認可，稱其確實是周一至周五上班，周六日休息，不認可曠工。6.2020年3月25日制劑車間剩余加班合計真實性不認可，沒有本人簽字且違反勞動法規(guī)定。7.2019年7月至2020年6月工資表真實性認可，證明目的不認可，2020年4月至6月工資發(fā)放低于北京市最低工資標準，違反法律規(guī)定。8.解除勞動關系通知書真實性認可，證明目的不認可，公司以曠工為由解除勞動合同是違法解除。

許某某主張上述期間也有其他員工未出勤，但漢典公司未解除勞動合同，屬于區(qū)別對待員工構(gòu)成違法解除并提交2020年6月考勤，證明2020年6月7日、13日、14日郝田強未出勤，王亞軍有的天數(shù)也未出勤。漢典公司質(zhì)證意見為真實性不認可，認為不是最終考勤記錄。就此，漢典公司提交下列證據(jù)：1.員工離職申請表，證明王亞軍于2020年11月6日達到法定退休年齡，在此之前其存在休息日加班未倒休，故當時未安排其休息日出勤。2.郝田強2020年6月提取車間打卡記錄，證明制劑車間未有考勤是因為其被臨時調(diào)往提取車間支援，該期間考勤由提取車間通過打卡記錄。許某某對上述證據(jù)質(zhì)證意見為真實性、證明目的不認可，由漢典公司單方制作。

2020年6月22日，許某某向密云仲裁委申請仲裁，要求漢典公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金17500元，密云仲裁委出具京密勞人仲字【2020】第1696號裁決書裁決駁回許某某的仲裁請求，許某某不服仲裁裁決，訴至法院。

一審法院認為，本案爭議焦點為漢典公司以許某某周六日不出勤構(gòu)成曠工為由與其解除勞動合同是否構(gòu)成違法解除。首先，要對許某某周六日不出勤是否構(gòu)成曠工進行認定，本案中，雙方于2015年4月27日簽訂勞動合同約定實行標準工時制，漢典公司于2017年1月9日、2018年1月8日經(jīng)批準實行綜合計算工時制和不定時工作制，其中操作工屬于實行綜合計算工時制崗位，雙方在2018年6月28日續(xù)訂勞動合同時未將工時制約定進行變更。根據(jù)漢典公司提交的2017年1月至2020年8月考勤表來看，其中絕大多數(shù)均有許某某本人簽字確認，其雖不認可未簽名考勤表真實性，但未提交相反證據(jù)，故一審法院對上述考勤表予以采信。考勤表顯示許某某在周六日存在出勤情況，每年7月、8月存在集中倒休，每月均有實出勤、應出勤及加班小時統(tǒng)計，符合實行綜合計算工時工作制出勤特點。根據(jù)勞動法第三十九條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法，根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)實行綜合計算工時工作制前提為勞動行政部門批準而非用人單位與勞動者約定，結(jié)合許某某出勤特點，可認定雙方實際按照綜合計算工時工作制履行，故一審法院認定漢典公司對許某某實行綜合計算工時工作制。根據(jù)相關規(guī)定，對于因工作性質(zhì)或生產(chǎn)特點的限制實行綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應根據(jù)相關規(guī)定在保障職工身體健康的基礎上，采取集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞?，確保職工休息休假權(quán)利和生產(chǎn)工作任務完成。本案中，根據(jù)漢典公司提交考勤表顯示2020年1月26日至2020年5月30日期間許某某應出勤672小時，實出勤534.5小時，其實出勤時長明顯不足，在此情況下，該公司基于生產(chǎn)經(jīng)營需要安排其周六日出勤屬于正常工作安排，不屬于法定意義上加班，根據(jù)勞動部關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第62條規(guī)定，實行綜合計算工時工作制的企業(yè)職工，工作日正好是周休息日的，屬于正常工作；在漢典公司告知其應履行請假手續(xù)否則按曠工處理情況下其仍未履行請假手續(xù)，其行為屬于曠工；許某某主張未收到漢典公司要求上班通知，但其在仲裁庭審中未提出此主張，故一審法院對其辯解意見不予采納。

根據(jù)法律規(guī)定，勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同。在認定許某某周六日不出勤構(gòu)成曠工基礎上，漢典公司提交證據(jù)證明其解除所依據(jù)的員工手冊經(jīng)過民主程序制定且許某某簽字確認認真閱讀手冊全部內(nèi)容，該公司依法向許某某送達解除通知；許某某提交的證據(jù)無法證明其主張的其他勞動者未出勤漢典公司未解除勞動合同存在區(qū)別對待勞動者情況。綜上，漢典公司與許某某解除勞動合同不違反法律規(guī)定，對許某某要求漢典公司支付違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，一審法院不予支持。

因許某某主張的未休帶薪年休假工資未經(jīng)仲裁前置程序，一審法院不予處理。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：駁回許某某的訴訟請求。

二審中，各方當事人均未提交新的證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。

結(jié)合本案各方訴辯意見，本院認為本案二審的爭議焦點為:許某某是否存在因多次曠工可以被解除勞動關系的情形。

許某某上訴認為勞動合同約定許某某適用標準工時制，應當尊重當事人意思自治，根據(jù)法律規(guī)定涉及勞動者切身利益的重大事項，經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論協(xié)商確定，且應當將該事項公示或告知勞動者，但是就實施綜合工時制的事宜漢典公司并未予履行上述程序，相關變更事宜也未予許某某協(xié)商，許某某也并不知情，許某某一直是周六日可以休息的標準工時制，之前周六日工作也是基于自愿加班；漢典公司如認為許某某存在曠工行為，應在許某某第一次曠工的時候就告知許某某哪天存在曠工，不應達到5次才告訴許某某，開除應該經(jīng)過工會進行表決，漢典公司開除許某某沒有經(jīng)過工會。

對此本院認為，雖然雙方當事人2015年4月27日簽訂勞動合同約定實行標準工時制，在2018年6月28日續(xù)訂勞動合同時未將工時制約定進行變更，但是漢典公司于2017年1月9日、2018年1月8日經(jīng)批準實行綜合計算工時制和不定時工作制，其中許某某所在的操作工屬于實行綜合計算工時制崗位,因此漢典公司已經(jīng)按照勞動法的規(guī)定履行了特殊工時制的勞動行政部門批準程序。同時根據(jù)漢典公司提交的2017年1月至2020年8月考勤表顯示，許某某多次存在周六日出勤情況，且每年7月、8月存在集中倒休，每月均按照實際出勤時間、應出勤時間、加班時間進行統(tǒng)計，與標準工時制的工作模式并不相符，符合實行綜合計算工時工作制出勤特點。因此綜上可見，雖然許某某和漢典公司勞動合同中記載為標準工時制，但是實際履行勞動合同中是按照特殊工時制履行，且符合制藥行業(yè)的特點并履行了特殊工時制的審批手續(xù)，因此漢典公司主張許某某一直實際按綜合工時制勞動具有事實和法律依據(jù)，本院予以采信。許某某主張漢典公司實施綜合工時制未履行職工討論和公示程序故未對許某某產(chǎn)生效力的理由缺乏依據(jù)，本院不予采信。

根據(jù)漢典公司提交的綜合工時制審批材料顯示，許某某所在崗位系以年為周期綜合計算工時。根據(jù)漢典公司提交考勤表顯示2020年1月26日至2020年5月30日期間許某某應出勤672小時，實出勤534.5小時，并未超過應出勤時間，因此漢典公司要求許某某周末出勤工作具有法律依據(jù)，漢典公司系在許某某累積曠工6天達到員工手冊規(guī)定的標準后作出解除勞動關系通知，該解除行為具有事實和法律依據(jù)。許某某雖在微信中表示周六日家中有事需要休息但并未按照微信中漢典公司人員要求履行請假程序，在該公司人員提示其履行請假程序，否則可能算成曠工的情況下仍未履行請假程序。綜上，許某某關于漢典公司的解除行為違法的理由缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采信。

許某某關于公司在其前四次周末未出勤未能告知其屬于曠工，第五次直接將其開除存在不當?shù)睦碛?，缺乏事實和法律依?jù)，本院不予采信。關于漢典公司解除行為未能通知工會的問題，經(jīng)本院詢問漢典公司稱其公司不存在工會，許某某也未提交證據(jù)證明漢典公司存在工會，故本院對其該項理由不予采信。

綜上所述，許某某的上訴理由不能成立，對其上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由許某某負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　劉　茵

審 判 員　　田　璐

審 判 員　　李　淼

二〇二一年三月二十六日

法官助理　　沈　力

法官助理　　閆韋韋

書 記 員　　張曉華