上訴人（原審原告）：劉某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河南省項城市。

委托訴訟代理人：張國志，北京楊梅律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張雅然，北京楊梅律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：北京東方金某食品有限公司，住所地北京市大興區(qū)黃村鎮(zhèn)物順南路**。

法定代表人：金正吉，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：王一明，北京乾成律師事務(wù)所律師。

原審第三人：深圳市珞然勞務(wù)派遣有限公司，，住所地深圳市南山區(qū)南頭街道金雞路**田夏翡翠明珠花園****

法定代表人：王靜，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：池洪偉，男，該公司員工。

上訴人劉某某因與被上訴人北京東方金某食品有限公司（以下簡稱東方金某公司）、原審第三人深圳市珞然勞務(wù)派遣有限公司（以下簡稱深圳珞然公司）勞動爭議一案，不服北京市大興區(qū)人民法院（2020）京0115民初14747號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月5日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

劉某某上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判支持我一審全部訴訟請求。事實和理由：我于2015年7月4日入職，崗位是打包工人，月工資3380元，我在職期間經(jīng)常加班，無加班費(fèi)，且東方金某公司未依法給我繳納社會保險。一審法院認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院支持我上訴請求。

東方金某公司辯稱，同意一審判決，不同意劉某某的上訴請求。

深圳珞然公司述稱，同意一審判決，不同意劉某某的上訴請求。

劉某某向一審法院起訴請求：1.確認(rèn)雙方自2015年7月4日至2020年5月18日期間存在勞動關(guān)系；2.東方金某公司支付劉某某違法解除勞動關(guān)系賠償金33800元；3.東方金某公司支付劉某某2018年1月21日至2020年1月20日期間延時加班工資14569元；4.東方金某公司支付劉某某2018年1月21日至2020年1月20日期間周六日加班工資62161元；5.東方金某公司支付劉某某2018年1月21日至2020年1月20日期間法定節(jié)假日加班工資10257元；6.東方金某公司支付劉某某2015年7月4日至2020年5月18日期間未休年休假工資11655元；7.東方金某公司支付劉某某2020年2月1日至2020年5月18日期間未結(jié)工資12937元。

一審法院認(rèn)定事實：劉某某主張于2015年7月4日入職東方金某公司，崗位普工，2020年5月19日，劉某某向北京市勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱大興仲裁委）申請仲裁，要求：1.確認(rèn)雙方自2015年7月4日至2020年5月18日期間存在勞動關(guān)系；2.東方金某公司支付劉某某違法解除勞動關(guān)系賠償金33800元；3.東方金某公司支付劉某某2018年1月21日至2020年1月20日期間延時加班工資14569元；4.東方金某公司支付劉某某2018年1月21日至2020年1月20日期間周六日加班工資62161元；5.東方金某公司支付劉某某2018年1月21日至2020年1月20日期間法定節(jié)假日加班工資10257元；6.東方金某公司支付劉某某2015年7月4日至2020年5月18日期間未休年休假工資11655元；7.東方金某公司支付劉某某2020年2月1日至2020年5月18日期間未結(jié)工資12937元。2020年7月31日，大興仲裁委作出京興勞人仲字[2020]第3244號裁決書，裁決：1.確認(rèn)劉某某與東方金某公司自2017年8月4日至2020年5月18日期間存在勞動關(guān)系；2.東方金某公司支付劉某某2018年8月4日至2018年12月31日期間未休帶薪年休假工資621.6元；3.東方金某公司支付劉某某2020年2月1日至2020年5月18日期間工資7309.65元；4.駁回劉某某的其他仲裁請求。

為證明劉某某的各項主張，劉某某提交銀行流水，證明劉某某的工資發(fā)放及入職時間早于東方金某公司認(rèn)可的時間。核查流水中顯示，第一次由北京漢拿山故鄉(xiāng)燒烤有限公司（以下簡稱漢拿山公司）發(fā)放工資的時間為2017年9月29日。東方金某公司認(rèn)可流水的真實性，但主張2019年8月3日之后繼續(xù)在東方金某公司工作，與深圳珞然公司的勞動合同續(xù)簽到2021年8月3日。

為證明東方金某公司的主張，其提交如下證據(jù)：1.劉某某與深圳珞然公司的勞動合同，簽訂日期為2017年8月4日，約定合同期限自2017年8月4日至2019年8月3日，劉某某擔(dān)任包裝工崗位，“甲方派遣乙方工作的用工單位名稱為北京東方金某有限公司”雙方執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制度，每月20日前以貨幣形式支付工資，月工資為3200元，試用期工資3000元，后在勞動合同續(xù)訂書中，載明本次勞動合同期限類型為固定期限，續(xù)訂合同生效日期為2019年8月4日，續(xù)訂合同至2021年8月3日止，簽訂日期為2019年8月4日。劉某某認(rèn)可勞動合同的真實性，但主張簽署的時候系空白的，但續(xù)簽頁上共計兩次續(xù)簽，第二次并沒有簽訂日期。2.工資代發(fā)協(xié)議，證明東方金某公司委托漢拿山公司發(fā)工資。代發(fā)協(xié)議載明，乙方（東方金某公司）自愿委托甲方（漢拿山公司）代發(fā)本單位員工工資，本協(xié)議所指工資包括工資、獎金、及分紅等，雙方合作期限自2011年8月18日至2021年8月17日，合同到期后，若甲乙雙方未提出異議，本合同有效期自動延長五年，以此類推。乙方應(yīng)于每月10日前向甲方送達(dá)上月員工的工資清單，甲乙雙方確認(rèn)無誤后，甲方于每月30日前代乙方向乙方員工支付上月工資……經(jīng)詢問，東方金某公司該協(xié)議有原件，之前提交的期限自2016年11月1日至2021年10月31日期間的代發(fā)工資協(xié)議無原件。劉某某對代發(fā)協(xié)議均不認(rèn)可，主張東方金某公司與深圳珞然公司之間存在勞務(wù)派遣關(guān)系，但發(fā)放工資的形式不符合勞務(wù)派遣的用工形式，不存在勞務(wù)派遣關(guān)系。

案件審理中，東方金某公司主張雖然與深圳珞然公司存在勞務(wù)派遣關(guān)系，但因為工資發(fā)放等均由東方金某公司負(fù)責(zé)，故東方金某公司認(rèn)可自2017年8月4日至今與劉某某存在勞動關(guān)系。深圳珞然公司也主張，因為東方金某公司認(rèn)可與劉某某存在勞動關(guān)系，故現(xiàn)也認(rèn)為劉某某與東方金某公司存在勞動關(guān)系。關(guān)于勞動關(guān)系的解除，劉某某主張被東方金某公司違法辭退，但未提交證據(jù)，東方金某公司主張雙方勞動關(guān)系尚未解除。雙方對2020年2月1日起，因疫情影響，餐飲行業(yè)未復(fù)工，東方金某公司安排待崗不持異議。

一審法院認(rèn)為，雖劉某某與深圳珞然公司簽訂勞動合同，將其派往東方金某公司工作，但實際履行過程中，由東方金某公司為劉某某發(fā)放工資，并不符合勞務(wù)派遣用工的形式，且在案件審理過程中，東方金某公司、深圳珞然公司及劉某某均主張劉某某與東方金某公司存在勞動關(guān)系，法院認(rèn)定劉某某與深圳珞然公司的簽訂的勞動合同并未實際履行，劉某某與東方金某公司存在勞動關(guān)系。關(guān)于勞動關(guān)系的起始時間，根據(jù)東方金某公司提交的工資代發(fā)協(xié)議，自2011年8月18日起，即由東方金某公司委托漢拿山公司代發(fā)工資，核查劉某某的銀行流水，漢拿山公司賬戶發(fā)放工資的時間為2017年9月29日，與勞動合同載明的2017年8月4日入職相吻合，故法院認(rèn)定以劉某某的入職時間為2017年8月4日，東方金某公司認(rèn)可至2020年5月18日勞動關(guān)系尚未解除，故確認(rèn)雙方自2017年8月4日至2020年5月18日期間存在勞動關(guān)系。對于劉某某2015年7月4日至2017年8月3日期間的各項訴訟請求，因雙方不存在勞動關(guān)系，法院均不予支持。

關(guān)于違法解除賠償金，東方金某公司主張勞動關(guān)系尚未解除，劉某某未提交證據(jù)被東方金某公司違法辭退，故對于其主張的違法解除勞動關(guān)系賠償金，法院不予支持。

關(guān)于劉某某主張的延時加班工資、周六日加班工資、法定節(jié)假日加班工資，劉某某未舉證證明存在加班事實，故法院不予支持。

關(guān)于未休帶薪年休假工資，因劉某某未提交證據(jù)證明入職前存在工齡，故其自2018年8月4日起享受帶薪年休假，東方金某公司未舉證證明曾安排休年休假，故應(yīng)支付劉某某2018年8月4日至2019年12月31日期間未休年休假工資，具體金額以法院核算為準(zhǔn)。因雙方勞動關(guān)系尚未解除，對劉某某主張的2020年1月1日至2020年5月18日期間的未休帶薪年休假工資，法院不予支持。

關(guān)于劉某某主張的2020年2月1日至2020年5月18日期間工資，因疫情影響，東方金某公司安排劉某某的待崗，故法院認(rèn)定東方金某公司應(yīng)當(dāng)在一個工資支付周期內(nèi)，按照正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付劉某某工資，超過一個工資支付周期之后，東方金某公司應(yīng)按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的70%支付劉某某基本生活費(fèi)，具體金額以法院核算為準(zhǔn)。

判決：一、確認(rèn)劉某某與北京東方金某食品有限公司自2017年8月4日至2020年5月18日期間存在勞動關(guān)系；二、北京東方金某食品有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付劉某某2018年8月4日至2019年12月31日期間未休帶薪年休假工資2175.63元；三、北京東方金某食品有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付劉某某2020年2月1日至2020年5月18日期間工資7309.66元；四、駁回劉某某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，雙方均未提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

關(guān)于勞動關(guān)系。劉某某主張雙方自2015年7月4日至2020年5月18日期間存在勞動關(guān)系。東方金某公司提交工資代發(fā)協(xié)議以證明其委托漢拿山公司代發(fā)工資，該協(xié)議期限為2011年8月18日至2021年8月17日，劉某某提交銀行流水以證明其入職時間，銀行流水顯示漢拿山公司于2017年9月29日最早給其發(fā)放工資，劉某某主張在此之前均為現(xiàn)金發(fā)放，但并未提供證據(jù)予以證明，東方金某公司亦不認(rèn)可存在現(xiàn)金發(fā)放情況。劉某某與深圳珞然公司簽訂有勞動派遣合同，合同開始時間為2017年8月4日，但劉某某主張不存在勞務(wù)派遣用工，且東方金某公司、深圳珞然公司均認(rèn)可自2017年8月4日起劉某某與東方金某公司之間存在勞動關(guān)系。一審法院考慮工資慣常發(fā)放時間、雙方舉證情況及各方自認(rèn)情況認(rèn)定劉某某于2017年8月4日起與東方金某公司建立勞動關(guān)系并無不當(dāng)，本院予以維持。劉某某上訴堅持主張雙方勞動關(guān)系開始于2015年7月4日，證據(jù)不足，本院無法支持。

關(guān)于違法解除勞動合同賠償金，劉某某主張東方金某公司于2020年5月18日口頭將其辭退，構(gòu)成違法解除，但并未提供任何證據(jù)證明解除情況，東方金某公司主張雙方勞動關(guān)系并未解除?，F(xiàn)有證據(jù)無法證明東方金某公司向劉某某作出過解除行為，劉某某上訴要求東方金某公司支付其違法解除勞動合同賠償金，于法無據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于加班費(fèi)，勞動者主張加班的，應(yīng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。劉某某主張其存在加班，但并未提供任何證據(jù)證明加班事實，其上訴要求東方金某公司支付其延時加班工資、周六日加班工資、法定節(jié)假日加班工資，事實及法律依據(jù)均不足，本院無法支持。

關(guān)于未休年休假工資，劉某某于2020年5月19日提起仲裁，根據(jù)前述認(rèn)定，劉某某與東方金某公司自2017年8月4日起建立勞動關(guān)系，劉某某未舉證證明其入職前的工作經(jīng)歷及工齡情況，一審法院據(jù)此認(rèn)定劉某某從2018年8月4日起享受年休假正確。東方金某公司未提供證據(jù)證明已安排劉某某休年假或曾發(fā)放未休年休假工資，故東方金某公司應(yīng)支付劉某某2018年8月4日至2019年12月31日期間未休年休假工資，一審對此認(rèn)定正確，核算金額無誤，本院予以確認(rèn)。關(guān)于2020年1月1日至2020年5月18日期間未休年休假工資，雙方均認(rèn)可劉某某自2020年2月1日起未提供勞動，且年休假可跨年度安排，劉某某上訴要求2020年1月1日至2020年5月18日期間未休年休假工資，事實及法律依據(jù)均不足，本院不予支持。

關(guān)于2020年2月1日至2020年5月18日期間工資。因疫情原因，劉某某在該期間未提供勞動，企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)按照勞動合同的標(biāo)準(zhǔn)支付職工工資，超過一個工資支付周期的，若職工沒有提供正常勞動，企業(yè)應(yīng)當(dāng)發(fā)放生活費(fèi)。依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第二十七條，基本生活費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)為北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的70%，一審法院據(jù)此處理并無不當(dāng)，核算金額亦無誤，劉某某上訴要求按照正常工資標(biāo)準(zhǔn)支付其上述期間工資，事實及法律依據(jù)均不足，本院無法支持。

綜上所述，劉某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由劉某某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　王曉云

審 判 員　管元梓

審 判 員　張　潔

二〇二一年三月十五日

法官助理　韓郭玲

書 記 員　張　晨