上訴人（原審被告）：北京華北西奧電梯銷售有限公司，住所地北京市通州區(qū)興貿(mào)三街**院**樓**710。

法定代表人：翟蘭，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李保鵬，北京市一法律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：章始建，男，1966年8月22日出生，漢族，北京華成瑞德電梯有限公司職員，住北京市豐臺區(qū)。

委托訴訟代理人：陳朋，北京市中友律師事務(wù)所律師。

上訴人北京華北西奧電梯銷售有限公司（下稱西奧電梯公司）因與被上訴人章始建勞務(wù)合同糾紛一案，不服北京市豐臺區(qū)人民法院（2020）京0106民初18191號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月9日立案后，依法組成合議庭公開審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

西奧電梯公司上訴請求：撤銷一審判決，同意向章始建支付銷售提成款195933.14元或發(fā)回重審。事實與理由：一、一審判決認定事實不清，存在錯誤。一、我公司與章始建并不存在事實勞務(wù)關(guān)系，一審認定的事實勞務(wù)關(guān)系仍是依據(jù)勞動關(guān)系的延續(xù)，其訴求屬于勞動人事糾紛，應(yīng)當仲裁前置。1.勞務(wù)關(guān)系解除后，我公司與章始建并未約定任何形式的勞務(wù)及勞務(wù)報酬。一審法院認定章始建離職后，為我公司提供催款及工程驗收的勞務(wù)，事實上，我公司并未將上述事項委托至章始建。2.我公司在章始建離職后向其支付的費用，并非其離職后的勞務(wù)報酬，而系勞動關(guān)系存續(xù)期間章始建的勞動報酬，我公司也并未有形成事實勞務(wù)關(guān)系的意思表示。3.退一步講，即使章始建提供了一審法院認定的催款、工程驗收、電梯移交的勞務(wù)，也系勞動關(guān)系的延續(xù)，在雙方勞動合同中約定“項目人離職后必須列清應(yīng)收款，并負責收回全款”，此實質(zhì)上也應(yīng)屬于勞動報酬。在章始建在職期間我公司曾給其開具了委托授權(quán)書，委托章始建是在在職期間負責收回工程款，并非離職后委托其收回工程款。章始建離職時雙方簽訂的離職證明已注明：甲乙雙方確認解除、終止勞動關(guān)系，而章始建離職后此委托授權(quán)書應(yīng)自然失效。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，本案件應(yīng)適用仲裁前置程序，駁回章始建的起訴。二、一審法院認定事實不清。章始建同意將康聯(lián)的項目等虧損按照提成比例先行扣除，并有曾提交法院的我公司和章始建的微信證明，但一審法院并未對上述章始建同意用康聯(lián)項目的虧損款抵扣山西臨汾御景水城三期電梯設(shè)備及安裝項目（下稱三期項目）的提成款進行處理，認定事實不清。三、一審法院分配舉證責任錯誤。1.本案是勞務(wù)合同糾紛，但一審法院卻比照勞動關(guān)系來分配舉證責任，由我公司對勞動報酬舉證。本案按照勞動爭議案件進行處理較為適宜。2.我公司并不存在勞動報酬的規(guī)章制度，在章始建并未提供我公司持有相應(yīng)證據(jù)的情況下，一審法院要求我公司提供子虛烏有的證據(jù)，系舉證責任分配錯誤。四、一審法院將本案認定為事實勞務(wù)合同關(guān)系，屬適用法律錯誤。本案中章始建存在侵占我公司財產(chǎn)的嫌疑，應(yīng)將本案駁回，以勞動爭議案件一并審理更能查清事實。

章始建辯稱：同意一審判決，不同意西奧電梯公司的上訴請求和理由。我自2015年2月就已經(jīng)離職，三期項目在2015年6月才剛剛開始催款等工作，這些工作都是我完成的，我還承擔了差旅費、請客送禮費用等，西奧電梯公司應(yīng)向我支付提成款。我一審審理中提交的證據(jù)充分、真實，相關(guān)領(lǐng)導的簽字可以比對，從我提交的2017年11月27日我與西奧電梯公司法定代表人翟蘭的微信聊天記錄可以證實我提供了勞務(wù)。西奧電梯公司說我存在侵占公司財產(chǎn)的嫌疑，請西奧電梯公司出具相應(yīng)的證據(jù)。

章始建向一審法院起訴請求：1.判令西奧電梯公司向我支付電梯項目提成477657.92元；2.西奧電梯公司向我支付逾期利息（以477657.92元為基數(shù)，自2019年1月1日始按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算至實際付清之日）。

一審法院認定事實：2014年1月1日，西奧電梯公司（甲方）與章始建（乙方）簽訂《勞動合同》，約定乙方入職西奧電梯公司，合同期從2014年1月1日至2014年12月31日，乙方從事副總經(jīng)理工作，其中第十五條雙方需要約定的其他事項：一、銷售員辭職規(guī)定：1、需提前兩個月向公司申請；2、借款還清；3、公司老項目交于銷售員做的以及翟總關(guān)系介紹的項目，離職后不得參與；4、列清項目應(yīng)收款，并且負責收回；5、承諾離職后不得損害公司形象。以上幾點做到后，公司才發(fā)放工資及報銷并結(jié)算獎金和提成。2015年2月28日，西奧電梯公司（甲方）與章始建（乙方）簽訂《離職證明》，約定乙方原為甲方銷售經(jīng)理，于2015年2月28日經(jīng)雙方協(xié)商一致解除勞動合同。甲乙雙方確認解除、終止勞動關(guān)系。雙方現(xiàn)已就有關(guān)問題達成一致，并辦妥離職手續(xù)。特此證明！

2014年3月12日，西奧電梯公司（賣方、乙方）與陽泉太行房地產(chǎn)開發(fā)有限公司臨汾分公司（買方、甲方）簽訂《太行·御景水城御祥苑6#-8#電梯設(shè)備購置及安裝合同書》，該合同書項下包含工程名稱為太行御景水城·御祥苑6#-8#電梯購置及安裝工程的《電梯設(shè)備供貨及安裝合同》，其中西奧電梯公司的聯(lián)系人為章始建，約定甲方向乙方購買14臺阿爾法電梯（杭州）有限公司生產(chǎn)的7臺客用／7臺消防（阿爾法）電梯設(shè)備，并委托乙方進行設(shè)備安裝調(diào)試、驗收，乙方在安裝完成并取得全部相關(guān)證件且移交甲方后24個月內(nèi)提供免費保養(yǎng)；乙方對其購置的電梯設(shè)備、安裝質(zhì)量等負全責。本合同總價為390萬元（含設(shè)備總價3116000元、運輸總價112000元、安裝總價672000元）。章始建在乙方處簽字。該合同書項下另就工程名稱為太行御景水城·御澤苑1#樓及御景苑1#-3#電梯購置及安裝工程的《電梯設(shè)備供貨及安裝合同》，其中西奧電梯公司的聯(lián)系人為章始建，約定甲方向乙方購買18臺阿爾法電梯（杭州）有限公司生產(chǎn)的9臺客用／9臺擔架梯（阿爾法）電梯設(shè)備，并委托乙方進行設(shè)備安裝調(diào)試、驗收，乙方在安裝完成并取得全部相關(guān)證件且移交甲方后24個月內(nèi)提供免費保養(yǎng)；乙方對其購置的電梯設(shè)備、安裝質(zhì)量等負全責。本合同總價為5145000元（含設(shè)備總價4137000元、運輸總價144000元、安裝總價864000元）。章始建在乙方處簽字。

2014年3月12日，西奧電梯公司（甲方、買方）與阿爾法電梯（杭州）有限公司（乙方、賣方）簽訂《太行御景水城項目御祥苑、御澤苑、御景苑工程電梯設(shè)備買賣合同》，約定甲方向乙方購買阿爾法品牌電梯，數(shù)量合計32臺，合同總金額449.70萬元。章始建作為西奧電梯公司的委托代理人在合同落款處簽字。西奧電梯公司認可真實性，但主張載明的金額并非全部成本。

2014年6月，西奧電梯公司（委托方、甲方）與臨汾市上下電梯工程有限公司（受托方、乙方）就項目編號太行御景水城御祥苑6-8#樓、御澤苑1#樓、御景苑1-3#樓簽訂《電梯設(shè)備安裝合同》，約定安裝電梯32部，安裝費總價1211200元。西奧電梯公司認可真實性，但主張并非全部成本，設(shè)備安裝中承包隊的成本112000元及電梯保養(yǎng)的成本是112000元。

2014年11月4日，西奧電梯公司出具《委托授權(quán)書》，內(nèi)容為：今委托章始建為西奧電梯公司的代理人，全權(quán)代表我司去陽泉太行房地產(chǎn)開發(fā)有限公司臨汾分公司，辦理太行御景水城三期御澤苑1#樓、御景苑1#-3#和御祥苑6#-8#樓電梯設(shè)備工程款。我司對代理人依規(guī)定辦理的有關(guān)事宜均承擔法律責任。同時翟祥元在委托人處加蓋印章，章始建在代理人處簽字。西奧電梯公司對上述授權(quán)書真實性認可，但認為僅為辦理設(shè)備工程款的事項。

2015年5月7日，陽泉太行房地產(chǎn)開發(fā)有限公司臨汾分公司（甲方）與西奧電梯公司（乙方）簽訂《增補協(xié)議》，約定甲乙雙方于2014年3月10日簽訂太行御景水城御祥苑6#-8#電梯設(shè)備購置及安裝合同，由于甲方（太行御景水城項目御祥苑8#樓）要求將三臺客梯由原合同的TKJ800／1.75-19／19／18更改為TKJ800／1.75-22／21／21。需每臺增加貳萬元整，三臺共計增加陸萬元整。章始建在乙方簽訂人處簽字。

庭審中，章始建提交《驗貨清單》及電梯移交報告各兩份證明其在離職后提供勞務(wù)情況，顯示章始建在驗貨清單中供貨單位處簽字，收貨日期均為2015年6月；移交報告中西奧電梯公司均在移交單位處蓋章，章始建在移交人處簽字，接收日期為2017年3月及2018年4月10日。西奧電梯公司對證據(jù)真實性認可，但主張公司在章始建離職后并未以勞務(wù)形式要求其進行任何形式的勞動，相關(guān)項目工作均有專人負責。

庭審中，章始建提交電子郵件截圖，證明翟蘭2015年2月12日向其發(fā)送一份“2014年總利潤表”的電子郵件，內(nèi)含“2010年項目計提金額”、“2012年項目計提金額”、“2013年項目計提金額”、“2014年項目利潤表”。其中顯示項目人為章始建的“惠璞機電”項目2013年計提比例25%；“山西臨汾一期”項目2013年計提比例25%；“通州梨園”項目2014年計提比例20%；“安達房地產(chǎn)二期”2013年計提比例20%；“山西臨汾二期”項目2014年計提比例35%?！?014年項目利潤表”中載明“山西臨汾三期”臺量32、應(yīng)收款6319700、項目利潤1209344.2。西奧電梯公司對上述證據(jù)真實性認可，但證明目的、關(guān)聯(lián)性不認可，認為此表并非最終的結(jié)算表，不代表實際盈利情況,且顯示提成比例為60%及50%的項目也與章始建提交的公司制度計算方式相矛盾。

庭審中，章始建提交單位名稱為陽泉太陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司臨汾分公司出具的《掛賬單》五份，其中：1、2015年8月4日的掛賬單摘要“御澤苑1#樓、御璟苑1#-3#樓電梯到貨款20%，安裝完70%（北京華北西奧）”，金額1432200元；2、2016年4月6日的掛賬單摘要“太行御景水城御澤苑1#樓、御璟苑1#-3#樓電梯30%安裝款及20%運輸款”，金額288000元；3、2016年4月6日的掛賬單摘要“太行御景水城御祥苑6-8#電梯30%安裝款及20%運輸款”，金額224000元；4、2017年1月4日的掛賬單摘要“應(yīng)付北京華北西奧電梯銷售有限公司御祥苑6-8#樓電梯款”，金額300000元；5、2017年11月29日的掛賬單摘要“太行御景水城御祥苑6-8#樓、御澤苑1#、御景苑1-3#電梯款（北京華北西奧電梯）”，金額1210600元。上述掛賬單領(lǐng)款單位經(jīng)辦人處均有章始建簽字。另提交該公司2015年至2018年期間出具的《付款事項通知單》16份，顯示向西奧電梯公司支付貨款情況。經(jīng)辦人處均有章始建簽字。其中最后一份付款事項通知單載明時間是2018年5月30日，付款金額331300元。章始建稱西奧電梯公司收到最后一筆貨款到賬時間應(yīng)為2018年7月。西奧電梯公司對上述證據(jù)真實性無法核實，但主張涉案項目的最后一筆款項系2018年7月27日結(jié)清。

庭審中，章始建提交：1、2017年3月與翟蘭微信聊天記錄，顯示，翟蘭：“康聯(lián)的事還得麻煩你多費心”，章始建“應(yīng)該的”，翟蘭：“得到2017年8月呢”，章始建“那還有五個月”，翟蘭：“嗯，怎么辦”，章始建：“催款，經(jīng)常聯(lián)系，另想辦法找到辦公地”。西奧電梯公司認可真實性，但主張系依據(jù)原勞動合同安排的本職工作。2、2018年2月與翟蘭的微信聊天記錄，顯示：2月1日，章始建：“山西臨汾的提成能否給我提點”，翟蘭：“我明天看看吧”，2月2日，翟蘭：“你卡號發(fā)我下”，章始建“收到，多謝！”。同時提交電子銀行回單一份，顯示付款人翟祥元，匯款金額20000元，附言：山西臨汾三期提成20000元。西奧電梯公司對上述證據(jù)真實性認可，但主張系基于此前勞動關(guān)系產(chǎn)生的提成款。

庭審中，章始建提交“手寫稿”復印件一份，載明“安達二期133723.68×20%=26744.74-18779=7965.74；通州前上坡249609.8×20%=49921.96；山西臨汾二期628870.04×35%-88881.81=131222.70；山西臨汾一期88793.7×25%-9194=13004.43，合計116854.81，2014年章始建年終獎40000；合計358969.63-5000備用金-225000借款-16222.08社保=112747.55?？德?lián)岳陽中醫(yī)院39459.56×25%=9864.89。山西臨汾三期截止2017年1月21日總利潤801018.03，應(yīng)按提成比例43%，預(yù)估能提378837.75。康聯(lián)廊坊452572.96×33=149349.07元。章始建主張上述文字系翟蘭手寫，并在上面簽字，翟蘭復印后將原件收回，且復印時將翟蘭名字抹去，章始建在上面簽字并落款日期2017.1.21。西奧電梯公司對該證據(jù)真實性不予認可，認為并非翟蘭所寫，且與章始建提供的“2014年項目利潤表”不符，即使為翟蘭所寫，但翟蘭也并非法人和財務(wù)負責人，不能作為真實依據(jù)。經(jīng)法院釋明，雙方均不對上述“手寫稿”申請筆跡鑒定。

另查，章始建提交《北京華北西奧電梯銷售有限公司管理制度》及《2014年公司制度補充更改條款》證明提成比例計算方法，即此前提成比例為：1、利潤小于等于30萬，25%；2、利潤大于30萬小于等于50萬，30%；3、利潤大于50萬小于等于80萬，35%；4、利潤大于80萬，40%；5、凡是公司提供的信息公司安排某人操作項目及公司老業(yè)務(wù)的項目利潤按20%給項目人提成。更改后提成比例為：1、利潤小于等于40萬元，30%；2、利潤大于40萬小于等于70萬，38%；3、利潤大于70萬以上，43%；4、凡是公司提供的信息公司安排某人操作的項目及公司老業(yè)務(wù)的項目利潤按20%給項目人提成。西奧電梯公司對上述證據(jù)真實性不予認可，即使真實存在，也應(yīng)按照老項目的凈利潤按20%計提；且章始建提交的2013年項目計提金額表中的計提比例與公司管理制度提成比例都在20%至43%之間約定前后矛盾。章始建另提交“北京華北西奧電梯原同事”聊天群佐證制度的真實性，西奧電梯公司對該證據(jù)真實性不予認可。

庭審中，章始建提交2017年2月與翟蘭的微信聊天記錄、發(fā)票及銀行流水佐證上述手寫稿中“112747.55”的真實性。聊天記錄顯示：2017年2月8日，翟蘭“公司現(xiàn)在走有現(xiàn)金了”，章始建“好的”。2017年2月24日，章始建“開票信息給我，我下午就開”，翟蘭“謝謝”，章始建“發(fā)票已寄出，請查收！”，翟蘭“謝謝”。兩張發(fā)票中，其中一張日期為2017年2月24日，金額52747.55元，另一張日期為2017年9月30日，金額60000元，兩張發(fā)票合計112747.55元，開票人均為北京華成瑞德電梯有限公司，章始建為該公司法定代表人。另銀行流水顯示2017年2月24日入賬102747.55元。西奧電梯公司對上述證據(jù)真實性均予認可，但證明目的、關(guān)聯(lián)性均不予認可，并主張系咨詢服務(wù)費，但未就其主張?zhí)峁┳C據(jù)。

庭審中，雙方確認涉案三期項目總利潤為871011.53元。

庭審中，西奧電梯公司主張根據(jù)雙方簽訂的《勞動合同》，因章始建違反規(guī)章制度，不應(yīng)發(fā)放提成，西奧電梯公司提供證明一份佐證其主張，章始建不予認可。

庭審中，西奧電梯公司主張涉案三期項目系在原有一期、二期項目基礎(chǔ)上的老項目，并非新項目，因此應(yīng)按20%比例計提，并提交員工證人證言佐證。章始建不認可系老項目。

再查，翟蘭為西奧電梯公司原法定代表人翟祥元之女，翟蘭自認2009年入職公司，2014年始監(jiān)管公司現(xiàn)金支出，2017年8月14日公司法定代表人變更為翟蘭。

一審法院認為：依法成立的合同受法律保護。當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。

本案爭議焦點為：1、雙方系勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，是否適用勞動仲裁前置。

勞動爭議是指用人單位與個人之間就勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的爭議。章始建已于2015年2月28日與西奧電梯公司解除了勞動關(guān)系，但根據(jù)西奧電梯公司向章始建出具的授權(quán)委托書及章始建就三期項目對外簽署的驗貨清單及電梯移交報告等文件以及章始建與翟蘭的微信聊天記錄可以證實，章始建在離職后仍為西奧電梯公司從事勞務(wù)活動，在離職后與西奧電梯公司形成了事實上的勞務(wù)關(guān)系。雖然此勞務(wù)活動系在職期間未完結(jié)工作的延續(xù)，但章始建作為提供勞務(wù)一方仍可在該項目結(jié)算終結(jié)后向接受勞務(wù)一方主張相應(yīng)的勞動報酬，加之此后西奧電梯公司有向章始建支付報酬的行為，故章始建可依據(jù)勞務(wù)合同糾紛提起訴訟。西奧電梯公司抗辯本案應(yīng)屬勞動爭議范疇而適用仲裁前置程序，缺乏依據(jù)，法院不予采納。

2、涉案三期項目計提比例如何確定。

首先，通過前述分析，雙方形成事實勞務(wù)關(guān)系，但應(yīng)比照勞動關(guān)系來處理，故有關(guān)勞動報酬的證據(jù)，應(yīng)由用人單位提供。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九十五條的規(guī)定，“一方當事人控制證據(jù)無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立”。章始建提交了有關(guān)公司績效管理制度的《北京華北西奧電梯銷售有限公司管理制度》及《2014年公司制度補充更改條款》，西奧電梯公司否認上述制度約定，但未向法院提供公司實際管理制度，應(yīng)對此承擔舉證不能的法律后果。其次，根據(jù)翟蘭向章始建發(fā)送的“2010年項目計提金額”、“2012年項目計提金額”、“2013年項目計提金額”、“2014年項目利潤表”中記載的計提比例情況，計提比例基本在20%至40%之間，另結(jié)合西奧電梯公司“老項目按照20%計提”的自述，與章始建提交的上述公司管理制度基本印證，法院推定章始建關(guān)于計提比例以其提供的上述制度為依據(jù)的主張成立。再次，章始建向法院提交涉案項目2017年1月21日“手寫稿”，西奧電梯公司不認可真實性，雖經(jīng)法院釋明雙方均不申請筆跡鑒定，但從章始建為佐證上述事實存在提交的2017年2月與翟蘭的微信記錄、2017年2月24日及9月30日兩張發(fā)票及銀行流水可以看出，西奧電梯公司確曾在2017年2月14日向章始建支付過報酬，西奧電梯公司不認可系依據(jù)“手寫稿”金額支付，但未提供支付憑證、來源、計算依據(jù)，應(yīng)對此承擔舉證不能的法律后果，另其主張系咨詢服務(wù)費，章始建不予認可，西奧電梯公司未就其主張舉證，法院不予采信。綜合上述分析，法院對章始建要求按照43%比例計提涉案項目提成的主張予以采信。

雙方確認涉案項目最終利潤為871011.53元，法院不持異議。關(guān)于西奧電梯公司主張涉案項目為老項目，但其提交的證據(jù)不足以證明其主張，不予采納。至于其主張應(yīng)在銷售提成中扣除25%企業(yè)所得稅，缺乏依據(jù)，不予采納。西奧電梯公司另主張根據(jù)雙方簽訂的《勞動合同》，章始建違反規(guī)章制度不應(yīng)發(fā)放提成，證據(jù)不足，法院不予采納。至于西奧電梯公司其他抗辯意見，均缺乏依據(jù)，法院不予采納。因西奧電梯公司已向章始建支付涉案項目提成20000元，故章始建現(xiàn)應(yīng)得銷售提成款為354534.96元（871011.53×43%-20000）。關(guān)于章始建主張的逾期付款利息一節(jié)，因西奧電梯公司自認涉案項目于2018年7月27日回款全部收回，但西奧電梯公司未及時結(jié)算，章始建要求自2019年1月1日始給付逾期利息，并無不當，具體標準法院參照有關(guān)規(guī)定予以確定，即2019年8月19日前按照同期中國人民銀行公布的貸款基準利率計算，自2019年8月20日始至實際付清之日按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。據(jù)此，一審法院于2020年12月22日判決：一、北京華北西奧電梯銷售有限公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付章始建銷售提成款354534.96元；二、北京華北西奧電梯銷售有限公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付章始建逾期利息（以354534.96元為基數(shù)，支付自2019年1月1日至實際付清之日止的利息，2019年8月19日之前按照同期中國人民銀行公布的貸款基準利率計算，2019年8月20日之后按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；三、駁回章始建的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審審理中，西奧電梯公司稱：1.一審審理中，章始建提交的“手寫稿”確實是其公司法定代表人翟蘭所寫，但認為上述“手寫稿”中記載的核算數(shù)據(jù)有誤，其中康聯(lián)岳陽中醫(yī)院、康聯(lián)廊坊項目是虧損，應(yīng)將上述項目款項予以扣減；2.一審審理中，章始建提交的2017年2月24日、9月30日兩張發(fā)票確實應(yīng)為提成款。

雙方當事人對一審查明的其他事實均無異議，本院予以確認。本院二審期間，西奧電梯公司圍繞其上訴意見依法提交了新證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。西奧電梯公司提交2012年項目利潤表、費用報銷單，用以證明康聯(lián)岳陽中醫(yī)院、康聯(lián)廊坊項目屬于虧損，應(yīng)在應(yīng)付提成款中予以扣減。章始建的質(zhì)證意見為：真實性、證明目的均不予認可，上述兩個項目都是盈利的，不存在虧損情形。

二審審理中，1.關(guān)于三期項目提成款，西奧電梯公司現(xiàn)同意按照43%的比例計算提成款；2.雙方均認可2015年2月28日后未簽訂新的勞動合同3.關(guān)于章始建侵占公司財產(chǎn)問題，在章始建對此不予認可的情形下，西奧電梯公司未能就其主張?zhí)峤幌鄳?yīng)證據(jù)予以證明。

另，二審補充查明事實，1.西奧電梯公司以買賣合同糾紛為由將案外人康聯(lián)醫(yī)藥集團有限公司（下稱康聯(lián)公司）起訴至北京市西城區(qū)人民法院（下稱西城法院），西城法院經(jīng)審理后于2017年12月26日判決康聯(lián)公司給付西奧電梯公司貨款、違約金等。該判決生效后，西奧電梯公司申請西城法院強制執(zhí)行，西城法院于2018年9月27日，因法院經(jīng)過財產(chǎn)調(diào)查未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行的財產(chǎn)，故裁定：終結(jié)本次執(zhí)行程序。本案中，西奧電梯公司主張上述判決尚未執(zhí)行，故其公司在康聯(lián)岳陽中醫(yī)院、康聯(lián)廊坊項目屬于虧損狀態(tài)，要求在其公司應(yīng)付給章始建的提成款中予以扣減即扣減158601.82元；2.一審審理中，西奧電梯公司提交2018年10月翟蘭與章始建微信聊天記錄，顯示：章始建：“你好！山西項目提成近段時間給我結(jié)部分（女兒出國讀研究生要繳保證金）?？德?lián)項目款沒收回，可以按提成比例先扣除，你看行不行？我也是資金緊，女兒讀書又不能耽誤，沒辦法才提的，請幫忙。多謝！”翟蘭：“真的不好意思，現(xiàn)在公司資金真的很緊。杭州公司現(xiàn)在也都是貸款發(fā)工資，世界名園現(xiàn)在還欠我們100多萬，員工工資發(fā)放都困難，不是不愿幫你。”西奧電梯公司稱該微信內(nèi)容可以證實章始建同意將康聯(lián)項目虧損予以扣減。章始建稱當時是著急用錢，不代表其真想予以扣減的意思表示。

本院認為：關(guān)于西奧電梯公司與章始建之間系勞動合同關(guān)系還是勞務(wù)合同關(guān)系的問題。勞動爭議是指用人單位與個人之間就勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的爭議。本案中，章始建自2015年2月28日起就與西奧電梯公司解除了勞動合同關(guān)系，但章始建依據(jù)西奧電梯公司向其出具《委托授權(quán)書》、《驗貨清單》、電梯移交報告等系列文件及微信聊天記錄等證據(jù)材料，可以證實章始建自與西奧電梯公司解除勞動合同關(guān)系后仍持續(xù)向西奧電梯公司提供勞務(wù)，故一審法院認定雙方形成勞務(wù)合同關(guān)系，事實依據(jù)充分，本院予以維持。西奧電梯公司關(guān)于雙方仍為勞動合同關(guān)系，應(yīng)適用仲裁前置程序的主張，缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于提成款數(shù)額問題。首先，二審審理中，西奧電梯公司同意三期項目提成款按照43%的比例計算；其次，雖西奧電梯公司稱雖法院經(jīng)審理后判決案外人康聯(lián)公司支付貨款、違約金，但因康聯(lián)公司沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，現(xiàn)終結(jié)本次執(zhí)行程序，康聯(lián)岳陽中醫(yī)院、康聯(lián)廊坊兩個項目屬于虧損狀態(tài)，故應(yīng)將上述兩個項目的提成款予以扣減，但在章始建對此不予認可的情形下，西奧電梯公司的該項主張缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，故本院對其公司的該項主張不予支持；最后，雖西奧電梯公司稱章始建曾于微信聊天中同意扣減上述康聯(lián)項目提成款，但該微信記錄僅代表章始建曾提出的暫時調(diào)解方案，并非章始建明確同意扣減上述兩個項目提成款的意見，故西奧電梯公司的該項主張，亦缺乏事實依據(jù)，本院對其該項主張亦不予支持。綜上，一審法院依據(jù)相關(guān)證據(jù)認定三期項目最終利潤為871011.53元、提成款計算比例為43%、扣減已給付的提成款2萬元后，判決西奧電梯公司支付章始建提成款354534.96元，并無不當。

關(guān)于逾期付款利息問題。因西奧電梯公司認可三期項目的工程款已于2018年7月27日回款完畢，但西奧電梯公司至今未給章始建項目提成款，故一審法院依據(jù)章始建訴請酌情確定逾期付款利息標準并據(jù)此予以判決，符合法律規(guī)定，本院亦予以維持。

綜上所述，西奧電梯公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4219元，由北京華北西奧電梯銷售有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉苑薇

審 判 員　孟　龍

審 判 員　何江恒

二〇二一年三月四日

法官助理　袁　芳

書 記 員　劉芯怡