上訴人（原審原告）：董某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，丹東化學纖維工業(yè)公司退休職工，住遼寧省丹東市振興區(qū)。

被上訴人（原審被告）：北京大學第一醫(yī)院，住所地北京市西城區(qū)西什庫大街**。

法定代表人：劉新民，院長。

委托訴訟代理人：童云洪，北京市華衛(wèi)律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李富娟，北京市華衛(wèi)律師事務所實習律師。

被上訴人（原審被告）：丹東市中心醫(yī)院，住所地遼寧省丹東市振興區(qū)人民街**。

法定代表人：宋惠武，院長。

委托訴訟代理人：陸陽忠，遼寧永冠律師事務所律師。

上訴人董某因與被上訴人北京大學第一醫(yī)院、丹東市中心醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服北京市西城區(qū)人民法院(2020)京0102民初23378號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭對本案進行了審理。上訴人董某，被上訴人北京大學第一醫(yī)院之委托訴訟代理人童云洪、李富娟，被上訴人丹東市中心醫(yī)院之委托訴訟代理人陸陽忠到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

董某上訴請求：1.撤銷一審判決并重新審理；2.本案一、二審訴訟費由北京大學第一醫(yī)院（下稱北大醫(yī)院）、丹東市中心醫(yī)院（下稱丹東醫(yī)院）承擔。事實和理由：一、我沒有“拒不同意，不配合進行醫(yī)療損害鑒定”，北京法源司法科學證據(jù)鑒定中心（下稱法源鑒定中心）存在違法違規(guī)行為，無法鑒定的不利后果不應由我承擔。1.一審判決沒有證據(jù)證明我“拒不同意，不配合進行醫(yī)療損害鑒定”，也沒有證據(jù)證明我舉證不能和不預交鑒定費，一審判決駁回我訴訟請求的理由不能成立，適用法律也錯誤。2.一審判決隱瞞了我在一審最后一次開庭時仍“請求法院繼續(xù)委托鑒定機構進行鑒定”的事實。3.一審審理程序不合法，剝奪我的舉證權利，阻止進行醫(yī)療過錯鑒定。首先，一審法院要求我書面承諾，若法大法庭科學技術鑒定研究所（下稱法大鑒定所）退卷則不再進行醫(yī)療過錯鑒定；其次，不經(jīng)我同意中止了法源鑒定中心進行的醫(yī)療過錯鑒定；最后，拒絕我在最后一次開庭提出的繼續(xù)進行鑒定的請求。4.一審判決掩蓋了法源鑒定中心的以下七項違法違規(guī)行為：（1）不履行書面告知義務；（2）本案未達到《關于疑難復雜和重大社會影響的司法鑒定服務的認定標準（京司發(fā)【2017】94號）》的規(guī)定，不屬疑難復雜案件；（3）不執(zhí)行《北京市司法鑒定收費標準》規(guī)定的收費標準，不按案件數(shù)收費，而按醫(yī)院數(shù)收費，數(shù)額高于法規(guī)上限近4倍；（4）違反醫(yī)療過錯鑒定的規(guī)則，將醫(yī)療制度問題排除在鑒定之外，這種做法使鑒定機構可以任意把北大醫(yī)院、丹東醫(yī)院的醫(yī)療過錯劃為醫(yī)療制度問題而有選擇性地取舍，自由操控鑒定結論；（5）做不出鑒定結果卻收取高額鑒定費；（6）鑒定未受理就收取鑒定費；（7）退卷理由不符合《司法鑒定程序通則》的規(guī)定。一審判決還提到我以法源鑒定中心收取鑒定費過高為由的內(nèi)容，更掩蓋了法源鑒定中心不執(zhí)行司法鑒定收費管理辦法的規(guī)定和收取鑒定費卻做不出鑒定結果的詐騙行為。此外，退卷函提到我“對病歷材料爭議問題”和提出“患者死亡后大量篡改病歷記錄問題”，這兩個問題我在起訴狀已提出，并非鑒定時候提，一審質(zhì)證后，我對病歷沒有提出過異議，法源鑒定中心編造這兩個爭議就是要把退卷責任轉(zhuǎn)嫁給我，掩蓋其自身違法違規(guī)問題。5.法源鑒定中心存在上述諸多違法違規(guī)行為，理應承擔法律責任，一審法院非但不追責懲處，反而給予支持并采信，違背了司法公正。6.一審法院共委托5家司法鑒定機構進行鑒定，除法源鑒定中心外，其余4家鑒定機構均以沒有鑒定能力而退卷，與我無關。二、我指控北大醫(yī)院、丹東醫(yī)院的主要醫(yī)療過錯是：1.診斷錯誤，北大醫(yī)院認定患者的病因是肺部感染，沒有依據(jù)；2.丹東醫(yī)院沒有依據(jù)否定真菌感染，不給予抗真菌治療；3.不搶救，丹東醫(yī)院出示的《居民死亡醫(yī)學證明書》上確認直接死因是“呼吸循環(huán)衰竭”，但卻沒有進行開通氣道方面的任何救治；4.死亡病歷大部分被篡改偽造，編造不存在的墜積性肺炎并成為引起死亡的疾病。三、北大醫(yī)院、丹東醫(yī)院不僅存在醫(yī)療過錯和醫(yī)療過失，也有主觀故意的問題：1.在北大醫(yī)院治療時，該院堅持認定真菌感染假陽性并確診為肺部感染；2.丹東醫(yī)院部分專家明知患者的病因是真菌感染，卻隱瞞實情；3.丹東醫(yī)院不搶救是明顯的主觀故意。四、由于本案鑒定涉及的真菌感染不屬于常見病，我向一審法院申請由法大鑒定所做鑒定，一審法院先是拒絕，后要我做書面承諾，法大鑒定所做不了鑒定就放棄，遭我拒絕。后確定法大鑒定所做本案鑒定，但法大鑒定所以沒做尸檢、沒有鑒定能力為由予以退卷，后一審法院指定法源鑒定中心做鑒定，后長達10個月沒有信息，經(jīng)詢法源鑒定中心告知對證據(jù)有爭議，鑒定中止了，但證據(jù)經(jīng)過質(zhì)證，我對證據(jù)沒有爭議，一審法院對此無法解釋。后法源鑒定中心以“患方存在鑒定相關爭議問題及對病歷材料爭議問題”為由不予受理。五、一審法院審理程序不合法，存在阻止進行醫(yī)療過錯鑒定的問題。1.一審法院曾要求我承諾法大鑒定所退卷后不再做鑒定，剝奪我的舉證權利。2.法大鑒定所退卷是一審法院有意干預的結果，2018年11月27日確定法大鑒定所做鑒定，次日即退卷，邏輯上不成立。3.一審法院對法源鑒定中心違法違規(guī)的行為事先知情并認同法源鑒定中心違規(guī)收取2.4萬元鑒定費。4.一審法院中止鑒定違法，且未告知我。另外，法源鑒定中心中止鑒定的理由即對病歷有爭議的說法系編造。我對病歷的爭議已在法庭的質(zhì)證程序中做了質(zhì)證，之后沒提出異議。5.北大醫(yī)院、丹東醫(yī)院和一審法院的阻止導致本案未進行醫(yī)療過錯鑒定。本案不是疑難、復雜案件，不需要尸檢，任何有資質(zhì)的司法鑒定機構都能做出鑒定結果。但案涉司法鑒定機構不約而同退卷，不是正常現(xiàn)象。六、一審判決適用法律錯誤。1.舉證責任分配不符合法律規(guī)定。依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（八）款的規(guī)定，應指定北大醫(yī)院、丹東醫(yī)院承擔舉證責任。2.不存在我舉證不能的問題。盡管舉證責任分配錯誤，但我一直都在申請醫(yī)療過錯鑒定，一審法院剝奪我的舉證權，又判我舉證不能，明顯不合理。3.我對違法違規(guī)行為有異議就定性為“拒不同意，不配合進行醫(yī)療損害鑒定”沒有法律依據(jù)，也與法律的公平正義相背離。4.不存在我不預交鑒定費的問題，一審法院明知道不存在不申請鑒定和不預交鑒定費的問題，判決駁回我的訴訟請求，不僅是適用法律錯誤，也是對事實和證據(jù)的無視。

北大醫(yī)院辯稱，同意一審判決，不同意董某的上訴請求。首先，我院的診療行為符合醫(yī)療常規(guī)和規(guī)范，與患者死亡沒有任何因果關系，我院不構成侵權，不應承擔任何賠償責任；其次，本案發(fā)生在《侵權責任法》實施后，根據(jù)法律規(guī)定，本案的舉證責任在董某，且關于醫(yī)療技術問題應當進行鑒定，對此我院積極配合法院委托鑒定，本案未行鑒定完全是由于董某拒不繳納鑒定費導致的，依法應當由其承擔不利的法律后果；最后，一審判決程序合法，認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確。綜上，董某的上訴沒有任何依據(jù)，請求二審法院依法駁回。

丹東醫(yī)院辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回董某的上訴請求。首先，我院對患者的診療行為符合醫(yī)療診療規(guī)程，沒有過錯；其次，未能進行醫(yī)療損害鑒定的責任完全在董某，我院始終積極配合做鑒定，但在多次鑒定過程中，董某提出各種不正當理由來阻止鑒定，導致最終沒有鑒定結果，董某應當承擔責任。綜上，我院在整個診療過程中沒有醫(yī)療過錯，不應承擔任何責任。

董某向一審法院起訴請求：請求北大醫(yī)院、丹東醫(yī)院連帶賠償董某醫(yī)療費6074元、死亡賠償金184622.50元、護理費34600元、住宿費5000元、交通費5000元、住院伙食補助費2800元、營養(yǎng)費2800元、精神損害撫慰金20000元，共計253496.50元。

一審法院認定事實如下：2011年4月5日至同年4月25日，姜虹云在丹東醫(yī)院住院治療，住院病案載，入院診斷：墜積性肺炎，呼吸衰竭，腦梗塞后遺癥，心肌病，心衰Ⅱ°。入院后予抗炎，氧療，完善相關檢查等處置。出院診斷：墜積性肺炎，呼吸衰竭，腦梗塞后遺癥，高血壓病，心肌病，心衰Ⅱ°，貧血，低蛋白血癥，膽石癥，雙下肢動脈閉塞癥。2011年5月6日至同年6月1日，姜虹云再次在丹東醫(yī)院住院治療，入院后經(jīng)多次抗感染治療，患者仍時有發(fā)熱，多為低熱，經(jīng)會診，建議轉(zhuǎn)上級醫(yī)院進一步治療，出院診斷：發(fā)熱原因待查，肺炎，肥厚性梗阻性心肌病，心律失常，快速房顫，膽囊結石，低白蛋白血癥。

2011年6月2日至同年6月28日，姜虹云在北大醫(yī)院住院治療，入院診斷：發(fā)熱原因待查，肥厚梗阻性心肌病，起搏器植入術后，持續(xù)性房顫，陳舊性腦梗塞。出院診斷：肺部感染，胸腔積液，泌尿系感染，上消化道出血，應激性潰瘍，肥厚梗阻性心肌病，起搏器植入術后，持續(xù)性房顫，陳舊性腦梗塞。2011年6月28日至同年6月30日，姜虹云仍在北大醫(yī)院住院治療，出院診斷同前，建議：監(jiān)測血常規(guī)、肝腎功能、電解質(zhì)、心肌酶、心電圖；院外繼續(xù)治療。

2011年7月1日至同年8月2日，姜虹云再次在丹東醫(yī)院住院治療，出院診斷：發(fā)熱待查，左下肢深靜脈血栓形成，肥厚梗阻性心肌病，起搏器植入術后，心律失常-房顫，腦梗塞后遺癥。出院醫(yī)囑：口服藥物持續(xù)治療，定期復查G試驗。2011年8月15日至同年9月14日，姜虹云又在丹東醫(yī)院住院治療，出院診斷：發(fā)熱待查，腦梗塞后遺癥，心律失常，房顫，膽囊結石，上消化道出血。出院醫(yī)囑：口服藥物，加強護理，定期復查，病情變化門診復診。2011年9月27日，姜虹云再次在丹東醫(yī)院住院治療，住院病案中死亡記錄載，入院診斷：發(fā)熱待查，腦梗塞后遺癥，心律失常，房顫，膽囊結石，上消化道出血，墜積性肺炎，真菌感染，腦梗塞后遺癥，肥厚梗阻性心肌病，心律失常，房顫。死亡時間：2011年9月29日。死亡診斷：呼吸循環(huán)衰竭。死亡原因：呼吸循環(huán)衰竭。……

姜虹云與董蓮溪（已先于其死亡）系夫妻關系，生育子女3人，即董健、董某、董平，董健、董平已聲明放棄對本案主張實體權利。

本案在審理過程中，董某對丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院提交的住院病案有異議，后董某同意將丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院提交的住院病案作為鑒定依據(jù)，申請對丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院的醫(yī)療行為是否存在過錯等進行司法鑒定。法院先后委托北京盛唐司法鑒定所、北京明正司法鑒定中心、北京博大司法鑒定所進行司法鑒定，上述鑒定單位均不予受理，董某同意由法源鑒定中心進行鑒定，后董某又以該鑒定單位收取鑒定費過高為由，要求由法大鑒定所作為鑒定單位，法院指定法大鑒定所進行司法鑒定，2018年11月28日，法大鑒定所決定不予受理。董某、丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院均同意再次由法源鑒定中心作為本案鑒定單位，在委托鑒定之前，法院已向董某釋明，如再因鑒定費用及個人原因?qū)е聼o法進行鑒定，應承擔不利的法律后果。法院再次委托法源鑒定中心進行司法鑒定，在此次鑒定過程中，法院對董某提交的鑒定材料及丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院提交的住院病案真實性均予以認定，作為本案鑒定檢材提交鑒定單位。此后，董某又提出對鑒定費用等存在異議，同時提出醫(yī)方在患者死亡后大量篡改病歷問題。2020年6月28日，法源鑒定中心決定不予受理。

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供相應的證據(jù)予以證明，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明其事實主張的，應承擔不利的法律后果。本案系醫(yī)療損害責任糾紛，患者一方認為醫(yī)療機構有醫(yī)療過錯，以及醫(yī)療行為與損害結果之間存在因果關系，應當承擔相應的舉證責任。董某雖然主張丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院在對患者姜虹云的診療活動中存在過錯，但是醫(yī)療機構是否履行告知義務，醫(yī)療方法、醫(yī)療措施是否符合診療常規(guī)，醫(yī)療行為有無過錯等，涉及這些專門性問題應由有資質(zhì)的鑒定單位進行醫(yī)療損害鑒定，本案在審理過程中，法院就此專門性問題已經(jīng)委托多家鑒定單位進行相應鑒定，并且在法院對雙方提交鑒定材料的真實性已經(jīng)作出認定的情況下，董某仍以對鑒定費用、病歷有異議為由拒不同意、不配合進行醫(yī)療損害鑒定，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定，董某對此應承擔不利的法律后果?，F(xiàn)董某要求丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院賠償損失，證據(jù)不足，法院不予支持。綜上所述，一審法院于2020年12月判決：駁回董某之訴訟請求。

二審庭審中，董某稱患者姜虹云未患膽結石和高血壓，一審判決認定的姜虹云20**年4月5日至4月25日在丹東醫(yī)院的診療有誤，經(jīng)核實，一審判決記載的姜虹云20**年4月5日至4月25日在丹東醫(yī)院治療期間入院診斷、出院診斷內(nèi)容與病歷所載一致。董某另稱一審判決中記載的“死亡原因：呼吸循環(huán)衰竭?！焙蟮氖÷蕴柺褂貌缓侠?，患者是肺炎和真菌感染造成呼吸循環(huán)衰竭的，經(jīng)查，《居民死亡醫(yī)學證明書NO.0001602》載直接導致姜虹云死亡的疾病或情況為呼吸循環(huán)衰竭，引起呼吸循環(huán)衰竭的疾病或情況為墜積性肺炎、真菌感染，根本死亡原因為呼吸循環(huán)衰竭。

本院查明的其他事實與一審基本一致。

二審期間董某提交以下證據(jù)：1.2020年8月24日一審庭審筆錄摘要，證明董某在最后一次開庭仍請求法院繼續(xù)委托鑒定機構進行鑒定，不存在舉證不能；2.2020年8月30日董某向一審法院提交的《對北京法源司法科學證據(jù)鑒定中心的鑒定程序違法違規(guī)及不存在不交鑒定費問題的說明》及郵寄憑證，證明一審法院在判決前知道法源鑒定中心存在違法違規(guī)及不存在董某不交鑒定費的問題；3.2020年6月28日法源鑒定中心出具的《關于姜虹云醫(yī)療過錯司法鑒定案件不予受理說明函》，證明：（1）退卷函未載明董某拒不同意、不配合進行醫(yī)療損害鑒定，一審法院判決駁回董某訴訟請求的理由沒有證據(jù)證明；（2）法源鑒定中心退卷理由不符合《司法鑒定程序通則》的規(guī)定，沒有記載董某不交鑒定費的內(nèi)容；4.2020年6月21日董某向法源鑒定中心提交的《對醫(yī)療過錯鑒定有關問題的不同意見》及郵寄憑證，證明：（1）董某要求解決爭議后再做鑒定，沒有拒不同意、不配合進行醫(yī)療損害鑒定；（2）書面承諾案件受理后交納鑒定費；5.2019年11月8日法源鑒定中心向一審法院出具的《案件不予受理說明函》，證明：（1）2019年3月18日一審法院決定中止醫(yī)療過錯鑒定；（2）法源鑒定中心將醫(yī)療制度問題排除在鑒定之外、不能用具體數(shù)值表示醫(yī)療過錯的程度和因果關系、因未尸檢對死亡原因做不出準確判斷，扣除此三項，不能明確鑒定內(nèi)容，不能做出鑒定結果；（3）未決定受理就收取鑒定費違反規(guī)定；6.2020年6月10日法源鑒定中心出具的繳費及召開陳述會的告知函，證明告知內(nèi)容不符合司法鑒定收費標準的規(guī)定；7.2020年6月29日董某與代理律師微信聊天記錄，證明董某的代理律師默認并證明一審法官對法源鑒定中心做不出鑒定結果事先知情；8.2019年11月23日董某向一審法院提交的《對2019年10月21日法院約談筆錄的保留意見》，證明董某對一審法官提出的“原告沒有反質(zhì)”進行否定；9.2017年9月6日董某向一審法院提交的《請法院指定法大法庭科學技術研究所為司法鑒定機構的申請》及郵寄憑證，證明董某申請由法大鑒定所進行鑒定，比一審法院指定法源鑒定中心做鑒定早近一年，一審判決認定的董某以法源鑒定中心“收取鑒定費過高為由，要求由法大法庭科學技術研究所作為鑒定單位”不符合事實；10.2018年8月28日董某向一審法院提交的《對司法鑒定費用和司法鑒定機構選擇的請求》及郵寄證明，證明：（1）法源鑒定中心收取2.4萬元鑒定費違法違規(guī)，一審判決加以掩蓋；（2）董某同意支付1.5萬元以下的鑒定費；（3）法大鑒定所接受法院指定的司法鑒定，一審法院此前告知的該所只接受搖號的說法不屬實；11.2015年6月1日遼寧省丹東市振興區(qū)人民法院作出的(2014)興民二初字第00113號民事裁定書，證明2013年董某曾在起訴丹東醫(yī)院和北大醫(yī)院并撤訴；12.2014年11月10日遼寧仁和司法鑒定中心《退卷函》、2015年5月6日遼寧大學司法鑒定中心《退鑒函》，證明董某在丹東市振興區(qū)人民法院申請醫(yī)療過錯鑒定遭兩次退卷；13.董某與北京至普律師事務所簽訂的《補充委托代理合同》，證明董某曾于2013年7月在北京市西城區(qū)法院起訴北大醫(yī)院，這場訴訟耗時7年多，丹東醫(yī)院和北大醫(yī)院一直是共同被告。北大醫(yī)院不認可證據(jù)1的證明目的；認為證據(jù)2是董某單方意見，不認可證明目的；認可證據(jù)3的真實性，不認可證明目的；認為證據(jù)4是董某單方意見，不屬于證據(jù)；認可證據(jù)5的真實性，不認可證明目的，該證據(jù)只是法源鑒定中心的風險提示；認可證據(jù)6的真實性，不認可證明目的；證據(jù)7的真實性和證明目的均不認可；認為證據(jù)8-10是董某單方意見；認可證據(jù)11、12的真實性和證明目的；證據(jù)13的真實性無法確認，不認可證明目的。丹東醫(yī)院對董某提供的有關司法鑒定機構以及人民法院和律師事務所出具的代理合同、有效的法律文書的真實性沒有異議，但不認可其證明目的；除了有效司法文書，其他都是董某的自行理解，不能作為證據(jù)使用，對真實性也有異議；委托代理合同與本案無關。

本院認為，關于法律適用及舉證責任分配問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》自2002年4月1日起施行，《中華人民共和國侵權責任法》自2010年7月1日起施行，本案的醫(yī)療損害結果發(fā)生在《中華人民共和國侵權責任法》施行之后，應適用《中華人民共和國侵權責任法》對于醫(yī)療損害過錯舉證的分配原則，不再適用《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八款規(guī)定的醫(yī)療損害過錯舉證責任倒置的分配原則，故本院對于董某上訴要求丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院對損害后果不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任的意見，不予采納。

《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。過錯責任原則的舉證責任分配原則是“誰主張、誰舉證”，患者應當承擔醫(yī)療機構對醫(yī)療損害后果存在過錯承擔舉證責任。本案中丹東醫(yī)院、北大醫(yī)院的診療行為對姜虹云死亡的后果具有過錯的事實，董某負有舉證責任。

由于醫(yī)療行為涉及醫(yī)學專業(yè)知識，應由專家對此進行評判，故司法鑒定意見書是人民法院審理此類糾紛的重要證據(jù)。本案為確定醫(yī)療機構的醫(yī)療行為與姜虹云死亡是否存在因果關系、醫(yī)院是否存在醫(yī)療過錯及該過錯與損害結果之間的參與度，一審法院先后委托北京盛唐司法鑒定所、北京明正司法鑒定中心、北京博大司法鑒定所、法大法庭科學技術鑒定研究所進行司法鑒定，上述鑒定單位均以未經(jīng)尸檢、死亡原因無法明確、超出技術能力和鑒定能力等因素不予受理。一審法院再行委托北京法源司法科學證據(jù)鑒定中心進行司法鑒定，但董某對鑒定費用標準、病歷真實性持有異議，亦未按通知先行繳納鑒定費，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定，董某對此應承擔舉證不利的法律后果。

綜上所述，董某的上訴請求不能成立，本院予以駁回；一審判決正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費5102元，由董某負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　王軍華

審 判 員　白　松

審 判 員　劉慧慧

二〇二一年二月二十四日

法官助理　黃　駿

書 記 員　張曉鷗