上訴人（原審原告）：宋某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市昌平區(qū)。

委托訴訟代理人：脫育紅，北京市中拓律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉文伊，北京市中拓律師事務(wù)所實習(xí)律師。

被上訴人（原審被告）：王某，女，xxxx年xx月xx日出生，回族，住北京市東城區(qū)。

委托訴訟代理人：王富利，北京市法立律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：吳軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，河北省三河市行宮東街道福成北區(qū)社區(qū)居民委員會推薦人員。

上訴人宋某因與被上訴人王某民間借貸糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初21433號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月14日立案后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

宋某上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持宋某訴訟請求。2.一、二審訴訟費用由王某負(fù)擔(dān)。事實和理由：一、一審法院認(rèn)定《借款抵押合同》是《借款合同》的擔(dān)保合同的事實錯誤，并依據(jù)錯誤的事實認(rèn)定作出錯誤的判決。1.王某與張海元簽署的《借款合同》與《借款抵押合同》是兩份根本沒有任何關(guān)系的獨立合同。2.王某、張海元在簽署《借款抵押合同》時認(rèn)為此份合同是一份獨立的合同，與《借款合同》無關(guān)，所以，王某、張海元在房屋管理局辦理抵押登記時，僅向房屋管理局提供了《借款抵押合同》，并未提供《借款合同》。3.《借款合同》、《借款抵押合同》是否有關(guān)聯(lián)是由王某、張海元決定的，且王某未提供任何證據(jù)證明《借款抵押合同》是《借款合同》的擔(dān)保。4.一審法院偷換概念，濫用生效判決的認(rèn)定，將生效判決認(rèn)定的虛假的偽造的《公證書》作為認(rèn)定事實的依據(jù)，完全違反法律規(guī)定。二、一審法院在沒有任何法律依據(jù)和事實依據(jù)的情況下，認(rèn)定王某已主張抵押權(quán)，認(rèn)定錯誤。一審法院違反法律規(guī)定，違背法律常識認(rèn)定“王某持《執(zhí)行證書》向法院申請強制執(zhí)行，法院依法查封了涉案房屋，屬于王某主張債權(quán)及抵押權(quán)的行為”，作出錯誤認(rèn)定和判決。三、案涉房屋被一審法院查封后，宋某對此提出了案外人執(zhí)行異議，現(xiàn)一審法院已將案涉房屋予以解封。

王某辯稱，一審判決事實清楚，證據(jù)充分，宋某上訴無事實與法律依據(jù)，請二審法院依法予以駁回。

宋某向一審法院起訴請求：1．解除宋某與王某簽訂的《借款抵押合同》；2．涂銷因《借款抵押合同》而辦理的京房權(quán)證海私移字第XXXX號房屋抵押權(quán)登記，王某配合宋某辦理解除本案房屋抵押登記；3．由王某承擔(dān)本案訴訟費用。

一審法院認(rèn)定事實：2004年12月21日，宋某作為買受人簽署《商品房買賣合同》，以按揭貸款方式購買泓景家園（河畔家園）第3幢2單元101號房（即涉案訴爭房產(chǎn)）。

2005年4月18日，張海元與宋某登記結(jié)婚。

2013年12月19日，王某（出借人／甲方）與張海元（借款人／乙方）簽訂《借款合同》。該合同主要內(nèi)容：乙方向甲方借款350萬元整；借款期限3個月，自2013年12月19日至2014年3月18日（與實際放款日不一致的，以實際放款日算，終期亦因此推后）；借款利息按同期銀行貸款利率的四倍計算；本合同雙方同意向北京市中信公證處申請對本合同辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證；本合同及與本合同相關(guān)的公證書均由出借人（甲方）領(lǐng)取。針對該《借款合同》，北京市中信公證處于當(dāng)日進(jìn)行公證，并出具了（2013）京中信內(nèi)民證字42706號《公證書》。

2013年12月20日，張海元以宋某代理人身份與王某共同簽署《房屋抵押權(quán)設(shè)立登記申請表》及《借款抵押合同》等材料，向北京市海淀區(qū)不動產(chǎn)登記事務(wù)中心申請辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記，并于2013年12月27日完成登記，取得了房屋他項權(quán)證。北京市海淀區(qū)不動產(chǎn)登記事務(wù)中心存檔的《借款抵押合同》載明：借款人、抵押人為宋某，出借人、抵押權(quán)人為王某；借款金額350萬元整；債務(wù)履行期限自2013年12月20日起至2014年3月19日止；借款利率為每月1.5％；抵押房屋權(quán)屬證書號“京房權(quán)證海私移字第XXXX號”；抵押房屋坐落海淀區(qū)藍(lán)靛廠南路39號院4號樓1層2-101；被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額350萬元整；抵押擔(dān)保范圍“本金及利息及中介費”。該合同落款處，甲方簽字“宋某（張海元代）”。上述《借款抵押合同》首部甲方（借款人、抵押人）一欄，原手寫“張海元”及其身份證號均被劃去，在上方重新填寫“宋某”及其身份證號；被擔(dān)保主債權(quán)數(shù)額一欄，原手寫“900萬”亦被劃去，另填寫“350萬”；上述修改旁邊均有張海元、王某簽字。

在辦理上述抵押權(quán)設(shè)立登記過程中，張海元還向登記機關(guān)提供了其與宋某的結(jié)婚證（原件）、宋某房屋所有權(quán)證書（原件），宋某個人戶口本（原件）及一份“（2013）京方正內(nèi)民證字第33431號《公證書》”。該《公證書》公證內(nèi)容為《委托書》，主要內(nèi)容：委托人宋某，受托人張海元；宋某是位于北京市海淀區(qū)藍(lán)靛廠南路39號院4號樓1層2-101的房屋所有權(quán)人（房屋所有權(quán)證號為：京房權(quán)證海私移字第XXXX號）；宋某因為事務(wù)繁忙，委托張海元為代理人，全權(quán)代表宋某辦理如下事項：“1、代為前往房地產(chǎn)管理部門查詢上述房產(chǎn)是否發(fā)生司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定，決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利等情形，核實房屋檔案；2、代為提前償還銀行貸款、辦理注銷與上述房產(chǎn)相關(guān)的抵押登記事宜，代為簽署解押協(xié)議，領(lǐng)取解押材料；3、代為辦理上述房產(chǎn)的抵押登記等相關(guān)事宜，代簽抵押協(xié)議，并領(lǐng)取抵押后的房產(chǎn)證及相關(guān)材料；4、代為辦理解除抵押登記手續(xù)、簽署解押協(xié)議，代為領(lǐng)取注銷抵押登記后的房產(chǎn)證等相關(guān)證件；5、代為辦理上述房產(chǎn)的銀行貸款手續(xù)，并在銀行開立賬戶，申請貸款及還款事宜，代為簽署借款合同、抵押合同、借款借據(jù)、劃款委托書、資金監(jiān)管協(xié)議及其他相關(guān)文件。代為辦理銀行放款手續(xù)及貸款資金的劃轉(zhuǎn)，解凍等與之相關(guān)的手續(xù)?！薄段袝返穆淇钊掌跒?013年10月16日。經(jīng)北京市東城區(qū)人民法院核查，上述“（2013）京方正內(nèi)民證字第33431號《公證書》”系張海元偽造，真實的（2013）京方正內(nèi)民證字第33431號《公證書》系張海元委托徐海、韓丕海辦理北京市海淀區(qū)翠微路4號頤源居7號樓1門1602房屋相關(guān)事宜。

2013年12月20日，王某通過工商銀行賬戶向張海元轉(zhuǎn)賬350萬元；張海元向王某出具了確認(rèn)收款的《收條》。

2014年3月6日，張海元與宋某解除婚姻關(guān)系并簽署《離婚協(xié)議書》。該離婚協(xié)議書寫明：張海元與宋某現(xiàn)自愿離婚；婚姻存續(xù)期間購買的坐落在北京市海淀區(qū)藍(lán)靛廠南路39號院4號樓②-101住宅一套離婚后歸女方宋某單獨所有；女方婚前購買的坐落在北京市朝陽區(qū)八里莊西里54號樓2門3A02住宅一套離婚后仍歸女方宋某單獨所有；男方婚前購買的坐落在北京市海淀區(qū)翠微路4號頤源居7號樓1門1602住宅一套離婚后歸男方張海元單獨所有；婚姻存續(xù)期間的債權(quán)全部由男方享有，債務(wù)全部由男方負(fù)責(zé)償還。

2014年4月8日，北京市中信公證處出具（2014）京中信執(zhí)字00232號《執(zhí)行證書》：“現(xiàn)查實：一、申請執(zhí)行人王某已于二O一三年十二月二十日以銀行轉(zhuǎn)賬的方式向被申請執(zhí)行人張海元給付借款本金人民幣叁佰伍拾萬元整，張海元簽署了《收條》；二、被申請執(zhí)行人張海元違反《借款合同》的約定，至還款期限屆滿未能償還借款本金人民幣叁佰伍拾萬元整，利息支付至二O一四年二月十九日；三、本公證員使用本處辦公電話52604373撥打被申請執(zhí)行人張海元在《借款合同》中預(yù)留的電話號碼：139XXXXXXXX與張海元取得聯(lián)系，張海元承認(rèn)未償還本金，只支付了兩個月利息。……被申請執(zhí)行人為張海元，執(zhí)行標(biāo)的為：一、借款本金人民幣叁佰伍拾萬元整；二、借款利息（借款本金人民幣叁佰伍拾萬元整的利息，自二O一四年二月二十日起至還款之日止按銀行同期貸款利率的四倍計算）；三、違約金（按《借款合同》的約定：自二O一四年三月二十日起至還款之日止，每逾期一日按借款總額的0.8‰計算）；四、實現(xiàn)債權(quán)的費用（按實際發(fā)生額計算）?！?/p>

2014年4月21日，因張海元未按期償還借款，王某持北京市中信公證處出具的（2013）京中信內(nèi)民證字42706號《公證書》以及（2014）京中信執(zhí)字00232號《執(zhí)行證書》，向一審法院申請強制執(zhí)行。一審法院作出（2014）海執(zhí)字第5662號《執(zhí)行裁定書》，依法查封了宋某名下位于北京市海淀區(qū)藍(lán)靛廠南路39號院4號樓1層2-101房屋；又于2016年9月2日作出強制執(zhí)行裁定，評估拍賣涉案房屋。后，宋某以其系涉案房屋所有權(quán)人為由提出書面執(zhí)行異議，一審法院于2016年11月21日作出（2016）京0108執(zhí)異212號執(zhí)行裁定，中止對涉案房屋的執(zhí)行。

2017年5月，宋某起訴王某、張海元，要求確認(rèn)雙方于2013年12月20日簽訂的《借款抵押合同》無效。北京市東城區(qū)人民法院于2018年6月25日作出（2017）京0101民初10272號民事判決。判決書載明，“北京市海淀區(qū)房屋管理局依上述公證委托書及《借款抵押合同》對涉案房屋辦理了抵押登記。2013年12月20日王某履行借款合同義務(wù)，向張海元出借350萬元?！瓘埡Ｔ诤炗啞督杩畹盅汉贤窌r持與宋某的結(jié)婚證，宋某的戶口本，涉案房屋的房產(chǎn)證，公證的授權(quán)委托書，均為原件，且以上原件一直保留在王某手中。以上事實可以證明張海元與宋某的夫妻關(guān)系，王某有理由相信張海元有權(quán)利代宋某簽訂合同在涉案房屋上設(shè)定抵押權(quán)……在王某與張海元代宋某簽訂《借款抵押合同》過程中，王某已盡到審慎的注意義務(wù)，在主觀上構(gòu)成善意且無過失這一表見代理的構(gòu)成要件，故張海元的行為構(gòu)成表見代理，其代宋某簽訂的《借款抵押合同》符合合同成立的要件，宋某應(yīng)對張海元的代理行為承擔(dān)法律后果?！弊罱K判決：“駁回宋某的訴訟請求?！?/p>

宋某不服上述判決，提起上訴，并在上訴理由中稱：“張海元背著宋某偷偷將宋某婚前個人財產(chǎn)即涉案房屋抵押借款，該筆借款全部用于張海元的公司還債，并未用于夫妻共同生活，并且最終因還不上借款而使宋某的財產(chǎn)遭受損失……”。北京市第二中級人民法院于2018年12月20日作出（2018）京02民終12293號民事判決。判決書載明，“在本案二審中，宋某稱其主張要求確認(rèn)《抵押合同》無效的法律依據(jù)為《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（二）項即惡意串通，損害第三人利益，現(xiàn)宋某在一審和二審中提交的證據(jù)均不足以證明張海元與王某在簽訂《抵押合同》時存在惡意串通，損害第三人利益之情形，為此一審法院判決駁回宋某的訴訟請求并無不妥?！弊罱K判決：“駁回上訴，維持原判?！?/p>

另查，宋某因不服（2018）京02民終12293號民事判決提出申訴，北京市高級人民法院于2019年11月16日作出（2019）京民申5318號民事裁定，駁回宋某的再審申請。張海元因犯貸款詐騙罪被判處有期徒刑，現(xiàn)在監(jiān)獄服刑。

一審法院認(rèn)為，民事主體依照法律規(guī)定或者按照當(dāng)事人約定，履行民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任。通常來說，依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，此為合同相對性的應(yīng)有之義。本案中，宋某主張，王某和張海元簽署的《借款合同》及相應(yīng)（2013）京中信內(nèi)民證字42706號《公證書》，與王某和張海元代宋某簽署的《借款抵押合同》是兩個相互獨立、彼此無關(guān)的合同，因王某未向宋某提供借款，故《借款抵押合同》應(yīng)予解除；王某主張，張海元簽署的《借款合同》及張海元代宋某簽署的《借款抵押合同》是主合同與從合同關(guān)系。經(jīng)查，（1）宋某在針對（2017）京0101民初10272號民事判決所提上訴理由中述明，“張海元背著宋某偷偷將宋某婚前個人財產(chǎn)即涉案房屋抵押借款，該筆借款全部用于張海元的公司還債，并未用于夫妻共同生活，并且最終因還不上借款而使宋某的財產(chǎn)遭受損失”，表明宋某對于張海元單獨簽署的《借款合同》與張海元代宋某簽署的《借款抵押合同》之間的關(guān)系是清楚的。（2）（2017）京0101民初10272號民事判決所認(rèn)定的事實中，有“北京市海淀區(qū)房屋管理局依上述公證委托書（指前述‘（2013）京方正內(nèi)民證字第33431號《公證書》’）及《借款抵押合同》對涉案房屋辦理了抵押登記。2013年12月20日王某履行借款合同義務(wù)，向張海元出借350萬元”等內(nèi)容，該表述包含了張海元借款與《借款抵押合同》之間關(guān)系的基本事實。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條的規(guī)定，當(dāng)事人無須舉證證明“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的基本事實”，有相反證據(jù)足以推翻的除外。宋某未就上述自認(rèn)或生效判決確認(rèn)的事實提出相反證據(jù)，一審法院對其主張不予采信。就實質(zhì)關(guān)系而言，《借款抵押合同》是（2013）京中信內(nèi)民證字42706號《公證書》中的《借款合同》的擔(dān)保合同。王某于2014年4月持（2013）京中信內(nèi)民證字42706號《公證書》、（2014）京中信執(zhí)字00232號《執(zhí)行證書》向法院申請強制執(zhí)行，法院依法查封了涉案房屋，屬于王某主張債權(quán)及抵押權(quán)的行為。宋某所述“王某從未向宋某主張行使抵押權(quán)”的說法，沒有事實依據(jù)。另應(yīng)指出，宋某與張海元之間的關(guān)系，相對于貸款方王某而言，屬于不同范疇、不同層面的法律關(guān)系。張海元持偽造的《委托書》和真實的房產(chǎn)證、戶口本、結(jié)婚證等材料簽署《借款抵押合同》并辦理房屋抵押登記，所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系存續(xù)期間的侵權(quán)民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在張海元與宋某之間解決。綜上，該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決：駁回宋某的訴訟請求。

本院二審期間，王某未向本院提交證據(jù)，宋某向本院提交以下證據(jù)：證據(jù)1，2020年9月宋某執(zhí)行異議申請書；證據(jù)2，解除房屋查封《執(zhí)行裁定書》、《協(xié)助執(zhí)行通知書》。上述證據(jù)用以證明查封的涉案房屋系宋某個人財產(chǎn)，房屋是否抵押、抵押是否真實與《借款合同》強制執(zhí)行債權(quán)文書無關(guān)，一審法院就其錯誤查封經(jīng)過審查已經(jīng)解除查封，至今王某未依據(jù)《借款抵押合同》主張抵押權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國民法典》的規(guī)定其未在訴訟時效內(nèi)主張抵押權(quán)，法院不應(yīng)予以保護(hù)。經(jīng)質(zhì)證，王某對上述證據(jù)的真實性沒有異議，對證明目的不認(rèn)可，認(rèn)為與本案無關(guān)。本院對上述證據(jù)的真實性亦予以確認(rèn)。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

上述事實尚有雙方當(dāng)事人的陳述在案佐證。

本院認(rèn)為，本案二審爭議的焦點問題是:一、案涉《借款抵押合同》是否系《借款合同》的擔(dān)保合同；二、案涉抵押權(quán)是否消滅。

針對第一個焦點問題，本院認(rèn)為，首先，（2017）京0101民初10272號民事判決已經(jīng)認(rèn)定：北京市海淀區(qū)房屋管理局依上述公證委托書（指前述‘（2013）京方正內(nèi)民證字第33431號《公證書》’）及《借款抵押合同》對涉案房屋辦理了抵押登記。2013年12月20日王某履行借款合同義務(wù)，向張海元出借350萬元。宋某在針對該判決的上訴理由中述明：張海元背著宋某偷偷將宋某婚前個人財產(chǎn)即涉案房屋抵押借款，該筆借款全部用于張海元的公司還債，并未用于夫妻共同生活，并且最終因還不上借款而使宋某的財產(chǎn)遭受損失。依據(jù)上述查明的事實表明宋某對于張海元單獨簽署的《借款合同》與張海元代宋某簽署的《借款抵押合同》之間的關(guān)系是清楚的，即《借款抵押合同》系《借款合同》的擔(dān)保合同。其次，宋某主張《借款抵押合同》與《借款合同》的借款期限及利率均不相同，故兩份合同并非主從合同關(guān)系，對此，本院認(rèn)為，依據(jù)《借款合同》中“借款期限為3個月，自2013年12月19日至2014年3月18日（與實際放款日不一致的，以實際放款日算，終期亦因此推后）；借款利息按同期銀行貸款利率的四倍計算”的約定，以及2013年12月20日，王某通過工商銀行賬戶向張海元轉(zhuǎn)賬350萬元的事實可以確認(rèn)，《借款合同》的期限為2013年12月20日至2014年3月19日，與《借款抵押合同》約定的債務(wù)履行期限一致。雖然《借款抵押合同》約定的借款利率為每月1.5％，與《借款合同》中約定的利率不一致，但經(jīng)核查，《借款抵押合同》約定的利率標(biāo)準(zhǔn)并未高于《借款合同》中的約定，且該問題系抵押權(quán)實現(xiàn)時應(yīng)審理的范疇，并不影響本案的處理結(jié)果。故從上述兩份合同約定的實質(zhì)內(nèi)容看，亦可以確認(rèn)案涉《借款抵押合同》系《借款合同》的擔(dān)保合同。

針對第二個焦點問題，本院認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)是為擔(dān)保主債權(quán)實現(xiàn)而存在的從權(quán)利，相對于被擔(dān)保的主債權(quán)，抵押權(quán)具有絕對的附從性即抵押權(quán)因主債權(quán)存在而存在，隨主債權(quán)消滅而消滅。本案中，王某在訴訟時效期間內(nèi)就其對張海元享有的債權(quán)進(jìn)行了主張即2014年4月8日進(jìn)行了執(zhí)行公證，并于2014年4月21日向一審法院申請執(zhí)行，故案涉的抵押權(quán)并未消滅。

綜上所述，宋某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費34800元，由宋某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　?！?/p>

審 判 員　　陰　虹

審 判 員　　秦顧萍

二〇二一年四月二日

法官助理　　竇　磊

書 記 員　　朱　平