上訴人（原審原告、反訴被告）：谷士忠，男，1960年6月24日出生，漢族，住北京市昌平區(qū)。

委托訴訟代理人：紀宏建，北京市齊致律師事務所律師。

上訴人（原審原告、反訴被告）：吳瑞芬，女，1963年5月25日出生，漢族，住北京市昌平區(qū)。

委托訴訟代理人：紀宏建，北京市齊致律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：北京城建建設工程有限公司，住所地北京市海淀區(qū)學清路******。

法定代表人：苗林慶，董事長。

委托訴訟代理人：盧毅，北京市盈科律師事務所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：北京城建物業(yè)管理有限責任公司，住所，住所地北京市海淀區(qū)學院南路**div>

法定代表人：羅守志，董事長。

委托訴訟代理人：盧毅，北京市盈科律師事務所律師。

原審第三人：北京市昌平區(qū)流村鎮(zhèn)西峰山村民委員會，住所地，住所地北京市昌平區(qū)流村鎮(zhèn)西峰山村iv>

法定代表人：李懷紅，主任。

上訴人谷士忠、吳瑞芬因與上訴人北京城建建設工程有限公司（以下簡稱城建公司）、北京城建物業(yè)管理有限責任公司（以下簡稱城建物業(yè)公司）、原審第三人北京市昌平區(qū)流村鎮(zhèn)西峰山村民委員會（以下簡稱西峰山村委會）林業(yè)承包合同糾紛一案，不服北京市昌平區(qū)人民法院（2020）京0114民初4810號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月5日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

谷士忠、吳瑞芬上訴請求：撤銷原判第二項，依法改判。事實和理由：一、谷士忠、吳瑞芬按照《承包合同》主張違約金，于法有據(jù)，在城建公司、城建物業(yè)公司未就違約金標準提出異議的情況下，依據(jù)《中華人民共和國合同法》相關規(guī)定，一審法院無權依職權進行調(diào)整。二、谷士忠、吳瑞芬主張的171株樹木價值有《鑒定意見通知書》予以支持，一審法院依據(jù)《資產(chǎn)評估報告》認定171株樹木的價值為44745元錯誤。三、谷士忠、吳瑞芬主張的四次養(yǎng)護費用為可預見損失，依法應當予以支持。

城建公司、城建物業(yè)公司辯稱，其答辯意見同其上訴理由。

城建公司、城建物業(yè)公司上訴請求：撤銷原判、依法改判。事實和理由：一、北京城建鑫誠物業(yè)管理有限公司（以下簡稱鑫誠公司）與谷士忠、吳瑞芬簽訂的《承包合同》及《承包合同補充協(xié)議》合法有效，應當繼續(xù)履行。依據(jù)合同，承包期限至2025年9月6日屆滿，現(xiàn)尚在履行期限內(nèi)。合同未約定谷士忠、吳瑞芬享有單方解除權；水電管理部門未要求鑫誠公司支付水電費，谷士忠、吳瑞芬墊付水電費系其自愿行為，鑫誠公司不存在拖欠水電費的違約行為；谷士忠、吳瑞芬于2015年11月強占涉案土地，鑫誠公司索要無果才停止交付2016年以后的承包費，不存在違約行為；鑫誠公司轉(zhuǎn)包、對樹木更新，谷士忠、吳瑞芬均知悉相關情況，并未就此提出異議，不存在違約行為。二、谷士忠、吳瑞芬解除合同構成違約，依據(jù)《承包合同》約定，應承擔相應違約責任。三、一審法院判令城建公司、城建物業(yè)公司賠償樹苗款沒有事實及法律依據(jù)?！读帜静煞ジ律暾垺?、《采伐更新保證書》中沒有鑫誠公司蓋章及其人員簽字，均為西峰山村委會蓋章，一審法院認定鑫誠公司未履行承諾屬主觀臆斷。即便城建公司、城建物業(yè)公司應進行更新，更新后的樹木也屬鑫誠公司所有，谷士忠、吳瑞芬無權向城建公司、城建物業(yè)公司主張任何權利。依據(jù)《鑒定意見通知書》，171株樹木價值為18450元，平均價值為107元，而依據(jù)《資產(chǎn)評估報告》，平均價值為263元，一審法院在未查明存在差額原因的情況下，根據(jù)《資產(chǎn)評估報告》計算損失賠償數(shù)額，違背案件事實。根據(jù)北京市公安局森林公安分局對谷士忠的處罰決定及《詢問通知書》，鑫誠公司已經(jīng)按照更新申請對樹木進行了更新，由于谷士忠砍伐樹木導致樹木不能存活，因此造成的損失應由谷士忠承擔。

谷士忠、吳瑞芬辯稱，合同解除的原因在對方，谷士忠、吳瑞芬已經(jīng)收回涉案土地，合同已經(jīng)沒有履行可能。

西峰山村委會未作陳述。

谷士忠、吳瑞芬向一審法院起訴請求：1.判令解除谷士忠、吳瑞芬與鑫誠公司簽訂的《承包合同》及《承包合同補充協(xié)議》；2.城建公司、城建物業(yè)公司支付谷士忠、吳瑞芬違約金250000元；3.城建公司、城建物業(yè)公司賠償谷士忠、吳瑞芬樹苗款、種植人工費及必要支出791950元；4.城建公司、城建物業(yè)公司支付谷士忠、吳瑞芬代其交納的水電費2672.89元；5.訴訟費由城建公司、城建物業(yè)公司承擔。

城建公司、城建物業(yè)公司向一審法院反訴請求：1.谷士忠、吳瑞芬退出鑫誠公司承包的土地并繼續(xù)履行雙方所簽訂的《承包合同》及《承包合同補充協(xié)議》；2.谷士忠、吳瑞芬賠付城建公司、城建物業(yè)公司違約金250000元。

一審法院認定事實：鑫誠公司于2005年4月15日注冊成立，股東為城建公司、城建物業(yè)公司。2018年6月15日，鑫誠公司注銷。

谷士忠與吳瑞芬系夫妻關系。1997年1月1日，谷士忠（乙方）與西峰山村委會（甲方）簽訂《關于三隊桃園的承包合同》，約定：乙方承包西峰山村原第三生產(chǎn)隊的桃園，果園面積2號-6號，1183棵桃樹、柿樹66棵，承包期限自1997年1月1日至2026年12月31日，承包費每年2500元；合同還約定了其他條款。

2005年9月6日，谷士忠、吳瑞芬（甲方）與鑫誠公司（乙方）簽訂《承包合同》，約定：甲方將西峰山村三隊桃園轉(zhuǎn)包給乙方經(jīng)營，面積2-6號地段，約70畝，現(xiàn)有樹木為2000棵桃樹、200棵柿子樹、700棵黑棗樹、200多棵杏樹、100棵李子樹、1000多棵棗樹、100多棵花椒樹、50多棵核桃樹、500多棵香椿樹、蘋果樹20棵，合計5770棵，現(xiàn)有設施為房屋五間、大棚一個、蓄水池600立方200立方各一個、水泥渠道700米、截門井5個、現(xiàn)有照明電及食用自來水；承包期限20年，自2005年9月6日起至2025年9月6日止，承包費總額為500000元，20年一次性包死不變，承包費每年交付一次，每次交費25000元，交費時間為每年元月1日；甲方有責任保障乙方的用水用電并執(zhí)行農(nóng)業(yè)用水用電價格，甲方負責辦理基本建設及房屋等項目的報審、報批手續(xù)，果園內(nèi)的果樹、土地及原有的設施產(chǎn)權歸甲方所有，在承包期內(nèi)，甲方應尊重乙方的經(jīng)營、管理、收益權，合同期滿后，乙方投資的臨時建筑無償歸甲方所有，設施設備作價優(yōu)惠賣給甲方；乙方有權對園內(nèi)原有建筑、設施進行改造，乙方因經(jīng)營管理需要搭建臨時建筑，須經(jīng)甲方同意，并由甲方負責辦理相關報批手續(xù)，對果園內(nèi)老齡樹的更新，乙方應主動與甲方溝通協(xié)商更新；在承包期內(nèi)雙方不得隨意終止本合同，如一方隨意終止本合同，除賠償對方經(jīng)濟損失外還需按承包費總價的50％賠償對方；合同還約定了其他條款。合同簽訂后，谷士忠、吳瑞芬將涉案土地交付給鑫誠公司，鑫誠公司支付承包費至2015年12月31日，后未再交納承包費。

2006年6月5日，谷士忠、吳瑞芬（甲方）與鑫誠公司（乙方）簽訂《承包合同補充協(xié)議》，約定：擴租范圍為西峰山村三隊桃園1號地（約7.7畝），甲方負責辦理與原承包人劉德金的轉(zhuǎn)租合同，甲方負責辦理轉(zhuǎn)租土地的過戶事宜并取得合法手續(xù)，甲、乙方的責任、權利執(zhí)行原承包合同相關條款，承包期19年零9個月，自2006年1月1日至2025年9月6日，承包費總額53000元，本合同簽訂7日內(nèi)乙方將承包費一次性支付甲方。該協(xié)議簽訂后，鑫誠公司支付該《承包合同補充協(xié)議》項下全部費用。

2013年4月，西峰山村委會就涉案土地的地上樹木向昌平區(qū)園林綠化局提出《林木采伐更新申請》，內(nèi)容為：樹勢老化，果實收獲少，樹木死亡過多，果園產(chǎn)量逐年下降，經(jīng)村委會和承包方商議決定，由承包方投資對該果園樹木進行全面更新，更新樹種為國槐、銀杏、法桐等，以達到植樹造林、美化山村的效果。同時，西峰山村委會向昌平區(qū)園林綠化局出具《采伐更新保證書》，保證在2013年11月30日前完成人工造林60畝，栽植樹種國槐、銀杏、法桐，苗木規(guī)格3年以上，并保證當年成活率85％以上?！陡?、造林設計表》記載更新的樹木的株樹為2400棵，苗齡3年以上，時間為11月31日。鑫誠公司未提交證據(jù)證明其就更新樹木事宜告知并征得谷士忠、吳瑞芬的同意。鑫誠公司未按保證書的承諾栽種樹木。

鑫誠公司實際使用涉案土地過程中存在多次轉(zhuǎn)包情況，鑫誠公司實際支付水電費至2015年4月，后未再交納水電費。谷士忠、吳瑞芬提交的錄像證據(jù)顯示其于2016年3月24日將涉案土地收回，收回時鑫誠公司工作人員并未在現(xiàn)場。城建公司、城建物業(yè)公司主張收回土地時間為2015年下半年，但未提交證據(jù)證明其主張。谷士忠、吳瑞芬支付2015年5月至2016年2月水電費共計2672.89元。

一審案件審理過程中，谷士忠、吳瑞芬申請對涉案林地應種植的樹齡在3年以上共計2400棵國槐、銀杏、法桐的價格及人工費、維護費的金額進行評估。該院依法委托北京中源正信資產(chǎn)評估有限公司（以下簡稱評估公司）進行評估，2020年8月24日，評估公司出具《資產(chǎn)評估報告》，評估結(jié)論為：在評估基準日2013年11月30日的市場價值為樹木評估價值評估值為628000元，單次維護保養(yǎng)評估值為45600元，其中國槐單價為每棵263元，法桐單價為每棵347元，銀杏單價為每棵175元。評估公司工作人員在一審法庭詢問中表示樹木的評估價值包含人工、種植、第一次養(yǎng)護、運輸?shù)荣M用。

谷士忠、吳瑞芬接收涉案土地后，對地上樹木進行了砍伐，共砍伐樹木171株，2016年5月26日，北京市公安局森林公安分局出具的《鑒定意見通知書》確認171株樹木價值共計18450元。該案中，谷士忠、吳瑞芬訴訟請求中主張的791950元為樹木評估價值628000元+4次養(yǎng)護費用182400元-18450元得出的金額。城建公司、城建物業(yè)公司主張損失應由谷士忠、吳瑞芬自行承擔，并表示171株樹木價值不應按公安機關出具的《鑒定意見通知書》確定的價值計算，而是應按評估公司出具的《資產(chǎn)評估報告》計算，計算金額為44745元[(263+347+175)÷3×171]。

一審法院認定上述事實的證據(jù)有：《承包合同》、《承包合同補充協(xié)議》、收據(jù)、《林木采伐更新申請》、《采伐更新保證書》、《資產(chǎn)評估報告》，以及一審開庭筆錄等。

一審法院認為，谷士忠、吳瑞芬與鑫誠公司簽訂的《承包合同》及《承包合同補充協(xié)議》系雙方當事人真實意思表示，未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，應予認定合法有效，當事人應依約定履行權利義務。

該案中，鑫誠公司在承包涉案土地后存在多次轉(zhuǎn)包行為，對涉案土地上的林木申請更新未通知及征得谷士忠、吳瑞芬同意，未按保證書及更新設計表的要求對樹木進行更新，拖欠水電費及承包費，鑫誠公司的上述行為違反了合同約定，構成違約，谷士忠、吳瑞芬有權要求解除合同。谷士忠、吳瑞芬于2016年3月24日以收回涉案土地的實際行動行使合同解除權，鑫誠公司作為實際使用人在涉案土地被收回時即應當知道谷士忠、吳瑞芬行使合同解除權，因此，該院確認谷士忠、吳瑞芬與鑫誠公司簽訂的《承包合同》及《承包合同補充協(xié)議》于2016年3月24日解除。城建公司、城建物業(yè)公司要求繼續(xù)履行上述合同沒有法律依據(jù)，該院不予支持。

合同解除后，尚未履行的，中止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。雖然林木更新申請是以西峰山村委會的名義提出，但更新申請載明“由承包方投資對該果園林木進行全面更新”，其中的“承包方”應為鑫誠公司。鑫誠公司在承包涉案土地過程中對地上林木申請更新并承諾在2013年11月30日前栽種國槐、銀杏、法桐共計2400棵，但鑫誠公司未履行其承諾，因此，鑫誠公司應當按照承諾支付谷士忠、吳瑞芬相應更新樹木的費用，根據(jù)評估報告，該金額為628000元。關于扣除部分的費用，谷士忠、吳瑞芬砍伐的171株樹木的價值應統(tǒng)一按評估公司出具的《資產(chǎn)評估報告》計算，金額為44745元。關于谷士忠、吳瑞芬主張的養(yǎng)護費用，評估報告中的樹木評估價值已經(jīng)包含第一次養(yǎng)護的費用，谷士忠、吳瑞芬另行主張4次養(yǎng)護費用沒有法律依據(jù)，該院不予支持。綜上，鑫誠公司應支付其未更新樹木給谷士忠、吳瑞芬造成的損失583255元。關于水電費，谷士忠、吳瑞芬支付的2015年5月至2016年2月水電費2672.89元系為鑫誠公司墊付，鑫誠公司應將該筆款項支付給谷士忠、吳瑞芬。

關于違約金。該案中，雙方簽訂的《承包合同》約定“如一方隨意終止本合同，除賠償對方經(jīng)濟損失外還需按承包費總價的50％賠償對方”，該條款實際是對違約方賠償額計算方式的約定，考慮谷士忠、吳瑞芬的實際損失、預期利益及鑫誠公司的過錯程度，該院認為，谷士忠、吳瑞芬在前述實際損失外再要求支付承包費總價的50％即250000元違約金的主張過高，該院予以適當調(diào)整，對其主張的150000元部分，該院予以支持，超出部分，該院不予支持。由于谷士忠、吳瑞芬基于鑫誠公司的違約行為解除合同、收回涉案土地，因此，城建公司、城建物業(yè)公司要求谷士忠、吳瑞芬支付違約金沒有事實和法律依據(jù)，該院不予支持。

由于鑫誠公司已注銷，城建公司、城建物業(yè)公司作為鑫誠公司股東應承擔該判決確定的鑫誠公司的付款義務。綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條、第九十六條、第九十七條、第一百一十四條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、確認谷士忠、吳瑞芬與鑫誠公司于2005年9月6日簽訂的《承包合同》及2006年6月5日簽訂的《承包合同《承包合同補充協(xié)議》》于2016年3月24日解除；二、城建公司、城建物業(yè)公司于判決生效后7日內(nèi)支付谷士忠、吳瑞芬代交的水電費2672.89元、更新樹木損失583255元及違約金150000元；三、駁回谷士忠、吳瑞芬的其他本訴訴訟請求；四、駁回城建公司、城建物業(yè)公司的反訴訴訟請求。

二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實除與一審法院查明的事實一致外，本院另查明：谷士忠、吳瑞芬、城建公司、城建物業(yè)公司均認可涉案合同終止后，涉案土地上的樹木歸谷士忠、吳瑞芬所有。城建公司、城建物業(yè)公司認可按照更新申請，向昌平區(qū)園林綠化局承諾的2400棵樹木應由鑫誠公司栽植，其稱已經(jīng)實際栽植。

經(jīng)本院釋明，城建公司、城建物業(yè)公司稱違約金約定過高，并請求法院予以調(diào)整。

上述事實，還有當事人在本院審理期間的陳述在案佐證。

本院認為，谷士忠、吳瑞芬與鑫誠公司之間簽訂的《承包合同》及《承包合同補充協(xié)議》系雙方真實意思表示，其內(nèi)容未違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應屬合法有效。

綜合當事人訴辯主張、結(jié)合本院查明的事實，本案爭議焦點有二：一是谷士忠、吳瑞芬是否有權解除涉案合同；二是谷士忠、吳瑞芬是否有權要求城建公司、城建物業(yè)公司賠償損失并支付違約金。

一、關于谷士忠、吳瑞芬是否有權解除涉案合同

依據(jù)《承包合同》約定，鑫誠公司應于2016年1月1日支付承包費，但鑫誠公司未予支付。城建公司、城建物業(yè)公司雖稱谷士忠、吳瑞芬于2015年11月強占涉案土地，其索要無果才未予支付承包費，但谷士忠、吳瑞芬對此不予認可，在城建公司、城建物業(yè)公司未就此提供有效證據(jù)予以證明的情況下，其該主張缺乏依據(jù)，本院不予采信。

因城建公司、城建物業(yè)公司認可向昌平區(qū)園林綠化局承諾的2400棵樹木應由鑫誠公司栽植，并稱已經(jīng)實際栽植，但谷士忠、吳瑞芬對此不予認可，因谷士忠砍伐171株樹木的行為不足以得出鑫誠公司已經(jīng)實際栽植2400棵樹木，在城建公司、城建物業(yè)公司未向本院提交有效證據(jù)證明其已實際栽植2400棵樹木的情況下，一審法院認定鑫誠公司未按保證書及更新設計表的要求對樹木進行更新并無不當，本院對此不持異議。

城建公司、城建物業(yè)公司雖稱谷士忠、吳瑞芬墊付水電費系其自愿行為，不能據(jù)此認定鑫誠公司存在違約行為，因支付水電費系鑫誠公司義務，現(xiàn)鑫誠公司未予交納，且在谷士忠、吳瑞芬墊付后未支付給谷士忠、吳瑞芬，一審法院據(jù)此認定鑫誠公司拖欠水電費構成違約并無不當，本院對此不持異議。

基于以上論述，鑫誠公司存在未按保證書及更新設計表的要求對樹木進行更新、拖欠水電費及承包費等違約行為，以自己的行為表明不履行合同的主要義務，谷士忠、吳瑞芬依法有權解除涉案合同，一審法院據(jù)此認定谷士忠、吳瑞芬于2016年3月24日以收回涉案土地的實際行動行使合同解除權，并認定《承包合同》及《承包合同補充協(xié)議》》于2016年3月24日解除并無不當，本院對此不持異議。城建公司、城建物業(yè)公司關于谷士忠、吳瑞芬構成違約，應支付其違約金250000元，以及《承包合同》、《承包合同補充協(xié)議》應予繼續(xù)履行的上訴理由均缺乏依據(jù)，本院不予采信。

二、谷士忠、吳瑞芬是否有權要求城建公司、城建物業(yè)公司賠償損失并支付違約金

因城建公司、城建物業(yè)公司認可涉案合同終止后，涉案土地上的樹木歸谷士忠、吳瑞芬所有，故在鑫誠公司未履行更新承諾的情況下，谷士忠、吳瑞芬有權要求鑫誠公司支付相應更新樹木的費用。關于更新樹木的費用，一審法院依據(jù)谷士忠、吳瑞芬申請委托鑒定機構進行了評估，一審法院依據(jù)評估結(jié)果予以認定并無不當，本院對此不持異議。關于應扣減的171株樹木的價值，《鑒定意見通知書》雖確認為18450元，但城建公司、城建物業(yè)公司不予認可，因北京市公安局森林公安分局并非一審法院委托鑒定機構，確認樹木價值的前提條件亦不完全一致，一審法院按照《資產(chǎn)評估報告》認定171株樹木價值合理，本院對此不持異議。谷士忠、吳瑞芬關于四次養(yǎng)護費用均為可預見損失的主張，缺乏依據(jù)，本院不予采信。

因鑫誠公司以自己的行為表明不履行合同的主要義務，屬于終止合同的違約行為，谷士忠、吳瑞芬有權依據(jù)約定主張相應違約責任，故城建公司、城建物業(yè)公司關于不應承擔違約責任的上訴理由缺乏依據(jù)，本院不予采信。谷士忠、吳瑞芬雖稱城建公司、城建物業(yè)公司未對違約金標準提出異議，一審法院無權予以調(diào)整，因城建公司、城建物業(yè)公司在一審中作免責抗辯，且在二審釋明的情況下主張調(diào)整違約金?；诖?，本院認為，谷士忠、吳瑞芬在主張實際損失外再要求支付承包費總價的50％即250000元的違約金過高，考慮到谷士忠、吳瑞芬的實際損失、預期利益及鑫誠公司的過錯程度，本院將違約金調(diào)整為150000元。超過部分缺乏依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，谷士忠、吳瑞芬、城建公司、城建物業(yè)公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費22139元，由谷士忠、吳瑞芬負擔5930元（已交納），由北京城建建設工程有限公司、北京城建物業(yè)管理有限責任公司負擔16209元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　杜衛(wèi)紅

審 判 員　劉　慧

審 判 員　邵　普

二〇二一年二月十八日

法官助理　童晶晶

書 記 員　高　暢