上訴人（原審被告）：北京博某新型建材有限公司，住所地北京市平谷區(qū)大興莊鎮(zhèn)三府莊村順福街**。

法定代表人：孫秀杰，經(jīng)理。

被上訴人（原審原告）：張國軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市順義區(qū)。

委托訴訟代理人：王楠（法律援助），北京冠楠律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：李**，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市順義區(qū)。

被上訴人（原審被告）：吳金永，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河北省三河市。

上訴人北京博某新型建材有限公司（以下簡稱博某公司）因與被上訴人張國軍、李**、吳金永勞務(wù)合同糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初8385號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年4月8日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

博某公司上訴請求：撤銷一審判決第二項，依法改判。事實和理由：一審法院認(rèn)定事實不清，一審法院并未查明張國軍是否實際在涉案工地工作，也未查清張國軍提供勞務(wù)的天數(shù)。張國軍提供勞務(wù)的證據(jù)均系李**、吳金永制作并提供給張國軍且張國軍未能出庭接受法庭調(diào)查，僅通過其簡單的視頻描述即認(rèn)定本案事實。一審法院適用法律錯誤，判決博某公司承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。一審法院適用的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》及《北京市工資支付規(guī)定》的前提是用人單位及與其形成勞動關(guān)系的勞動者。本案中，博某公司與張國軍不存在勞動關(guān)系，亦不存在勞務(wù)關(guān)系。李**、吳金永承攬了涉案安裝工程后雇傭了張國軍，與張國軍建立了勞務(wù)關(guān)系。張國軍應(yīng)當(dāng)向李**、吳金永主張勞務(wù)費，與博某公司無關(guān)，博某公司不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

張國軍、李**、吳金永辯稱，同意一審判決。

張國軍一審訴訟請求：判令博某公司、李**、吳金永給付張國軍勞務(wù)費17500元。

一審法院認(rèn)定事實：

一、關(guān)于涉案《加氣隔墻板安裝合同》的爭議。

博某公司向該院提交的合同原件載明：2019年8月30日，博某公司（甲方）與李**、吳金永（乙方）簽訂《加氣隔墻板安裝合同》，合同約定：甲方承建的一、江蘇省建城田村2#、5#、小S1樓蒸壓加氣混凝土板安裝工程；二、北京城建八集團3#、6#蒸壓加氣混凝土板安裝工程加氣板內(nèi)隔墻使用蒸壓加氣混凝土板材，由乙方單位提供安裝服務(wù)。工程地點：北京海淀田村。工程施工范圍：ALC板安裝（含輔料）。本合同標(biāo)的物為：安裝服務(wù)（含運輸輔料）。本合同標(biāo)的物描述及價款如下表：其中規(guī)格型號為600*100*H的加氣條板，單價（安裝加輔材）為35元/M2；規(guī)格型號為600*150*H的加氣條板，單價（安裝加輔材）為45元/M2；規(guī)格型號為600*180*H的加氣條板，單價（安裝加輔材）為45元/M2；規(guī)格型號為600*200*H的加氣條板，H﹤3M,單價（安裝加輔材）為45元/M2；規(guī)格型號為600*200*H的加氣條板，H﹥3M,單價（安裝加輔材）為50元/M2。工期及驗收：售后服務(wù)安裝施工總工期為2019年8月31日至2019年11月20日，若因甲方原因或者不可抗因素造成工期延誤的，甲方及時給予乙方簽證，工期順延。付款條件及方式：過程支付70%，完工并驗收合格80%，辦完結(jié)算支付95%，尾款兩年后無息支付。其他事宜：按圖施工，按施工圖紙計算工程量甲乙雙方共同確認(rèn)作為結(jié)算依據(jù)。合同還約定了其他內(nèi)容。

經(jīng)質(zhì)證，張國軍對上述合同的真實性認(rèn)可，但表示不清楚合同是否存在劃掉的內(nèi)容。李**、吳金永對上述合同提出異議，認(rèn)為合同中約定的計價標(biāo)準(zhǔn)只約束3#、6#樓，并不約束小S1樓，因為合同中的“一、江蘇省建城田村2#、5#、小S1樓蒸壓加氣混凝土板安裝工程”被博某公司的人員劃掉了，當(dāng)時雙方口頭約定小S1樓按天工結(jié)算。李**、吳金永對合同中的其他條款未提出異議。

一審審理中，李**、吳金永向該院提交了：1.劃掉“一、江蘇省建城田村2#、5#、小S1樓蒸壓加氣混凝土板安裝工程”的《加氣隔墻板安裝合同》原件，該份合同與博某公司提交的《加氣隔墻板安裝合同》內(nèi)容一致，唯一不同之處是該份合同中的“一、江蘇省建城田村2#、5#、小S1樓蒸壓加氣混凝土板安裝工程”被劃銷，但未標(biāo)示劃銷人。2.錄音證據(jù)，一審?fù)徶欣?*、吳金永稱錄音系在博某公司辦公室由孫文龍錄制的，相對方是博某公司的法定代表人孫秀杰。錄音內(nèi)容系雙方就小S1樓的結(jié)算爭議進行協(xié)商、溝通的過程，錄音中的相對方并未表示訴爭合同中的劃銷條款系博某公司劃銷，相反，錄音中的相對方明確表示“肯定是按平米結(jié)算，不可能按日工結(jié)算”。經(jīng)質(zhì)證，張國軍的質(zhì)證意見為：《加氣隔墻板安裝合同》是李**、吳金永、博某公司之間的事，張國軍不清楚；錄音張國軍也不清楚。博某公司的質(zhì)證意見為：不認(rèn)可李**、吳金永提交的合同，其合同上劃掉的內(nèi)容不是博某公司劃的，應(yīng)當(dāng)以博某公司提交的合同為準(zhǔn)；錄音證據(jù)的真實性認(rèn)可，但證明目的不認(rèn)可。

關(guān)于該部分爭議，該院認(rèn)為，李**、吳金永提交的合同原件由李**、吳金永一方保管，故李**、吳金永應(yīng)對合同條款變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任?，F(xiàn)李**、吳金永提交的證據(jù)不足以證實爭議條款系雙方合意修改，故訴爭《加氣隔墻板安裝合同》應(yīng)以博某公司提交的為準(zhǔn)。

二、雙方在勞動保障監(jiān)察部門的陳述及調(diào)解情況。

2019年12月2日，李**在勞動保障監(jiān)察的詢問筆錄中陳述稱：“問：介紹你們工人進場施工的情況？答：該工地的工人均是由我、吳金永找的，2019年8月4日工人陸續(xù)進場，施工至2019年10月22日，陸續(xù)施工人次100多人。……問：你們與工人如何約定工資的？答：班組代班工頭與我協(xié)商一致，工人單價分別為每天400元、350元、300元、200元，但其中徐全武班組、趙明班組按平米包的活兒，每平米42元。問：明確你們班組共施工的工程量？答：我們班組在S1樓共施工100厚43.667平方米，200厚1197.594平方米。問：你們班組是否與博某公司結(jié)算？答：未做結(jié)算，該單位要按單位每平方米35元、50元進行結(jié)算，但我們不認(rèn)可，要按工人單位結(jié)算”。

2019年12月2日，博某公司的代理人田柏青在勞動保障監(jiān)察的詢問筆錄中陳述稱：“問：李**班組工人是誰招用的？工人工資由誰支付？答：都是李**和吳金永招用的，工人工資也是由李**和吳金永約定并支付的，我單位只對李**和吳金永按量支付安裝費。問：你單位是否與李**和吳金永的工人簽訂勞動合同？答：沒有簽訂，我單位將安裝承包給李**和吳金永后，就沒有對工人進行管理。問：你單位是否與李**進行結(jié)算？答：沒有，因單價沒談攏，故未結(jié)算，但工程量已確認(rèn)。問：你單位是否支付李**和吳金永安裝費？答：沒有，按我單位計算，我單位僅欠付李**和吳金永61408.05元安裝費?！?/p>

2019年12月4日，在海淀區(qū)勞動監(jiān)察部門的主持下，博某公司（甲方）與李**、吳金永（乙方）簽訂《協(xié)議書》，約定：依據(jù)甲乙雙方于2019年8月30日簽訂的海淀區(qū)田村路43號棚改定向安置房項目一標(biāo)段項目加氣隔板安裝合同，在海淀區(qū)勞動局協(xié)調(diào)下，雙方就海淀區(qū)田村路43號棚改定向安置房項目一標(biāo)段（城建八）1#、3#、4#、6#安裝費，最終認(rèn)定全部結(jié)算金額222705.62元。附安裝隊勞務(wù)費領(lǐng)取明細名單及計算明細。其中領(lǐng)取明細名單顯示：孫文龍13650元，高金成4900元，劉群15600元，張國軍13650元，陳和賢20512元，岳志國20000元，岳志利20000元，郭顯輝8000元，岳志偉40000元，趙明40000元，趙清維2300元，于永軍2000元，劉大君2000元，萬巨峰2000元。計算明細顯示：1#、3#、4#、6#樓的安裝費是按照《加氣隔墻板安裝合同》中約定的規(guī)格、單價按平米數(shù)計算的，其中20板3003.93㎡+65.94㎡=3069.83㎡×45元/㎡=138142.35元，10板2109.45㎡+64.88㎡=2182.4㎡×35元=76384元，上板818.03㎡×10元/㎡=8180.03元，總計：138142.35+8180+76384=222706.35元。

根據(jù)雙方在勞動保障監(jiān)察部門的陳述及調(diào)解情況可以認(rèn)定：1.《加氣隔墻板安裝合同》中3#、6#樓的勞務(wù)費已在勞動監(jiān)察部門的主持下調(diào)解解決完畢。2.一審審理中，博某公司與李**、吳金永均認(rèn)可《加氣隔墻板安裝合同》中的2#、5#樓實際上未交由李**、吳金永承包，本案中與訴爭《加氣隔墻板安裝合同》合同相關(guān)的勞務(wù)費均系小S1樓產(chǎn)生的勞務(wù)費。3.博某公司與李**、吳金永對小S1樓的工程量均無異議，即：100厚43.667平方米，200厚1197.594平方米。若按照合同約定，以工程量為結(jié)算依據(jù)，小S1樓的工程款應(yīng)為：43.667×35+1197.594×50=61408.05元。

三、張國軍的舉證情況及張國軍本人的到庭情況。

一審審理中，張國軍向該院提交了：1.田村43號院S1樓勞務(wù)作業(yè)人員工資發(fā)放表，載明：張國軍，出勤工日50天，日工資標(biāo)準(zhǔn)350元，應(yīng)發(fā)工資17500元。該工資發(fā)放表由李**、吳金永簽字確認(rèn)，日期為2019年12月2日。2.由李**、吳金永于2019年12月2日簽名確認(rèn)的S1樓考勤簿，載明：張國軍2019年8月記工20天（8月4日-8月23日），2019年9月記工15天（9月1日-9月15日），2019年10月記工15天（10月8日-10月22日），合計記工50天。

一審另查明，由李**、吳金永于2019年12月2日簽名確認(rèn)的3號、6號樓考勤簿載明：張國軍2019年9月記工15天（9月1日-9月15日），2019年10月記工10天（10月6日-10月15日），2019年11月記工14天（11月15日-11月28日）。

經(jīng)質(zhì)證，李**、吳金永對張國軍提交的工資發(fā)放表及考勤簿無異議。博某公司不認(rèn)可工資發(fā)放表及考勤簿的真實性，認(rèn)為是張國軍和李**、吳金永一起造的，與博某公司無關(guān)，而且，張國軍存在重復(fù)記工現(xiàn)象，李**不可能就同一期間的勞務(wù)向張國軍支付兩份工錢。

根據(jù)上述查明的事實，本案中小S1樓的工程款按照《加氣隔墻板安裝合同》的約定核算僅為61408.05元，但起訴李**、吳金永、博某公司主張小S1樓勞務(wù)費的工人共37人，起訴金額合計達到244689元。因二者差距較大，為核實每名原告起訴的真實性及提供勞務(wù)的具體情況，該院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十條的規(guī)定，要求原告本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。涉案37名原告中，有2人到庭接受了詢問、28人通過視頻連線的方式接受了詢問，剩余7人（張思明、葉青、姜樹、郭鳳春、古應(yīng)飛、劉中榮、徐德林）本人既未到庭，亦無法通過視頻連線的方式接受詢問。

本案原告張國軍通過視頻連線的方式接受了詢問，張國軍陳述稱：我在工地負責(zé)電氣焊，我一共干了50天，每天日工350元，李**一共欠我17500元工錢，欠的工錢不僅有S1樓的工錢，還有別的工地的，一共是50天，我也記不清S1樓幾天工、別的工地幾天工。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)該院查明的事實可以認(rèn)定，博某公司將位于北京市海淀區(qū)田村路的小S1樓蒸壓加氣混凝土板安裝工程分包給李**、吳金永，李**和吳金永找到張國軍等人，要求為其承包的工程提供勞務(wù)。本案的起因系李**、吳金永與博某公司就涉案小S1樓的結(jié)算方式產(chǎn)生爭議所致，李**、吳金永認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照工人的日工資標(biāo)準(zhǔn)計算，博某公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)書面合同的約定按照工程量計算。但是對于張國軍而言，無論李**、吳金永與博某公司之間如何結(jié)算工程款，均不能阻礙張國軍依法主張勞務(wù)費。本案系勞務(wù)合同糾紛，審查的重點是張國軍主張的勞務(wù)費是否合理有據(jù)，并非李**、吳金永與博某公司之間應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。

首先，本案中張國軍提交的證據(jù)可以證實其在涉案小S1樓工程中為李**、吳金永提供勞務(wù)服務(wù)，李**、吳金永對原告提供勞務(wù)的事實均無異議，故李**、吳金永應(yīng)當(dāng)向張國軍支付勞務(wù)費。但是，根據(jù)張國軍本人的陳述及其提交的工資發(fā)放表及考勤簿可以認(rèn)定，張國軍的日工標(biāo)準(zhǔn)為350元/日，張國軍除了在小S1樓提供勞務(wù)以外，也為李**的其他工地提供勞務(wù)，其自認(rèn)17500元的欠款中同時包含了小S1樓及其他工地的勞務(wù)費，故在本案中應(yīng)做相應(yīng)扣減，結(jié)合張國軍在勞動監(jiān)察部門領(lǐng)取3號樓、6號樓勞務(wù)費的名單簽名、《協(xié)議書》及小S1樓與3號、6號樓的考勤簿，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張國軍在小S1樓提供勞務(wù)的期限是27天，該院對相應(yīng)的勞務(wù)費9450元予以確認(rèn)，對超出該金額的訴求，該院不予支持。一審審理中，博某公司雖懷疑張國軍與李**、吳金永存在虛假訴訟的可能，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)該院難以認(rèn)定張國軍與李**、吳金永之間存在惡意串通的事實，故對博某公司的該抗辯意見，該院不予采納。

其次，關(guān)于博某公司的責(zé)任形態(tài)及責(zé)任范圍。根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第八條的規(guī)定，分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。第十五條規(guī)定，禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第二十九條規(guī)定，建設(shè)單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務(wù)分包企業(yè)，有發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個人的違法行為，該組織或者個人拖欠勞動者工資時，發(fā)包單位或者勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)當(dāng)直接向勞動者支付所拖欠的工資。本案中，博某公司將涉案工程違法分包給李**、吳金永，故對李**、吳金永拖欠農(nóng)民工工資的行為，博某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。博某公司是否已將工程款結(jié)清的事實并不影響其應(yīng)當(dāng)向農(nóng)民工承擔(dān)的連帶清償責(zé)任。博某公司在承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，若與李**、吳金永之間因工程款項產(chǎn)生爭議，雙方可另行解決。

綜上，張國軍主張9450元的勞務(wù)費，理由正當(dāng)，該院予以支持。李**、吳金永、博某公司對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

綜上所述，該院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零九條之規(guī)定，判決：一、李**、吳金永于判決生效后7日內(nèi)給付張國軍勞務(wù)費9450元；二、博某公司對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、駁回張國軍其他訴訟請求。

二審中，各方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明的事實與一審法院查明的事實一致。

本院認(rèn)為，本案中張國軍提交的證據(jù)可以證實其在涉案小S1樓工程中為李**、吳金永提供勞務(wù)服務(wù)，李**、吳金永對張國軍提供勞務(wù)的事實及主張的勞務(wù)費金額均無異議，故李**、吳金永應(yīng)當(dāng)向張國軍支付勞務(wù)費。博某公司將涉案工程違法分包給李**、吳金永，故對李**、吳金永拖欠農(nóng)民工工資的行為，博某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。博某公司是否已將工程款向李**、吳金永結(jié)清的事實并不影響其應(yīng)當(dāng)向農(nóng)民工承擔(dān)的連帶清償責(zé)任。博某公司關(guān)于《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》及《北京市工資支付規(guī)定》適用的前提是用人單位與勞動者應(yīng)形成勞動關(guān)系的上訴理由，本院認(rèn)為系博某公司錯誤理解相關(guān)規(guī)定所致，本院不予采信。

博某公司的上訴理由均不能成立，其請求應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，處理結(jié)果并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費50元，由北京博某新型建材有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　　梁　睿

審 判 員　　唐述梁

審 判 員　　張　靜

二〇二一年四月十三日

法官助理　　楊顏金

書 記 員　　段瑞強