上訴人（原審原告）：劉一，男，1960年9月24日出生，漢族，住河北省廊坊市廣陽(yáng)區(qū)。

委托訴訟代理人：申蘭，北京懋華律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：北京中生金域診斷技術(shù)股份有限公司，住所地北京市昌平區(qū)科技園區(qū)星火街**標(biāo)準(zhǔn)廠房**東側(cè)**西側(cè)。

法定代表人：許存茂，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：肖艷，女，北京中生金域診斷技術(shù)股份有限公司副總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：宋晨光，北京市中淇律師事務(wù)所律師。

原審第三人：中生北控生物科技股份有限公司，，住所地北京市昌平區(qū)科技園區(qū)超前路**

法定代表人：吳樂(lè)斌，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：馮海萍，女，中生北控生物科技股份有限公司人力行政部經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張?jiān)拢?，中生北控生物科技股份有限公司法?wù)經(jīng)理。

上訴人劉一與上訴人北京中生金域診斷技術(shù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱中生金域公司）、原審第三人中生北控生物科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱中生北控公司）因勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市昌平區(qū)人民法院（2020）京0114民初7498號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月3日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院審理過(guò)程中，劉一于2021年3月15日提出撤回上訴的請(qǐng)求。

中生金域公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決第二項(xiàng)，改判其無(wú)需支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金383341元，劉一承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。主要事實(shí)和理由：1.一審將劉一在中生北控公司的工齡與其在中生金域公司的工齡連續(xù)計(jì)算沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。劉一明知其與中生北控公司之間是勞務(wù)雇傭關(guān)系；中生金域公司錄用劉一是其公司的獨(dú)立意志，且入職手續(xù)完備；一審判決認(rèn)為劉一在兩公司的工作時(shí)間、工資發(fā)放存在連續(xù)性，不符合事實(shí)；兩公司之間不存在任何人員、財(cái)務(wù)混同。2.一審判決舉證責(zé)任分配不當(dāng)，屬適用法律不當(dāng)。

劉一辯稱，同意一審判決，不同意中生金域公司的上訴請(qǐng)求及理由。

中生北控公司述稱，其公司與劉一沒(méi)有委派關(guān)系，劉一到中生金域公司工作與其公司無(wú)關(guān)。

劉一向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)劉一與中生金域公司自2016年3月15日至2018年8月3日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；2.中生金域公司支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金383341元；3.中生金域公司支付自2016年1月1日至2018年8月3日未休年假工資59771.31元；4.中生金域公司返還其克扣的劉一的事假工資5632元；5.中生金域公司補(bǔ)繳自2016年3月15日至2018年8月3日期間的社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金；6.中生金域公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

一審法院認(rèn)定以下事實(shí)：

中生北控公司系中生金域公司的股東。劉一自2007年3月19日至2016年3月14日期間在中生北控公司工作，并于2016年3月15日入職中生金域公司，劉一與中生金域公司于當(dāng)日建立勞動(dòng)關(guān)系，劉一擔(dān)任中生金域公司副總經(jīng)理，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，中生金域公司未為劉一繳納社會(huì)保險(xiǎn)，中生金域公司每月打卡支付上一自然月的工資，劉一離職前十二個(gè)月的平均工資為16667元。中生金域公司書(shū)面通知?jiǎng)⒁挥?018年8月3日解除勞動(dòng)關(guān)系，中生金域公司主張因董事會(huì)決議不再聘用劉一為副總經(jīng)理，亦沒(méi)有其他工作崗位，其與劉一解除勞動(dòng)關(guān)系；劉一稱中生金域公司告知其董事會(huì)不再聘任，并未告知其解除勞動(dòng)合同的原因。

庭審中，劉一主張其在中生北控公司擔(dān)任投資部部長(zhǎng)，雙方系勞動(dòng)關(guān)系，后經(jīng)中生北控公司委派前往中生金域公司工作。劉一提交了銀行流水、個(gè)人所得稅納稅清單證明其與中生北控公司系勞動(dòng)關(guān)系，個(gè)人所得稅納稅清單顯示中生北控公司自2007年12月至2016年3月存在為劉一申報(bào)個(gè)人所得稅的情形。劉一同時(shí)提交了關(guān)于高管人員任用申請(qǐng)、2016年2月3日其與中生金域公司總經(jīng)理王某的短信聊天記錄、2016年7月11日其向中生北控公司法定代表人吳樂(lè)斌發(fā)送的電子郵件。中生北控公司主張與劉一系勞務(wù)關(guān)系，系劉一基于個(gè)人意愿離職，未辦理相關(guān)離職手續(xù)。

劉一主張其每年15天年休假，要求中生金域公司支付2016年1月1日至2018年8月3日未休年假工資，劉一提交了《廊坊市自主擇業(yè)軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部退役金審核表》，《廊坊市自主擇業(yè)軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部退役金審核表》顯示軍齡為29年；中生金域公司主張劉一每年5天年休假，2016年至2018年春節(jié)期間均安排了5天年休假，中生金域公司提交了《元旦、年休假和春節(jié)放假的通知》，劉一認(rèn)可其2017年至2018年每年春節(jié)多休假5天，但不清楚是否為年休假。

劉一主張其2018年3月26日至2018年4月4日期間前往外地出差，向中生金域公司總經(jīng)理王某進(jìn)行匯報(bào)，但未履行請(qǐng)假手續(xù)，中生金域公司未支付期間工資，劉一提交了請(qǐng)假單、微信聊天記錄，中生金域公司對(duì)請(qǐng)假單、微信聊天記錄真實(shí)性不予認(rèn)可，并稱劉一并未履行請(qǐng)假手續(xù)按照事假進(jìn)行處理。

2019年7月30日，劉一向北京市昌平區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)，要求：1.確認(rèn)劉一與中生金域公司自2007年3月19日至2018年8月3日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；2.中生金域公司支付劉一違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金383341元；3.中生金域公司支付劉一自2016年1月1日至2018年8月3日未休年休假工資59771.31元；4.中生金域公司支付其克扣的2018年3月26日至2018年4月4日的事假工資5632元；5.中生金域公司為劉一補(bǔ)繳自2016年3月1日至2018年8月3日期間的社會(huì)保險(xiǎn)及公積金。該委于2019年10月15日作出京昌勞人仲字[2019]第5105號(hào)裁決書(shū)，裁決：一、劉一與中生金域公司于2016年3月15日至2019年8月3日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、中生金域公司支付劉一解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金83335元；三、中生金域公司支付劉一2017年1月1日至2019年8月3日未休年休假工資19923.77元；四、駁回劉一要求補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)及住房公積金的仲裁請(qǐng)求；五、駁回劉一的其他申請(qǐng)請(qǐng)求。劉一對(duì)該仲裁裁決不服，于法定期限內(nèi)訴至法院。

一審法院認(rèn)為：

劉一與中生金域公司均認(rèn)可自2016年3月15日至2018年8月3日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，法院不持異議。

關(guān)于劉一主張違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金一節(jié)，中生金域公司向劉一發(fā)出的《勞動(dòng)關(guān)系終止通知書(shū)》中沒(méi)有載明解除勞動(dòng)關(guān)系的原因，董事會(huì)解除職務(wù)并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系的解除或終止，故中生金域公司與劉一解除勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)系違法解除勞動(dòng)關(guān)系，中生金域公司應(yīng)支付劉一違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。中生北控公司系中生金域公司的股東，劉一在中生北控公司、中生金域公司的工作時(shí)間、工資發(fā)放均存在連續(xù)的情形，中生北控公司主張與劉一系勞務(wù)關(guān)系、劉一基于個(gè)人原因離職，但未提交相應(yīng)證據(jù)予以證明，故違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金的年限從2007年3月19日開(kāi)始計(jì)算，劉一離職前十二個(gè)月的平均工資為16667元，中生金域公司應(yīng)支付劉一違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金383341元。

關(guān)于劉一主張未休年假工資一節(jié)，職工累計(jì)工作已滿20年的，年休假15天。根據(jù)劉一提交的《廊坊市自主擇業(yè)軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部退役金審核表》顯示其軍齡29年，劉一于2016年3月15日入職中生金域公司，故2016年3月15日至2018年8月3日劉一應(yīng)享受帶薪年休假35天。中生金域公司每年春節(jié)統(tǒng)一安排5天年休假，結(jié)合中生金域公司提交的《元旦、年休假和春節(jié)放假的通知》，法院對(duì)中生金域公司主張2017年至2018年每年春節(jié)安排劉一5天年休假的予以采信，因此中生金域公司應(yīng)支付劉一2016年3月15日至2018年8月3日未休年休假工資38314.94元。

關(guān)于劉一主張返還的事假工資一節(jié)，劉一并未提交充分證據(jù)證明其履行了請(qǐng)假手續(xù)，故其要求支付2018年3月26日至4月4日事假工資的訴訟請(qǐng)求，法院不予支持。

劉一要求中生金域公司補(bǔ)繳自2016年3月15日至2018年8月3日期間的社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金，該請(qǐng)求不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故不予處理。

一審法院依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十五條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、劉一與北京中生金域診斷技術(shù)股份有限公司自2016年3月15日至2018年8月3日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、北京中生金域診斷技術(shù)股份有限公司于判決生效后十日內(nèi)支付劉一違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金383341元；三、北京中生金域診斷技術(shù)股份有限公司于判決生效后十日內(nèi)支付劉一未休年休假工資38314.94元；四、駁回劉一的其他訴訟請(qǐng)求。

二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

另經(jīng)本院查明：1.中生金域公司在一審?fù)徶凶哉J(rèn)，其公司在本案勞動(dòng)仲裁階段未就劉一的各項(xiàng)申請(qǐng)請(qǐng)求提出時(shí)效抗辯。2.在一審中，劉一為了證明其與中生北控公司建立的是勞動(dòng)關(guān)系，提交了請(qǐng)假報(bào)告、委托書(shū)等證據(jù)材料予以佐證。中生北控公司對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可。

本院認(rèn)為：

劉一提出撤回上訴的請(qǐng)求，不違反法律規(guī)定，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十三條的規(guī)定，本院對(duì)劉一撤回上訴的請(qǐng)求予以準(zhǔn)許。

依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第三百二十三條的規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理，故本院僅圍繞中生金域公司的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理。

關(guān)于中生金域公司對(duì)劉一作出的解除勞動(dòng)關(guān)系行為是否違法一節(jié)?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金?！倍景钢校鶕?jù)中生金域公司的自認(rèn)以及查明的其他事實(shí)，可以確認(rèn)中生金域公司于2016年3月15日與劉一建立了勞動(dòng)關(guān)系，故其與劉一解除勞動(dòng)關(guān)系需要符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》有關(guān)解除勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，否則構(gòu)成違法解除。現(xiàn)中生金域公司并未闡明其存在符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定的解除理由，故其與劉一解除勞動(dòng)關(guān)系系屬違法解除，其應(yīng)依法向劉一支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。

關(guān)于在計(jì)算違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金時(shí)，應(yīng)否將劉一在中生北控公司的工作年限合并計(jì)算一節(jié)。中生北控公司與中生金域公司均主張：其一，劉一與中生北控公司建立的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系；其二，劉一系自主選擇與中生金域公司建立勞動(dòng)關(guān)系，而非出于中生北控公司的安排，故該段工作年限不應(yīng)合并計(jì)算。就第一個(gè)理由，本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件是用人單位對(duì)勞動(dòng)者開(kāi)始“用工”。而勞動(dòng)關(guān)系中的“用工”，區(qū)別于普通民事雇傭中的用工，區(qū)別的關(guān)鍵在于其具有從屬性。所謂從屬性至少可以從兩個(gè)層面來(lái)理解：第一個(gè)層面，用工的人格從屬性。其側(cè)重點(diǎn)在于，勞動(dòng)者受用人單位控制程度較高，其從事何種勞動(dòng)、運(yùn)用何種手段勞動(dòng)、工作內(nèi)容、工作時(shí)間和地點(diǎn)等事項(xiàng)，均受到用人單位較高程度的控制，勞動(dòng)者能自主決定的程度比較低。第二個(gè)層面，用工的組織從屬性。勞動(dòng)者的勞動(dòng)被納入用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)系統(tǒng)，成為其中的一個(gè)組成部分，勞動(dòng)者因此就成為用人單位的勞動(dòng)組織成員，在勞動(dòng)中承擔(dān)作為勞動(dòng)組織成員所應(yīng)負(fù)的遵守規(guī)章制度、保守商業(yè)秘密等義務(wù)。組織從屬性可以彌補(bǔ)人格從屬性的不足，將一些工作自主性較高、不宜納入人格從屬性范圍的人員吸納進(jìn)來(lái)。在本案中，劉一為了證明其與中生北控公司建立的是勞動(dòng)關(guān)系，提交了請(qǐng)假報(bào)告等證據(jù)材料予以佐證。從請(qǐng)假報(bào)告等材料來(lái)看，劉一在中生北控公司工作期間，請(qǐng)假需向上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)申請(qǐng)，并經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審批；劉一在中生北控公司持續(xù)不間斷工作近九年，且擔(dān)任一定的中層領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。顯然，劉一提供的勞動(dòng)具有人格從屬性和組織從屬性，符合勞動(dòng)關(guān)系中“用工”的本質(zhì)特征。且中生北控公司并沒(méi)有證據(jù)證明其與劉一達(dá)成的是建立勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系的合意，故可以認(rèn)定劉一與中生北控公司之間建立的是勞動(dòng)關(guān)系。就第二個(gè)理由，中生北控公司主張劉一系基于個(gè)人原因離職，但作為負(fù)有管理責(zé)任的用人單位，中生北控公司應(yīng)當(dāng)就劉一的離職原因承擔(dān)舉證責(zé)任，然而其并未提交相應(yīng)證據(jù)予以證明。結(jié)合中生北控公司系中生金域公司的股東、劉一在中生北控公司與中生金域公司兩公司的工作時(shí)間和工資發(fā)放均接續(xù)等事實(shí)，本院有理由認(rèn)為劉一非因本人原因從中生北控公司被安排到中生金域公司工作。在原用人單位中生北控公司未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r下，新用人單位中生金域公司向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)關(guān)系，此時(shí)，在計(jì)算支付賠償金的工作年限時(shí)，劉一在原用人單位的工作年限應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。經(jīng)核算，一審判決認(rèn)定的違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金金額無(wú)誤。

綜上所述，中生金域公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)7.5元，由劉一負(fù)擔(dān)2.5元，由北京中生金域診斷技術(shù)股份有限公司負(fù)擔(dān)5元。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　吳博文

審 判 員　王麗蕊

審 判 員　張建清

二〇二一年三月二十九日

法官助理　范楷強(qiáng)

書(shū) 記 員　劉　佳