上訴人（原審原告、被告）：北京市海淀區(qū)私立新東方學校，住所地北京市海淀區(qū)海淀中街**。

法定代表人：吳強。

委托訴訟代理人：代思鵬，男，北京市海淀區(qū)私立新東方學校員工。

上訴人（原審被告、原告）：徐金海，男，1983年2月28日出生，漢族，住河北省廊坊市固安縣。

委托訴訟代理人：席旸，北京市煒衡律師事務所律師。

委托訴訟代理人：周放，北京市煒衡律師事務所實習律師。

上訴人北京市海淀區(qū)私立新東方學校（以下簡稱新東方學校）因與上訴人徐金海勞動爭議一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初10490號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月1日立案受理后，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員梁睿獨任審理，于2021年3月11日公開開庭審理了本案。上訴人新東方學校的委托訴訟代理人代思鵬，上訴人徐金海及其委托訴訟代理人席旸到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

新東方學校上訴請求：撤銷一審判決，依法改判一審判決第二項為徐金海支付違約金100萬元。事實和理由：一、違約金的數(shù)額為雙方合意的結(jié)果。新東方學校與徐金海簽訂《競業(yè)禁止協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）為雙方合意的結(jié)果。徐金海明知自己簽署了競業(yè)限制協(xié)議，應當履行競業(yè)限制義務，而其置誠信于不顧，違反競業(yè)限制義務，如大幅降低違約金的數(shù)額，在某種程度上而言系縱容徐金海的違約行為，對誠信社會的構(gòu)建造成了嚴重損害。二、違約金的支付并不以實際的損失結(jié)果的發(fā)生和數(shù)額巨大為前提條件。從《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）設計的競業(yè)限制制度和協(xié)議的約定來看，員工應承擔違約責任，支付違約金的條件是存在違約行為，而并非違約并給企業(yè)造成損失且數(shù)額巨大，違約金的承擔和違約損害賠償也是不同的法律概念、不同的違約責任情形。因此徐金海應依協(xié)議約定足額承擔違約金責任。三、徐金海違反競業(yè)限制義務的行為必然造成新東方學校的重大且難以計算的經(jīng)濟損失。1.員工違反競業(yè)限制義務，新的就業(yè)單位與原單位存在競爭關(guān)系，必然會給原單位造成損失，這種損失往是潛在的損失或使原單位的經(jīng)營行為處在風險之中，如商業(yè)秘密泄露、客戶資源流失的危險等，但要將這種損失轉(zhuǎn)換為實際損失并求企業(yè)舉證證明，舉證相對困難，如減輕徐金海的違約責任，實際上是在足以證實違反競業(yè)限制義務的情況下，變相地加重了新東方學校的舉證責任。2.徐金海在其大學畢業(yè)之后即進入新東方工作，從事的主要工作內(nèi)容為中學學科教育培訓，即新東方學校核心業(yè)務之一。其接受的是新東方員工內(nèi)部培訓，掌握課件、教材、教案、教學方法、網(wǎng)絡教學視頻、宣傳資料、學生常用配套作業(yè)練習等關(guān)鍵材料，使用新東方的授課教育體系；此外，徐金海同時直接接觸客戶信息并在之后的競業(yè)行為中加以使用，如家長、學生姓名聯(lián)系方式、就讀學校及班級等等，其競業(yè)行為必然導致新東方學校巨大的經(jīng)營風險，并且造成巨額經(jīng)濟損失。3.況且，按照教育部的相關(guān)規(guī)定，教培機構(gòu)最多可提前3個月設定課程并向?qū)W員收取培訓費用，因徐金海從事競爭行為，無疑給新東方學校造成重大退課經(jīng)濟損失。況且依照消費觀念，在學習過程中我們通常會認準某一適合自己的教師，并一直跟隨。特別強調(diào)的是，徐金海主要的客戶對象為上新東方學校原本的客戶群體，該行為是直接搶奪新東方學校的客戶資源，必然給新東方學校造成巨大客戶流失與經(jīng)濟損失，因此徐金海應承擔更重的違約金責任。四、徐金海在主觀層面存在極大惡性，應當從重擔責。徐金海在離職后即開展競業(yè)行為，在“邁思課堂”進行初中物理授課，具體違反競業(yè)限制義務的行為在公證書及授課視頻中予以體現(xiàn)。由此可見，徐金海在主觀層面存在極大惡性，并非基于生活所迫的被動選擇，而是蓄謀已久、計劃周密，并且采用化名的方式，掩蓋身份信息，惡意規(guī)避競業(yè)調(diào)查，逃避法律責任，置競業(yè)限制義務于不顧，應當從重擔責。五、《協(xié)議》所約定違約金金額與其收入水平相適應，沒有明顯超出其承受能力。1.在其已充分知曉應當遵守競業(yè)限制履行義務以及違反競業(yè)限制的法律后果的情況下，徐金海卻堅決辭職并在極短的時間內(nèi)開展競業(yè)課程，可以合理推測其行為違背常理的原因，即該競業(yè)行為所獲利益足以負擔違約風險，且通常競爭機構(gòu)會承諾負擔后續(xù)違反競業(yè)限制違約金，以此打消教師的后顧之憂。如違約代價較低，不能給予該行為嚴厲打擊，不利于誠信社會的構(gòu)建。2.徐金海在離職前12個月稅前收入合為281090.76元，按照通常情況，教師雖然背負競業(yè)限制義務，但仍然愿意冒著違反競業(yè)限制義務的違約風險而選擇入職競爭機構(gòu)，其收入漲幅極其可觀。

徐金海上訴請求：1.撤銷一審判決第一項、第二項；2.依法改判徐金海不需向新東方學校返還競業(yè)禁止補償金20164元；3.依法改判徐金海不需向新東方學校支付違約金26萬元。事實和理由：一、徐金海不屬于應承擔競業(yè)限制義務的人員。首先，一審法院認定徐金海為應當履行競業(yè)限制義務的人員，屬于事實認定錯誤和適用法律錯誤。徐金海身份僅為普通授課教師，日常所接觸的工作內(nèi)容亦不涉及學校商業(yè)秘密，因此不屬于勞動合同法第二十四條所規(guī)定的“用人單位的高級管理人員”“高級技術(shù)人員”和“其他負有保密義務的人員”。徐金海在不具備以上條件下與新東方學校簽訂的《協(xié)議》應屬無效，徐金海無需承擔競業(yè)限制義務。其次，一審法院認定徐金海所掌握的學?！皟?nèi)部教學教研資料”屬于商業(yè)秘密之判斷也屬于事實認定錯誤和適用法律錯誤?！皟?nèi)部教學教研資料”雖約定在雙方商業(yè)秘密的圍中，但根據(jù)事實情況及法律規(guī)定，“內(nèi)部教學教研資料”并不屬于商業(yè)秘密的范疇，而是在新東方學校工作的每一位勞動者均能夠獲知的一般性公開資料，其內(nèi)容顯然不屬于新東方學校的商業(yè)秘密。若屬于商業(yè)秘密，則新東方學校的任何一位員工均屬于競業(yè)限制人員，這顯然是與勞動合同法第二十四條的限制性規(guī)定相違背的。二、徐金海不構(gòu)成違反競業(yè)限制義務。徐金海不存在違反競業(yè)限制義務之行為。根據(jù)勞動合同法第二十四條，違反競業(yè)限制的情形為：到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。徐金海在“邁思課堂”的代課行為并不屬于從事與原單位有同類競爭關(guān)系的工作行為。首先，徐金海是因私人請托原因在“邁思課堂”臨時免費代課兩次上課次數(shù)少且未從中獲取報酬。其次，徐金海也從未產(chǎn)生過要與“邁思課堂”建立勞動關(guān)系的意思表示，其不屬于在此學校任職的勞動者。臨時免費代課行為并不等同于“從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位”，二者在性質(zhì)上具有本質(zhì)區(qū)別。三、一審法院裁判徐金海支付違約金26萬元，該違約金金額過高。徐金海無需承擔競業(yè)限制義務且免費代課行為也不屬于違反競業(yè)限制約定。在此情況下，一審法院對徐金海判決支付26萬元的違約金明顯不合情理，沒有法律依據(jù)。即使按照一審法院認定的事實，26萬元的違約金仍數(shù)額過高，應當予以降低。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，一審法院在確定違約金數(shù)額時應以實際損失為基礎(chǔ)，根據(jù)公平原則予以衡量。而本案的徐金海在“邁思課堂”的免費代課行為并沒有給新東方學校造成任何實際損失，且新東方學校也未能舉證證明其他可能造成的預期利益損失。徐金海的行為即便被認定為違反競業(yè)限制約定，也不應向新東方學校支付26萬元的高額違約金，否則有違合理合法原則，顯失公平。此外，本案的《協(xié)議》是徐金海與新東方學校建立勞動關(guān)系后由新東方學校強制簽署的協(xié)議，如徐金海不同意簽署，則新東方學校將不會為徐金海安排課時上課，且新東方學校一直未向徐金海明示和強調(diào)協(xié)議中權(quán)利義務如此嚴重不對等之約定。因此，徐金海在尚未完全知曉與理解協(xié)議的條件下即與新東方學校約定競業(yè)禁止條款，剝奪了徐金海的正當權(quán)益，于法相悖、于理不合。

新東方學校向一審法院起訴請求：新東方學校要求判令徐金海支付違反《協(xié)議》的違約金100萬元。認可仲裁裁決第1、4項。

徐金海向一審法院起訴請求：徐金海要求判令1、無需返還新東方學校競業(yè)限制補償金20164元；2.無需支付新東方學校違反《協(xié)議》違約金42萬元；3.無需繼續(xù)履行《協(xié)議》；4.無需向新東方支付其調(diào)查競業(yè)禁止行為的支出2500元。

一審法院認定事實：

一、入職時間：2017年11月1日。

二、簽訂勞動合同的情況：雙方簽訂了期限為2017年11月1日至2021年5月31日的勞動合同，約定商業(yè)秘密包括但不限于：甲方標明秘密、機密或絕密的文件；管理訣竅；發(fā)展策略；客戶信息；員工信息；內(nèi)部教學資料；甲方雖未標明保密字樣，但口頭聲明或公司內(nèi)部默認的應屬于保密范圍內(nèi)的所有文件、數(shù)據(jù)、記錄等；……乙方如從事甲方關(guān)鍵崗位工作，須根據(jù)甲方規(guī)定，簽訂《保密協(xié)議》和《協(xié)議》……

三、崗位：優(yōu)能中學部教師。

四、簽訂《協(xié)議》的情況：2017年11月1日，新東方學校（甲方）與徐金海（乙方）簽訂《協(xié)議》，約定：未經(jīng)甲方書面同意，在甲乙雙方勞動關(guān)系有效存續(xù)期間及勞動關(guān)系終止后壹年內(nèi)，乙方不得以任何方式自營、協(xié)助他人經(jīng)營或與他人合作經(jīng)營與甲方及新東方教育科技集團境內(nèi)外所有學校和公司有競爭關(guān)系的業(yè)務……不得以任何方式為經(jīng)營與甲方及新東方教育科技集團境內(nèi)外所有學校和公司有競爭關(guān)系業(yè)務的其他第三人提供任何形式的咨詢和/或協(xié)助……乙方不履行本協(xié)議規(guī)定的義務，應當承擔以下違約責任：……一次性向甲方全額返還已經(jīng)收取的競業(yè)禁止補償金并向甲方支付違約金……前項所述違約金按照如下方式計算：……（b）如果甲方的損失難以計算的，違約金為100萬元；（c）甲方因調(diào)查乙方的違約行為而支付的合理費用，應當由乙方支付……乙方因違反競業(yè)限制約定向甲方支付違約金后，甲方有權(quán)要求乙方按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。

徐金海主張其不屬于競業(yè)限制人員范圍，競業(yè)限制條款屬于無效條款。

一審法院認定：徐金海作為新東方學校的老師，能夠掌握新東方學校的客戶信息、內(nèi)部教學教研資料等雙方在勞動合同中約定的商業(yè)秘密，屬于競業(yè)限制人員范圍。雙方簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議系雙方當事人真實意思表示，徐金海未能舉證證實其存在欺詐、脅迫的情況，故上述競業(yè)禁止協(xié)議合法有效，雙方應當履行。

五、解除勞動關(guān)系的原因及時間：2019年5月5日，徐金海因個人原因與新東方學校解除勞動關(guān)系。

六、競業(yè)限制補償金的支付情況：2019年5月5日，徐金海簽署《解除勞動合同證明》以及《競業(yè)禁止協(xié)議履行通知書》，上述文件顯示，新東方學校通知徐金海履行競業(yè)禁止協(xié)議約定的義務，履行期限為2019年5月5日至2020年5月4日，履行競業(yè)禁止期間每月的補償金標準為離職前12個月的月平均工資的30％即7027元。新東方學校按照上述標準按月支付徐金海競業(yè)限制補償金，截至2019年7月31日已經(jīng)支付20164元。

七、競業(yè)限制義務履行的情況：新東方學校主張徐金海離職后去與該公司存在競爭關(guān)系的“邁思課堂”授課，違反了競業(yè)限制義務，對其造成了損失，為此，新東方學校提供了如下證據(jù)：1.“GPS邁思課堂”微信公眾號相關(guān)信息、微信名為“邁思客服”的微信聊天記錄、微信群聊記錄，上述證據(jù)顯示“邁思課堂”為教育培訓機構(gòu)，開辦有初中物理課程，且徐金海擔任初中物理課的授課教師。2.公證書，內(nèi)容為對上述證據(jù)1的來源的公證。3.徐金海的授課視頻。4.徐金海在新東方學校代課量統(tǒng)計及退班申請。5.邁思課堂報名收費憑證、公證費發(fā)票（發(fā)票未顯示對應公證書文號）。徐金海認可上述證據(jù)2、3、5真實性，不認可證明目的，不認可其他證據(jù)，認可其在“邁思課堂”帶過兩次課，但未收取費用，主張未違反競業(yè)限制義務。

一審審理中，新東方學校稱無法提交法院公證費發(fā)票原件留存，故放棄單獨主張調(diào)查競業(yè)禁止行為的支出2500元，同時要求法院在違約金數(shù)額中就相關(guān)費用予以綜合考慮。

一審法院認定：新東方學校與“邁思課堂”均系教育行業(yè)，均在北京地區(qū)招生，生源范圍具有交叉性，二者存在競爭關(guān)系。徐金海認可在與新東方學校解除勞動合同后，至“邁思課堂”教授初中物理課程，上述行為違反了雙方簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議的約定，構(gòu)成違約。根據(jù)雙方競業(yè)禁止協(xié)議的約定，新東方學校要求徐金海退還截至2019年7月31日已經(jīng)支付補償金20164元并無不當，該院對此予以支持。雙方約定了違約方應當支付因調(diào)查違約行為而支付的合理費用，現(xiàn)新東方學校放棄單獨主張上述費用，該院對此不持異議，故徐金海無需支付新東方學校因調(diào)查違約行為產(chǎn)生的公證費2500元。徐金海主張雙方約定的違約金過高，應當予以酌減，鑒于新東方學校未能就其損失數(shù)額舉證予以證實，綜合考慮徐金海在職期間的薪資水平、在新東方學校的工作年限、過錯程度、新東方學校支付的競業(yè)限制補償金的數(shù)額、新東方學校確實因調(diào)查違約行為支出了費用等因素，該院酌定徐金海支付新東方學校違反競業(yè)禁止協(xié)議違約金26萬元。

八、仲裁請求：新東方學校要求徐金海返還2019年5月5日至2019年7月31日競業(yè)限制補償金、支付違反競業(yè)禁止協(xié)議約定的違約金、繼續(xù)履行競業(yè)限制義務、按照競業(yè)禁止協(xié)議約定支付調(diào)查違約行為支付的合理費用。

九、仲裁結(jié)果：北京市海淀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出京海勞人仲字[2019]第18899號仲裁裁決書，裁決：1.徐金海返還新東方學校2019年5月5日至2019年7月31日期間的競業(yè)限制補償金20164元；2.徐金海支付違反《協(xié)議》違約金42萬元；3.徐金海繼續(xù)履行與新東方學校簽訂的《協(xié)議》；4.徐金海支付新東方學校調(diào)查其競業(yè)禁止行為費用2500元；5.駁回新東方學校的其他仲裁請求。雙方均不服上述結(jié)果，分別訴至該院。審理中，雙方均認可競業(yè)限制期已滿，徐金海無需繼續(xù)履行《協(xié)議》。

以上事項中，雙方有爭議的事項為第四、七項，其他事項雙方無爭議。

該院依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、徐金海于判決生效之日起7日內(nèi)返還新東方學校2019年5月5日至2019年7月31日期間的競業(yè)限制補償金20164元；二、徐金海于判決生效之日起7日內(nèi)支付新東方學校違反《協(xié)議》違約金26萬元；三、徐金海無需繼續(xù)履行與新東方學校簽訂的《協(xié)議》；四、徐金海無需支付新東方學校調(diào)查競業(yè)禁止行為的支出2500元；五、駁回徐金海的其他訴訟請求；六、駁回新東方學校的其他訴訟請求。

二審中，雙方當事人均未向本院提交新證據(jù)。

二審中，本院依法補充查明：

徐金海稱，其與劉曉魯（另案）、趙鑫歡（另案）三人離職以后的社會保險由同一家案外單位繳納，是“邁思課堂”的謝定衛(wèi)幫忙聯(lián)系的；三人在“邁思課堂”上課是因為謝定衛(wèi)聯(lián)系徐金海幫忙代課，徐金海又找的劉曉魯與趙鑫歡；三人的上課地點是在同一地點；三人均只代過兩次課，其中的一次均在2019年8月18日（周日）；三人均系免費代課，并未入職“邁思課程”。

新東方學校主張“邁思課堂”的營運主體為北京邁思聚智培訓學校有限公司，法定代表人為謝定衛(wèi)。

本院經(jīng)審理查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，本案的爭議焦點為之一為徐金海是否屬于競業(yè)禁止義務的人員范圍。對此，本院認為，徐金海作為新東方學校的老師，能夠掌握新東方學校的客戶信息、內(nèi)部教學教研資料等雙方在勞動合同中約定的商業(yè)秘密等保密信息，故屬于競業(yè)禁止義務的人員范圍。雙方簽訂的《協(xié)議》系雙方當事人真實意思表示，徐金海未能舉證證實其存在欺詐、脅迫的情況，《協(xié)議》合法有效，一審法院對此認定正確，本院予以確認。

本案爭議焦點之二為徐金海是否違反了競業(yè)禁止義務。對此，本院認為，徐金海違反了競業(yè)禁止義務。理由如下：一、新東方學校提供的“GPS邁思課堂”微信公眾號相關(guān)信息、微信名為“邁思客服”的微信聊天記錄、微信群聊記錄，可以證明“邁思課堂”為教育培訓機構(gòu)，開辦有初中物理培訓課程，與新東方學校存在同業(yè)競爭關(guān)系。二、現(xiàn)有證據(jù)表明，徐金海在新東方學校任職期間參與“邁思課堂”的教育培訓業(yè)務并對外授課的行為，違反了徐金海與新東方學校簽訂的《協(xié)議》中約定的競業(yè)禁止義務。三、徐金海雖主張系私人請托原因臨時免費代課兩次，但并未提供有效證據(jù)予以證明。四、徐金海等三人關(guān)于其只是臨時免費代課兩次的陳述，與其陳述的謝定衛(wèi)聯(lián)系過程以及三人繳納社保的理由，存在明顯不能合理解釋之處。綜上，一審法院認定徐金海返還新東方學校競業(yè)限制補償金20164元并無不當，本院不持異議。

本案的爭議焦點之三為一審法院認定的徐金海向新東方學校支付的違約金數(shù)額是否合理。本院認為，徐金海與新東方學校簽訂《協(xié)議》，并且新東方學校在徐金海離職時明確要求其履行競業(yè)禁止義務1年，但徐金海并未遵守約定，因此應當向新東方學校承擔違約責任?！秴f(xié)議》雖約定違約金為如果損失難以計算的，違約金為100萬元，但考慮到徐金海從事工作的性質(zhì)、收入水平、違約程度、可能對新東方學校造成的損失、勞動者的生存權(quán)益等因素，本院認為《協(xié)議》約定的違約金過高，而徐金海亦提出了違約金過高進行調(diào)整的請求，因此一審法院予以調(diào)整并無不當。本院認為違約金因兼具補償性與的懲罰性，故在補償守約方的同時應適當對違約方予以懲罰，但一般不超過實際損失的30％，鑒于新東方學校并未提供有效證據(jù)證明其實際損失，一審法院綜合考慮徐金海的收入水平、競業(yè)禁止補償金的數(shù)額、競業(yè)禁止的期限、徐金海的過錯程度、《協(xié)議》約定的違約金數(shù)額等因素酌情確定的數(shù)額并無不當，本院對此不持異議。

綜上，徐金海、新東方學校的上訴理由均不能成立，其請求應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結(jié)果并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費20元，由徐金海負擔10元（已交納）；北京市海淀區(qū)私立新東方學校負擔10元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　梁　睿

二〇二一年三月十七日

法官助理　　楊顏金

書 記 員　　段瑞強