上訴人（原審原告）：內(nèi)蒙古自治區(qū)第一建筑工程公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市公園南路**。

法定代表人：司秉合，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：董勛，北京京品律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)科技促進(jìn)中心，，住所地北京市海淀區(qū)西四環(huán)中路**院**樓

法定代表人：李珂，主任。

委托訴訟代理人：鄒功富，北京市建誠律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：賈鵬躍，北京市建誠律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

上訴人內(nèi)蒙古自治區(qū)第一建筑工程公司（以下簡稱一建公司）因與被上訴人北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)科技促進(jìn)中心（以下簡稱促進(jìn)中心）與企業(yè)有關(guān)的糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初39029號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月7日立案受理后，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理，于2021年2月19日公開開庭審理了本案。上訴人一建公司的委托訴訟代理人董勛，被上訴人促進(jìn)中心的委托訴訟代理人鄒功富、賈鵬躍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一建公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持一建公司的一審全部訴訟請求。事實(shí)和理由：一審判決認(rèn)定促進(jìn)中心不是北京市城建工貿(mào)公司（以下簡稱工貿(mào)公司）的清算義務(wù)人是錯(cuò)誤的。首先，促進(jìn)中心自認(rèn)其已經(jīng)成立了清算組對工貿(mào)公司進(jìn)行了清算，可以認(rèn)定促進(jìn)中心就是清算義務(wù)人。其次，促進(jìn)中心是工貿(mào)公司主辦單位，工貿(mào)公司沒有其他的執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)，主辦單位就應(yīng)該是執(zhí)行機(jī)構(gòu)和決策機(jī)構(gòu)，而且工貿(mào)公司的章程第十一條約定，由于各種原因使企業(yè)終止經(jīng)營時(shí)，由本企業(yè)法定代表人向主辦單位提出書面申請，由主辦單位與本企業(yè)共同組成清算組織，制定清算方案，負(fù)責(zé)對企業(yè)財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)進(jìn)行全面清算，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)目錄，清算結(jié)束后，向原登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照注銷登記手續(xù)。因此促進(jìn)中心是工貿(mào)公司的清算義務(wù)人。

促進(jìn)中心辯稱，同意一審判決，請求駁回上訴，維持原判。工貿(mào)公司是全民所有制企業(yè)，不應(yīng)適用《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）的規(guī)定，應(yīng)適用《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）的規(guī)定。促進(jìn)中心是工貿(mào)公司的開辦單位，并非工貿(mào)公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)或決策機(jī)構(gòu)，促進(jìn)中心不是清算義務(wù)人。工貿(mào)公司章程約定經(jīng)理為企業(yè)的法定代表人，故工貿(mào)公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)及決策機(jī)構(gòu)成員應(yīng)為其法定代表人。工貿(mào)公司章程第十一條約定與法律規(guī)定不符，按照章程第十二條的約定，應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定確定清算義務(wù)人。即使促進(jìn)中心是清算義務(wù)人，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2009年11月4日，法院裁定終結(jié)案涉?zhèn)鶆?wù)的本次執(zhí)行程序，一建公司債權(quán)受到損害的結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，該結(jié)果發(fā)生于清算義務(wù)出現(xiàn)之前，故一建公司主張促進(jìn)中心怠于履行清算義務(wù)導(dǎo)致債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，與事實(shí)不符。即使工貿(mào)公司的清算適用《公司法》規(guī)定，促進(jìn)中心也不應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。工貿(mào)公司吊銷后，一建公司應(yīng)申請法院進(jìn)行強(qiáng)制清算，而不是要求促進(jìn)中心承擔(dān)連帶清償責(zé)任。促進(jìn)中心沒有怠于履行義務(wù)，促進(jìn)中心已經(jīng)成立了工貿(mào)公司清算組，正在進(jìn)行清算。一建公司沒有證據(jù)證明促進(jìn)中心怠于履行義務(wù)，也沒有證據(jù)證明促進(jìn)中心怠于履行義務(wù)導(dǎo)致工貿(mào)公司無法清算。雖然促進(jìn)中心成立了清算組，但不能據(jù)此認(rèn)定促進(jìn)中心是清算義務(wù)人。

一建公司向一審法院起訴請求：判令促進(jìn)中心對工貿(mào)公司在（2007）一中民初字第8697號民事判決書中所負(fù)的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，即促進(jìn)中心向一建公司支付工程款1398437.23元、利潤1648403.05元及遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：工貿(mào)公司系促進(jìn)中心開辦的全民所有制企業(yè)，注冊資金100萬元。工貿(mào)公司于2018年6月8日被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

2008年7月10日，北京市第一中級人民法院作出（2007）一中民終字第8697號民事判決書，判令工貿(mào)公司支付一建公司工程外欠款1398437.23元、利潤1648403.05元。

一建公司申請強(qiáng)制執(zhí)行后，北京市第一中級人民法院于2009年11月4日作出（2009）一中執(zhí)字第134號執(zhí)行裁定書，以工貿(mào)公司因經(jīng)營不善負(fù)債嚴(yán)重、無履行能力，申請人亦不能提供任何可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索為由，終結(jié)本次執(zhí)行程序。

2011年2月10日，一建公司與北京城隅工程建設(shè)有限公司（以下簡稱城隅公司）簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將案涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓給城隅公司。2011年3月2日，城隅公司提出追加促進(jìn)中心為被執(zhí)行人申請書。

2011年5月27日，一建公司提出變更被執(zhí)行人申請書，要求變更促進(jìn)中心為被執(zhí)行人。

2012年6月19日，北京市第一中級人民法院作出（2011）一中執(zhí)異字第1024號執(zhí)行裁定書，駁回了一建公司的申請。

2020年11月13日，促進(jìn)中心決定注銷工貿(mào)公司，成立清算組進(jìn)行清算。

2020年11月22日，一建公司與城隅公司簽訂確認(rèn)書，確認(rèn)雙方于2011年5月已解除債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

訴訟中，促進(jìn)中心稱已成立清算組，但尚未接收到賬目。

一審法院認(rèn)為：一建公司雖曾將案涉?zhèn)鶛?quán)轉(zhuǎn)讓，但依據(jù)北京市第一中級人民法院的（2011）一中執(zhí)異字第1024號執(zhí)行裁定書可以看出，一建公司仍為債權(quán)人，并已經(jīng)生效裁定確認(rèn)，表明原債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已被解除，一建公司屬適格原告。工貿(mào)公司雖名為公司，但并非依據(jù)公司法設(shè)立的公司，而是全民所有制企業(yè)，因此，工貿(mào)公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依照《民法總則》而非《公司法》的規(guī)定進(jìn)行清算。一建公司要求促進(jìn)中心依照公司法的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任缺乏依據(jù)。根據(jù)《民法總則》第七十條的相關(guān)規(guī)定，法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人；清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。促進(jìn)中心雖為工貿(mào)公司的開辦單位（投資人），但并非工貿(mào)公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)或決策機(jī)構(gòu)成員，不是清算義務(wù)人，不應(yīng)承擔(dān)清算責(zé)任。一建公司要求促進(jìn)中心承擔(dān)清算責(zé)任的主張，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第七十條之規(guī)定，判決：駁回一建公司的訴訟請求。

二審中，一建公司提交新的證據(jù)：1993年12月3日工貿(mào)公司的章程，證明促進(jìn)中心是一建公司的清算義務(wù)人。

經(jīng)庭審質(zhì)證，促進(jìn)中心對一建公司提交新證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)，但不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性及證明目的。

經(jīng)審查，因雙方當(dāng)事人對該份章程的真實(shí)性不持異議，且章程內(nèi)容與本案的爭議焦點(diǎn)具有關(guān)聯(lián)性，故對該份證據(jù)，本院予以采信。

本院二審期間依法補(bǔ)充查明如下事實(shí)：工貿(mào)公司章程約定，七、本企業(yè)設(shè)經(jīng)理一人，為本企業(yè)法定代表人，法定代表人由企業(yè)主辦單位聘任，并依法經(jīng)營管理。十一、終止程序。由于各種原因使本企業(yè)終止經(jīng)營時(shí)，由本企業(yè)法定代表人向企業(yè)主辦單位提出書面申請由主辦單位與本企業(yè)共同組成清算組織，制定清算方案，負(fù)責(zé)對本企業(yè)財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清算，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)目錄。清算結(jié)束后出具清算組織負(fù)責(zé)清理債權(quán)、債務(wù)文件，向原登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照注銷登記手續(xù)。十二、本章程條款與國家法律、法規(guī)和政策相抵觸時(shí)，以國家法規(guī)、法律和政策為準(zhǔn)，企業(yè)經(jīng)營以工商行政管理部門的核準(zhǔn)的登記事項(xiàng)為準(zhǔn)。

本院對一審法院查明的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點(diǎn)為促進(jìn)中心是否為工貿(mào)公司的清算義務(wù)人及促進(jìn)中心是否應(yīng)就工貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

首先，關(guān)于促進(jìn)中心是否為工貿(mào)公司清算義務(wù)人的問題。

工貿(mào)公司系全民所有制企業(yè)，《民法總則》第七十條第二款規(guī)定，法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人?！吨腥A人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第七條規(guī)定，企業(yè)實(shí)行廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制。根據(jù)上述法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定工貿(mào)公司的管理層為企業(yè)的清算義務(wù)人，促進(jìn)中心作為全民所有制企業(yè)的開辦單位，并非法定的清算義務(wù)人。

一建公司上訴稱，依據(jù)工貿(mào)公司的章程內(nèi)容，促進(jìn)中心應(yīng)為工貿(mào)公司的清算義務(wù)人。就此本院認(rèn)為，工貿(mào)公司的章程屬于企業(yè)的內(nèi)部約定性文件，章程的約定內(nèi)容并非債權(quán)人主張促進(jìn)中心對外承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。章程第十一條的相關(guān)內(nèi)容是對企業(yè)清算程序的約定，并非確定促進(jìn)中心清算義務(wù)人身份的依據(jù)。且該份章程形成于1993年，章程第十二條明確寫明章程內(nèi)容與法律法規(guī)不符時(shí)，應(yīng)以法律法規(guī)的內(nèi)容為準(zhǔn)，工貿(mào)公司的解散事實(shí)發(fā)生在2018年，應(yīng)適用該法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律規(guī)定。綜上，對一建公司關(guān)于工貿(mào)公司章程約定了促進(jìn)中心為清算義務(wù)人的主張，不予采信。

一建公司上訴稱促進(jìn)中心自認(rèn)其已經(jīng)成立了清算組對工貿(mào)公司進(jìn)行清算，故可認(rèn)定促進(jìn)中心為清算義務(wù)人。就此本院認(rèn)為，促進(jìn)中心成立清算組對工貿(mào)公司進(jìn)行清算，僅能證明促進(jìn)中心已實(shí)際成為工貿(mào)公司的清算組成員，無法證明其是法定的清算義務(wù)人。

其次，關(guān)于促進(jìn)中心是否應(yīng)就工貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題。經(jīng)二審詢問，一建公司主張促進(jìn)中心承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第十八條及《民法總則》第七十條第三款。就此本院認(rèn)為，首先，工貿(mào)公司系全民所有制企業(yè)，不應(yīng)直接適用公司法司法解釋的相關(guān)規(guī)定。其次，《民法總則》第七十條第三款規(guī)定內(nèi)容為，清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。如前所述，促進(jìn)中心并非工貿(mào)公司的清算義務(wù)人，故本案亦無法適用該條規(guī)定。再次，考慮促進(jìn)中心事實(shí)上的清算組成員身份，即使參照適用上述法律規(guī)定，因一建公司并無證據(jù)證明促進(jìn)中心在清算過程中侵害了債權(quán)人的利益，亦無證據(jù)證明系促進(jìn)中心拖延清算導(dǎo)致工貿(mào)公司財(cái)產(chǎn)丟失或清算不能事實(shí)的存在，故對一建公司關(guān)于促進(jìn)中心應(yīng)就工貿(mào)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求，不予支持。

綜上所述，一建公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)31175元，由內(nèi)蒙古自治區(qū)第一建筑工程公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 員　　王　晴

二〇二一年二月二十三日

法官助理　　韓悅?cè)?/p>

書 記 員　　史繼偉