上訴人（原審原告）：劉某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)，住北京市房山區(qū)。

委托訴訟代理人：徐謙，北京市一法律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李保鵬，北京市一法律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：北京嘻游科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)中關(guān)村大街甲38號1號樓B座4層110室。

法定代表人：汪海軍，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：朱劍，北京振邦（天津）律師事務(wù)所律師。

上訴人劉某因與被上訴人北京嘻游科技有限公司（以下簡稱嘻游公司）勞動(dòng)爭議一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初6318號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月7日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人劉某委托訴訟代理人徐謙、被上訴人嘻游公司委托訴訟代理人朱劍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

劉某上訴請求：撤銷一審判決，改判支持其在一審法院提出的全部訴訟請求；一、二審訴訟費(fèi)由嘻游公司承擔(dān)。主要事實(shí)和理由：其于2018年5月14日入職嘻游公司，從事銷售推廣工作，約定每日工資為300元，達(dá)成業(yè)績目標(biāo)另有提成。在職期間嘻游公司未按約定支付勞動(dòng)報(bào)酬，未簽訂書面勞動(dòng)合同。一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。

嘻游公司辯稱，同意一審判決，不同意劉某的上訴請求及理由。

劉某向一審法院起訴，要求嘻游公司支付其：1.2018年5月14日至2018年9月29日工資差額25476元；2.2018年6月14日至2018年9月29日未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額50952元。

一審法院認(rèn)定以下事實(shí)：

2018年5月14日至2018年9月4日期間劉某為嘻游公司從事?lián)u搖樂機(jī)器的推銷工作。劉某主張其與嘻游公司系勞動(dòng)關(guān)系，雙方口頭約定工資標(biāo)準(zhǔn)為日薪300元加提成，若為嘻游公司找到10個(gè)以內(nèi)投放搖搖樂機(jī)器的場地則按照250元每個(gè)計(jì)提，10個(gè)以外的按照350元每個(gè)計(jì)提，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，嘻游公司未足額支付其工資；因其從事推銷工作，嘻游公司不對其進(jìn)行考勤，但要求只要有時(shí)間就要去上班，不但為公司尋找場地，還要介紹其產(chǎn)品和方案；推銷工作沒有固定的區(qū)域，拿著嘻游公司的產(chǎn)品資料去找合作場地。劉某就其主張?zhí)峤涣艘韵伦C據(jù)。

1.招聘信息截圖，顯示網(wǎng)頁時(shí)間2017年11月7日嘻游公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要，急招社區(qū)地推員時(shí)間自由薪水高兼職1000人，兼職工資300元/天+提成，每天結(jié)算。按場地提成，250元/場地，階梯提成。每自然月完成數(shù)量1-9場地按250元/個(gè)，10場地以上按350元/個(gè)。工作時(shí)間載明：“我們對您的工作時(shí)間沒有任何要求，哪怕1個(gè)星期只有1天或者1個(gè)小時(shí)的時(shí)間都行”。嘻游公司不認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性，主張與劉某是合作關(guān)系，劉某每找一個(gè)可投放搖搖樂的場地給250元的提成，若超過10個(gè)場地，則按照每個(gè)場地350元標(biāo)準(zhǔn)支付。

2.照片，劉某主張系其推廣搖搖樂機(jī)器時(shí)拍攝。嘻游公司不認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性。

3.劉某與嘻游公司法定代表人汪海軍的微信記錄，其中載有劉某與汪海軍溝通設(shè)備投放情況的內(nèi)容，顯示2018年5月22日汪海軍日向劉某支付1188元（備注湊合吉利數(shù)字，辛苦啦），2018年5月25日汪海軍向劉某轉(zhuǎn)賬1188元，2018年5月31日汪海軍向劉某轉(zhuǎn)賬1478元、40元，2018年7月1日汪海軍向劉某轉(zhuǎn)賬1006元，2018年8月31日汪海軍向劉某轉(zhuǎn)賬2000元。劉某主張其工資差額指：其工作時(shí)每天有300元底薪，嘻游公司未向其支付，2018年5月其工作了18天，7月工作了31天，8月工作了31天，9月工作了4天，共計(jì)81天；其在職期間聯(lián)系場地72家，嘻游公司未足額支付提成。嘻游公司認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性，不認(rèn)可其證明目的，主張已足額支付劉某合作期間的費(fèi)用。

4.工作日志及客戶統(tǒng)計(jì)表，劉某主張記錄有其聯(lián)系的門店地址及聯(lián)系電話。嘻游公司不認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性。

嘻游公司主張與劉某系合作關(guān)系，具體的合作內(nèi)容是讓劉某去找投放搖搖樂機(jī)器的場地，機(jī)器由其公司提供，機(jī)器里投幣產(chǎn)生的收益由其公司和投放場地按協(xié)商比例分成，公司已經(jīng)足額支付了劉某相關(guān)費(fèi)用；公司對于劉某的工作時(shí)間沒有任何要求，也不做任何管理，僅以最終談成的投放場地?cái)?shù)量來核算提成；2018年9月4日當(dāng)日雙方產(chǎn)生分歧，故其公司提出不再與劉某繼續(xù)合作了。嘻游公司就其主張?zhí)峤涣送艉＼娪趧⒛车奈⑿帕奶煊涗?，載明2018年9月4日汪海軍說：“你覺得我們不地道，那今后別給我們找了。就這樣吧?；仡^把目前找的地鋪完，該給你的一分錢不少都給你。本來就是合作，共贏才能長久。我們是做生意不是做慈善……”。劉某認(rèn)可該證據(jù)的真實(shí)性，不認(rèn)可其證明目的。

劉某以要求嘻游公司支付工資差額、未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額為由向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提出申請，該委作出京海勞人仲字[2020]第538號裁決書，裁決駁回劉某的仲裁請求。劉某不服裁決結(jié)果，于法定期限內(nèi)提起訴訟。

一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)為劉某與嘻游公司之間的法律關(guān)系性質(zhì)。在認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者之間具有勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，可考慮下列因素：一、用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二、用人單位依法制定的各項(xiàng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；三、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位工作的組成部分。根據(jù)在案證據(jù)及當(dāng)事人陳述，劉某為嘻游公司從事?lián)u搖樂推廣工作，無固定工作時(shí)間，亦無固定的工資支付時(shí)間，劉某亦未提交證據(jù)證明嘻游公司對其進(jìn)行管理以及其受嘻游公司規(guī)章制度約束之情形，劉某自行提交的嘻游公司招聘信息截圖亦顯示為兼職人員，劉某與嘻游公司之間并無緊密的人身隸屬性，不符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征，故法院對劉某所持雙方系勞動(dòng)關(guān)系的主張不予采信，繼而其在雙方存在勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上主張嘻游公司向其支付工資差額、未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額一審法院均不予支持。

一審法院依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十九條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：駁回劉某的全部訴訟請求。

二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件是用人單位對勞動(dòng)者開始“用工”。而勞動(dòng)關(guān)系中的“用工”，區(qū)別于普通民事雇傭中的用工，區(qū)別的關(guān)鍵在于其具有從屬性，所謂從屬性至少可以從兩個(gè)層面來理解：第一個(gè)層面，用工的人格從屬性。其側(cè)重點(diǎn)在于，勞動(dòng)者受用人單位控制程度較高，其從事何種勞動(dòng)、運(yùn)用何種手段勞動(dòng)、工作內(nèi)容、工作時(shí)間和地點(diǎn)等事項(xiàng)，均受到用人單位較高程度的控制，勞動(dòng)者能自主決定的程度比較低。第二個(gè)層面，用工的組織從屬性。勞動(dòng)者的勞動(dòng)被納入用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)，成為其中的一個(gè)組成部分，勞動(dòng)者因此就成為用人單位的勞動(dòng)組織成員，在勞動(dòng)中承擔(dān)作為勞動(dòng)組織成員所應(yīng)負(fù)的遵守規(guī)章制度、保守商業(yè)秘密等義務(wù)。組織從屬性可以彌補(bǔ)人格從屬性的不足，將一些工作自主性較高、不宜納入人格從屬性范圍的人員吸納進(jìn)來。而在本案中，根據(jù)在案證據(jù)及當(dāng)事人陳述，劉某為嘻游公司從事?lián)u搖樂推廣工作，無固定工作時(shí)間，亦無固定的工資支付時(shí)間，劉某亦未提交證據(jù)證明嘻游公司對其進(jìn)行管理以及其受嘻游公司規(guī)章制度約束等情形，劉某自行提交的嘻游公司招聘信息截圖亦顯示為兼職人員?？傊?，劉某與嘻游公司之間的用工，并不具備勞動(dòng)關(guān)系中的用工的從屬性特征，故本院對劉某所持雙方系勞動(dòng)關(guān)系的主張不予采信。進(jìn)而，對其主張的以勞動(dòng)關(guān)系存在為條件的未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額，不予支持。

就劉某主張的2018年5月14日至2018年9月29日工資差額一節(jié)。根據(jù)劉某在一審中的陳述，其主張的工資差額是指其工作時(shí)每天有300元底薪，對該底薪，嘻游公司未予支付。劉某主張其與嘻游公司口頭約定日薪300元，但是嘻游公司否認(rèn)存在該約定。劉某未能進(jìn)一步舉證該口頭約定確實(shí)存在。劉某雖提供了2017年11月7日的招聘信息截圖，以證明嘻游公司允諾日薪300元。但是該招聘信息系2017年11月的招聘信息，而劉某主張其2018年5月入職，因此，該招聘信息并不能直接證明劉某的報(bào)酬情況。劉某的舉證尚不能證明其關(guān)于日薪300元的主張，故本院對其請求嘻游公司支付工資差額的主張，不予支持。

綜上所述，劉某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由劉某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　吳博文

審 判 員　張建清

審 判 員　王麗蕊

二〇二一年三月十五日

法官助理　范楷強(qiáng)

書 記 員　劉　佳