上訴人（原審被告、原告）：北京銘軟云視科技有限公司，住所地北京市海淀區(qū)安寧莊村南北方絲綢廠**平房104。

法定代表人：黃江海，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉寶華，男，北京銘軟云視科技有限公司員工。

被上訴人（原審原告、被告）：馬立新，男，1983年7月16日出生，漢族，住北京市懷柔區(qū)。

委托訴訟代理人：王凡，北京嘉納律師事務(wù)所律師。

上訴人北京銘軟云視科技有限公司（以下簡稱銘軟公司）因與被上訴人馬立新勞動爭議一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初28278號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月5日立案后，依法組成合議庭,因當(dāng)事人沒有提出新的事實(shí)和理由，不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

銘軟公司上訴請求：撤銷一審判決第一項(xiàng)和第二項(xiàng)，改判銘軟公司無需支付馬立新工資差額及解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。事實(shí)和理由：《2019年度三、四季度營銷人員激勵政策》對于營銷人員的考核標(biāo)準(zhǔn)及考核結(jié)果的獎懲進(jìn)行了規(guī)定，馬立新同意該政策并簽字確認(rèn)。馬立新同時還簽訂了軍令狀，承諾如未完成軍令狀中的指標(biāo)，自愿接受公司給予的調(diào)崗、降薪、勸退及解除勞動關(guān)系等處理決定，且同意不予任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。根據(jù)公司統(tǒng)計(jì)的馬立新銷售合同簽訂情況，馬立新未完成公司的銷售任務(wù)。根據(jù)上述約定及承諾，銘軟公司不應(yīng)向馬立新支付績效工資，銘軟公司有權(quán)解除與馬立新的勞動關(guān)系，且不給予馬立新任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。馬立新于2020年2月1日起便未再出勤向銘軟公司提供勞動，之后馬立新通過微信告知銘軟公司要到新公司上班，并與銘軟公司解除了勞動關(guān)系。因此，雙方勞動關(guān)系是協(xié)商一致解除的，銘軟公司不應(yīng)向馬立新支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

馬立新辯稱，同意一審判決。銘軟公司在一審期間并沒有提交證據(jù)證明其上訴主張的事實(shí)，請求維持原判。

馬立新向一審法院起訴請求：判令銘軟公司給付：1.2016年11月7日至2017年6月29日工資差額80000元；2.2017年11月1日至2020年1月31日工資差額307622元；3.解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金75000元。

銘軟公司向一審法院起訴請求：判令銘軟公司無需支付馬立新：1.2017年11月1日至2020年1月31日工資差額287622元；2.解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金53125元；3.訴訟費(fèi)由馬立新承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：馬立新于2016年11月7日入職銘軟公司，任副總經(jīng)理。雙方簽訂有書面勞動合同，約定年薪300000元。雙方于2017年7月12日簽訂《離職協(xié)議書》內(nèi)容為：“甲方：北京銘軟云視科技有限公司，乙方：馬立新......甲乙雙方達(dá)成和解協(xié)議如下:一、甲乙雙方確認(rèn)之間的勞動關(guān)系于2017年6月29日解除，勞動合同解除后在2018年1月31日前甲方支付乙方2017年7月前所有工資及報銷款。共計(jì)稅前人民幣壹拾伍萬柒仟元整。暫定9月30日，10月31日，18年1月31日分次支付……三、甲方一次性支付乙方和解款合計(jì)人民幣零元(和解款為乙方所有應(yīng)得利益,包括但不限于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等事由),乙方對此予以完全接受,無異議...”銘軟公司于2017年8月17日實(shí)際支付馬立新《離職協(xié)議書》中款11232.87元。馬立新于2017年11月1日再次入職銘軟公司，任副總經(jīng)理。雙方再次簽訂期限為2017年11月1日起至2020年10月31日止的定年薪300000元。馬立新正常出勤至2020年1月21日，2020年1月22日至2020年1月31日為銘軟公司放假，其自2020年2月1日起未再出勤向銘軟公司提供勞動。

馬立新主張其工資分為每月基本工資15000元，每月績效工資10000元，其要求銘軟公司支付2016年11月7日至2017年6月29日工資差額80000元即要求銘軟公司支付《離職協(xié)議書》中約定績效工資80000元。銘軟公司認(rèn)可馬立新上述主張，但主張馬立新的請求已超過仲裁時效。馬立新對銘軟公司的主張不予認(rèn)可，主張其申請請求未超過仲裁時效，并提交了2020年2月19日與劉寶華微信記錄作為證據(jù)予以證明。2020年2月19日與劉寶華微信記錄顯示劉寶華發(fā)送：之前未支付工資37622,績效工資總量240000，報銷27489,合計(jì)305111；融資進(jìn)來后，分批支付。馬立新發(fā)送：這個是2017年11月到現(xiàn)在的吧？之前吳某在的時候還給我打過一個欠條；劉寶華發(fā)送：對。馬立新主張其在微信中所述的“吳某在的時候還給我打過一個欠條”是指其與銘軟公司簽訂的《離職協(xié)議書》。銘軟公司對2020年2月19日與劉寶華微信記錄的真實(shí)性予以認(rèn)可，但對證明目的不予認(rèn)可。

馬立新主張其要求銘軟公司支付2017年11月1日至2020年1月31日工資差額307622元的請求包括二部分：一為上述期間的基本工資37622元：二為上述期間績效工資270000元。銘軟公司認(rèn)可未支付馬立新20**年11月1日至2020年1月31日期間的工資37622元，并同意支付該款項(xiàng)，但不認(rèn)可馬立新的其他主張，主張馬立新績效考核不合格，不同意支付績效工資。銘軟公司就其上述主張?zhí)峤涣藸I銷中心組織架構(gòu)、績效考核確認(rèn)書、關(guān)于營銷中心第二季度績效完成情況的懲罰通報，上述證據(jù)材料中無馬立新的個人簽字。馬立新對上述證據(jù)的真實(shí)性均不予認(rèn)可。因銘軟公司作為用人單位就工資扣減事項(xiàng)負(fù)舉證責(zé)任，故一審法院對該公司的上述主張不予采信。

馬立新主張其以未足額及時支付勞動報酬為由向銘軟公司郵寄送達(dá)了《被迫解除勞動合同通知書》，雙方勞動合同于2020年3月23日解除；銘軟公司應(yīng)支付其解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金包括第一次建立勞動關(guān)系及第二次建立勞動關(guān)系的總工作年限，共計(jì)要求3個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。銘軟公司認(rèn)可收到馬立新以未足額及時支付勞動報酬為由郵寄的《被迫解除勞動合同通知書》，不認(rèn)可馬立新解除勞動合同理由，不同意支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，主張馬立新于2020年2月19日通過微信告知其公司已經(jīng)要到新公司上班了，馬立新于2020年3月11日通過微信與其公司溝通解除勞動合同事宜，并發(fā)送馬立新擬定解除勞動合同協(xié)議，但雙方未達(dá)成一致，未簽訂該解除勞動合同協(xié)議。就上述主張銘軟公司向一審法院提交了微信聊天截圖。馬立新認(rèn)可上述微信聊天截圖，但否認(rèn)證明目的，表示自己系因銘軟公司未支付工資而被迫解除合同，合同解除后才入職的新公司。

馬立新以銘軟公司未足額支付勞動報酬為由向北京市海淀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求該公司支付工資差額和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。該委作出京海勞人仲字[2020]第9013號裁決書，裁決：一、北京銘軟云視科技有限公司支付馬立新二〇一七年十一月一日至二〇二〇年一月三十一日工資差額二十八萬七千六百二十二元；二、北京銘軟云視科技有限公司支付馬立新解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金五萬三千一百二十五元；三、駁回馬立新的其他仲裁請求。馬立新不服仲裁裁決第一、二、三項(xiàng)，銘軟公司不服仲裁裁決第一、第二項(xiàng)，雙方均于法定期限內(nèi)向法院提起訴訟，馬立新起訴在先。

一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。本案中，馬立新與銘軟公司簽訂的《離職協(xié)議書》約定最后支付款項(xiàng)時間為2018年1月31日。即便馬立新曾于2020年2月19日向銘軟公司要求支付其《離職協(xié)議書》中的績效工資，仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。在銘軟公司以已超過仲裁時效為抗辯意見的情況下，馬立新要求銘軟公司支付2016年11月7日至2017年6月29日工資差額已過仲裁時效，法院不予支持。

銘軟公司認(rèn)可未支付馬立新20**年11月1日至2020年1月31日期間的基本工資37622元，并同意支付，法院不持異議，并予以支持。銘軟公司雖主張馬立新績效考核不合格，但并未向法院提交充分有效的證據(jù)，故銘軟公司應(yīng)支付馬立新20**年11月1日至2020年1月31日期間的全額績效工資。現(xiàn)馬立新要求銘軟公司支付2017年11月1日至2020年1月31日的工資差額，數(shù)額適當(dāng)，法院予以支持。

馬立新于2020年2月19日告知銘軟公司其要到新公司上班，但并沒有證據(jù)證明馬立新與其他公司建立勞動關(guān)系，故馬立新上述行為不足以證明其已與銘軟公司解除勞動合同。馬立新向銘軟公司發(fā)送了解除勞動合同協(xié)議，但雙方未能達(dá)成一致，馬立新上述行為不足以證明其已與銘軟公司解除勞動合同。銘軟公司認(rèn)可收到馬立新以未足額及時支付勞動報酬為由提出解除勞動合同的《被迫解除勞動合同通知書》，鑒于銘軟公司存在未支付馬立新工資的情形，故銘軟公司應(yīng)向馬立新支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因馬立新已與銘軟公司通過簽訂《離職協(xié)議書》的形式解除了第一次簽訂的勞動合同，馬立新再要求銘軟公司支付第一次解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴請沒有依據(jù)，法院不予支持。現(xiàn)馬立新要求的解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金經(jīng)核算為62500元，其主張的數(shù)額過高部分法院不予支持。

一審法院依照《中華人民共和國勞動法》第五十條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條之規(guī)定，判決：一、北京銘軟云視科技有限公司于判決書生效之日起十日內(nèi)，支付馬立新二〇一七年十一月一日至二〇二〇年一月三十一日工資差額共計(jì)三十萬七千六百二十二元；二、北京銘軟云視科技有限公司于判決書生效之日起十日內(nèi)，支付馬立新解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金六萬二千五百元；三、駁回馬立新的其他訴訟請求。

本院二審期間，銘軟公司提交了新的證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。銘軟公司提交以下證據(jù)：1.《2019年度三、四季度營銷人員激勵政策》，用以證明馬立新與銘軟公司存在績效考核關(guān)系；2.軍令狀，用以證明馬立新與銘軟公司存在績效考核關(guān)系，如果馬立新未完成，則銘軟公司有權(quán)作出處理。馬立新質(zhì)證意見如下：認(rèn)可證據(jù)1、2的真實(shí)性，不認(rèn)可證明目的。認(rèn)為上述證據(jù)不屬于新證據(jù)，雖然有馬立新簽字，但不能體現(xiàn)銷售業(yè)績與績效工資的關(guān)系。本院認(rèn)定如下：因馬立新對證據(jù)1、2的真實(shí)性不持異議，本院對證據(jù)1、2的真實(shí)性予以確認(rèn)。證據(jù)1、2是雙方基于真實(shí)意思簽訂，其中約定了完成任務(wù)不同程度下的激勵、懲罰措施，故本院對證據(jù)1、2的證明目的予以采納。

本院經(jīng)審理查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明。當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

關(guān)于馬立新主張的工資差額。馬立新主張2017年11月1日至2020年1月31日的工資差額包含兩部分：一是基本工資37622元；二是績效工資270000元。銘軟公司認(rèn)可未支付馬立新20**年11月1日至2020年1月31日期間基本工資37622元，并同意支付，對此本院不持異議。銘軟公司上訴主張因馬立新未完成公司的考核標(biāo)準(zhǔn)，故其無需支付馬立新上述期間的績效工資，并提交了《2019年度三、四季度營銷人員激勵政策》、軍令狀等，證明銘軟公司存在績效考核，但其作為負(fù)有管理責(zé)任的用人單位并未提交充足證據(jù)證明馬立新考核指標(biāo)完成情況。同時，銘軟公司認(rèn)可從未依據(jù)績效考核結(jié)果對馬立新的工資進(jìn)行過調(diào)整，綜上，本院對銘軟公司該項(xiàng)上訴主張不予采納。一審法院認(rèn)定銘軟公司應(yīng)支付馬立新20**年11月1日至2020年1月31日期間的全額績效工資，并無不當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。銘軟公司上訴主張馬立新通過微信告知銘軟公司要到新公司上班，該行為表明馬立新提出與銘軟公司解除了勞動關(guān)系，故不應(yīng)向馬立新支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。根據(jù)查明事實(shí)，本院認(rèn)為，馬立新雖告知銘軟公司其要到新公司上班，但該行為不足以證明其與銘軟公司解除了勞動合同關(guān)系。后馬立新雖向銘軟公司發(fā)送解除勞動合同協(xié)議，但雙方未能就解除勞動合同達(dá)成一致。馬立新于2020年3月23日以未足額及時支付勞動報酬為由向銘軟公司郵寄送達(dá)了《被迫解除勞動合同通知書》，至此雙方勞動合同解除。因銘軟公司存在拖欠馬立新工資的情形，故銘軟公司應(yīng)向馬立新支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。銘軟公司對一審法院認(rèn)定的解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額不持異議，本院予以維持。

綜上所述，銘軟公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

保全費(fèi)二千元，由北京銘軟云視科技有限公司負(fù)擔(dān)。

二審案件受理費(fèi)十元，由北京銘軟云視科技有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　　姚　紅

審 判 員　　劉　芳

審 判 員　　劉佳潔

二〇二一年三月十八日

法官助理　　趙振波

書 記 員　　王可欣