上訴人（原審原告）：趙某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，北京人人云圖信息技術(shù)有限公司工程師，住北京市朝陽區(qū)

被上訴人（原審被告）：馮一村，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，天津大海云科技有限公司董事長，住重慶市渝中區(qū)。

委托訴訟代理人：劉麗榮，北京市君澤君律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人:馬杰，北京市君澤君律師事務(wù)所律師。

上訴人趙某因與被上訴人馮一村合同糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初14018號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月2日立案后，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條之規(guī)定，合議庭經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人后，不開庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

趙某上訴請求：撤銷原判，將本案發(fā)回重審，或改判:馮一村履行《參股協(xié)議》，由馮一村向趙某交付天津大海云科技有限公司（以下簡稱大海云公司）全部股份的6.1%。事實和理由：1、2016年，馮一村先于趙某違反《參股協(xié)議》第四條違約責(zé)任第一款，一審法院對于馮一村亦在外兼職的事實未予審查，屬于認(rèn)定事實不清。2、即便法院認(rèn)定僅由趙某承擔(dān)違約責(zé)任，法律后果并非馮一村無需履行交付股份義務(wù)，而是馮一村先向趙某交付股份后，趙某再將馮一村交付的股份以一元的價格退還給公司，并不是該部分股份全部歸馮一村所有，一審法院對該事實亦認(rèn)定不清。

馮一村辯稱，同意一審判決。趙某違反合同約定，喪失了取得股份的權(quán)利，趙某提出的上訴請求及理由不成立。

趙某向一審法院起訴請求：判令馮一村履行《參股協(xié)議》，由馮一村向趙某交付股份，數(shù)額為天津大海云科技有限公司的全部股份的6.1%。

馮一村在一審法院辯稱：一、趙某受讓大海云公司股權(quán)成為大海云公司股東的條件未成就，因此趙某無權(quán)要求馮一村向其交付股權(quán)。1、趙某擔(dān)任大海云公司技術(shù)總監(jiān)一職未滿五年，其受讓大海云公司股權(quán)的條件未成就。2、趙某未經(jīng)同意對外任職違反《參股協(xié)議》競業(yè)禁止的約定，其故意隱瞞事實，在大海云公司任職期間及離職兩年內(nèi)在北京人人云圖公司信息技術(shù)有限公司（以下簡稱人人云圖公司）任職并領(lǐng)取報酬的行為已違反了《參股協(xié)議》約定，無權(quán)要求馮一村向其交付任何股權(quán)。3、趙某未向馮一村支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價，未承擔(dān)大海云公司的經(jīng)營風(fēng)險，無權(quán)要求馮一村向其轉(zhuǎn)讓股權(quán)。二、即使趙某受讓大海云公司股權(quán)成為大海云公司股東的條件已成就，趙某依據(jù)《參股協(xié)議》的約定可以要求馮一村向其返還大海云公司股權(quán)的比例為0.76%，并非趙某主張的6.1%。

一審法院認(rèn)定事實：大海云公司系有限責(zé)任公司，成立于2013年7月17日，法定代表人為馮一村。該公司成立時的注冊資本為100萬，股東為馮一村（持股比例80%）、陳驍（持股比例20%）。2013年8月30日，該公司股東變更為馮一村（持股比例60%）、陳驍（持股比例20%）和北京海量通融軟件技術(shù)有限公司（持股比例20%）。該公司多次對工商信息予以變更登記，現(xiàn)注冊資本為1319.8274萬元，現(xiàn)任股東包括馮一村（持股37.12%）、天津海量重度大數(shù)據(jù)企業(yè)孵化器有限公司（持股比例12.12%）等單位和個人，經(jīng)營范圍為：科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)；信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)；計算機圖文設(shè)計；廣告業(yè)務(wù)；商務(wù)信息咨詢；展覽服務(wù)；計算機信息系統(tǒng)集成。

人人云圖公司系有限責(zé)任公司，成立于2017年6月7日，法定代表人為楊鵬，注冊資本為1386.9784萬元，股東為北京云圖聚信科技有限公司（持股比例29.34%）、北京人人云圖兄弟科技合伙企業(yè)（有限合伙）（持股比例27.83%）等單位，董事長為楊鵬，董事為趙某、張涵、陳華、趙猛等人，趙某同時擔(dān)任該公司的CTO（技術(shù)總監(jiān)）。該公司經(jīng)營范圍為技術(shù)開發(fā)、技術(shù)推廣、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)；工程和技術(shù)研究與試驗發(fā)展；版權(quán)轉(zhuǎn)讓；銷售自行開發(fā)的產(chǎn)品、計算機、軟件及輔助設(shè)備、通訊設(shè)備、廣播電視設(shè)備、通用設(shè)備、專用設(shè)備、電子產(chǎn)品、器件和元件；計算機系統(tǒng)服務(wù)；基礎(chǔ)軟件服務(wù)；應(yīng)用軟件服務(wù)；軟件開發(fā)；軟件咨詢；產(chǎn)品設(shè)計；企業(yè)策劃；設(shè)計、制作、代理、發(fā)布廣告；市場調(diào)查；企業(yè)管理咨詢；數(shù)據(jù)處理（數(shù)據(jù)處理中的銀行卡中心、PUE值在1.5以上的云計算數(shù)據(jù)中心除外）；接受金融機構(gòu)委托從事金融信息技術(shù)外包服務(wù)；接受金融機構(gòu)委托從事金融業(yè)務(wù)流程外包服務(wù)；接受金融機構(gòu)委托從事金融知識流程外包服務(wù)。

2014年2月11日，馮一村、陳驍（甲方）與趙某（乙方）簽訂《參股協(xié)議》，協(xié)議內(nèi)容如下：“一、合作條款：雙方本著互利互惠與共同發(fā)展的原則，經(jīng)各方友好協(xié)商，參股大海云公司的創(chuàng)業(yè)項目，特訂立本參股合作協(xié)議。1、參股計劃：創(chuàng)業(yè)型企業(yè)：大海云公司，是以數(shù)據(jù)可視化為主營業(yè)務(wù)，趙某參股10%。2、股權(quán)投資及股東分工：項目目前由3位股東組成，海量信息、馮一村和陳驍。參股后，股東馮一村和陳驍吸納趙某為股東之一，轉(zhuǎn)股方式以馮一村8%和陳驍2%共計10%轉(zhuǎn)股至趙某名下；趙某則為公司技術(shù)總監(jiān)入職，負責(zé)海云數(shù)據(jù)公司技術(shù)全面工作?！?、特別約定條款：1、保護條款：……（8）公司股東必須承諾全職擔(dān)任上述職務(wù)最少五年。如屬其個人原因在5年任職期間退出有關(guān)職務(wù)的，除屬股東會決議的正常職務(wù)調(diào)動，否則，其應(yīng)向公司以人民幣1元的價格移交其持有股份的100%，馮一村和陳驍將按其吸納股東時轉(zhuǎn)讓的股份享有股份優(yōu)先轉(zhuǎn)讓權(quán)，不保留董事席位。……三、股東權(quán)利與義務(wù)：股東權(quán)利：據(jù)《公司法》和《公司章程》的規(guī)定：各股東均具有對企業(yè)內(nèi)部的重大決策方面的表決權(quán)利，有參與制定和行使股東會股東決策的權(quán)利。股東義務(wù)：1、各股東應(yīng)盡心盡力，克己奉公，勤勉負責(zé)，為企業(yè)創(chuàng)造最大效益。2、保守公司商業(yè)秘密，—切以本企業(yè)利益和聲譽為重。3、各股東一旦簽訂本協(xié)定書，就必須嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)協(xié)議書所列條款，行使股東權(quán)利和承擔(dān)股東出資及其他法定義務(wù)。四、違約責(zé)任：1、競業(yè)禁止條款：為免與公司的核心利益產(chǎn)生沖突，在合作期內(nèi)，所有股東無論在職或離職期間，均不得直接或間接從事與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行業(yè)，在合作期結(jié)束兩年內(nèi)不得從事與公司業(yè)務(wù)相關(guān)事務(wù)或就職同類型公司，否則將視為嚴(yán)重違約。違約方應(yīng)即時清退出股東會，并將其當(dāng)期所有股權(quán)的100%以人民幣1元的價格無償出讓給公司作為違約金?！?、合同中備注解釋：……合同簽訂日至股份兌現(xiàn)日期間，趙某股份由股東馮一村和陳驍代持?！痹摵贤淇钐幱汹w某、馮一村和陳驍簽字，并蓋有大海云公司的公章以及馮一村和陳驍?shù)娜嗣隆?/p>

2014年3月31日，大海云公司（甲方）與趙某（乙方）簽訂《大海云公司勞動合同書》，該合同為固定期限勞動合同，有效期為2013年3月21日至2018年3月20日，共計5年。該合同約定，乙方作為核心成員之—加入海云數(shù)據(jù)，擔(dān)任（部門、職務(wù)）技術(shù)總監(jiān)工作。乙方作為公司核心成員之一應(yīng)恪盡職守，在到崗位職責(zé)要求，完成職責(zé)范圍內(nèi)及甲方分配的各項工作任務(wù)的基礎(chǔ)上，努力為公司利益和發(fā)展服務(wù)。訴訟中，趙某稱該合同起止時間的條款有文字錯誤。

馮一村提交《員工手冊》一份，該手冊內(nèi)容第十一節(jié)規(guī)定了該公司的保密制度，具體內(nèi)容如下：“1、保密義務(wù)：由于競爭的存在以及員工對公司的責(zé)任，公司任何員工都不應(yīng)將有關(guān)公司的任何情報泄漏給任何人（公司授權(quán)者除外）。對于您的工資、其他工作伙伴的信息、公司的財營數(shù)據(jù)、人事政策等等，員工都有義務(wù)保密。這既是—種良好的工作作風(fēng)，同時也是對別人尊重的首先表現(xiàn)。這種保密的義務(wù)，不僅限于員工在公司工作期間內(nèi)，在員工離開公司后，都應(yīng)承擔(dān)這種義務(wù)。2、保密范圍：公司商業(yè)機密和保密資料如下表：經(jīng)營信息、市場信息、財務(wù)信息、人事信息。……5、競業(yè)禁止條款：公司對所有人員實行競業(yè)限制條款，包括：5.1禁止在競爭企業(yè)中兼職；5.2禁止引誘企業(yè)中的其他員工辭職；5.3禁止引誘企業(yè)的客戶脫離企業(yè)。”

馮一村提交（2020）京0108民初8084號民事判決書一份，該案為勞動爭議糾紛案件，原告為大海云公司和大海云公司北京分公司，被告為趙某。在事實認(rèn)定部分，該判決書寫明：“趙某曾于2014年入職大海云公司，雙方在2014年3月31日簽訂了勞動合同，勞動合同上載明‘本合同有效期為2013年3月21日至2018年3月20日，共計5年’。趙某的月工資標(biāo)準(zhǔn)為25000元，工資發(fā)放周期是每月15日發(fā)放上上月26日至上月25日期間的工資，趙某的工資發(fā)放至2019年2月25日。”在裁判理由部分，該判決書寫明：“關(guān)于趙某與大海云公司勞動關(guān)系的情況一節(jié)，首先，大海云公司主張趙某嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，其公司以停發(fā)工資的行為與趙某于2019年2月25日解除了勞動合同，但其公司沒有證據(jù)證明向趙某口頭或書面告知過解除事宜，趙某亦不認(rèn)可收到過口頭或書面的解除通知；其次，勞動合同的解除需要解除的意思表示到達相對方才能產(chǎn)生解除的法律效力，趙某的工資發(fā)放周期為每月15日發(fā)放上上月26日至上月25日期間的工資，趙某是于2019年3月15日正常收到2019年1月26日至2月25日期間的工資，由此可知趙某應(yīng)于2019年4月15日左右在未收到2019年3月的工資時才能知道大海云公司具有停發(fā)工資行為，因此即使按照大海云公司所主張的停發(fā)工資的行為作出的解除，解除的時間亦不可能早于2019年4月；再次，在2019年4月之前，趙某本人亦未向兩公司提出過解除勞動合同。綜上可知，在雙方均未向?qū)Ψ教岢鼋獬齽趧雍贤囊馑急硎镜那闆r下，雙方勞動關(guān)系屬于存續(xù)的狀態(tài)，故本院確認(rèn)趙某與大海云公司在2019年2月26日至2019年3月31日期間存在勞動關(guān)系?！痹撆袥Q書的裁判依據(jù)、裁判主文、尾部和落款內(nèi)容如下：“綜上所述，本院依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十九條之規(guī)定，判決如下：一、天津大海云科技有限公司、天津大海云科技有限公司北京分公司無需支付趙某二〇一九年三月一日至二〇一九年三月三十一日期間的工資25000元；二、確認(rèn)天津大海云科技有限公司與趙某于二〇一九年二月二十六日至二〇一九年三月三十一日期間存在勞動關(guān)系。案件受理費十元，由天津大海云科技有限公司負擔(dān)。”庭審中，經(jīng)核實，該判決書作出后各方均未上訴，現(xiàn)已生效。

庭審中，趙某稱，其入股大海云公司是技術(shù)入股，不需要支付出資款，《參股協(xié)議》中對于此也沒有明確約定。趙某作為技術(shù)總監(jiān)入職做技術(shù)工作是一個條件，對于任職時間沒有明確要求。《參股協(xié)議》第2.1條第8項中所約定的任職時間為五年，趙某職務(wù)調(diào)動并非因其個人原因，符合正常的職務(wù)調(diào)動，不違反該條約定。趙某于2014年1月26日入職大海云公司，擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)（CTO），于2019年8月31日離職。趙某從2018年開始在人人云圖公司兼職，正式入職時間為2019年9月1日。關(guān)于趙某所主張的大海云公司股權(quán)的持股比例，趙某稱其2019年4月找到公司董秘，董秘稱經(jīng)過融資以后，趙某所持股權(quán)大概是6.1%左右。

庭審中，馮一村稱，趙某獲取涉案股權(quán)是附條件的，第一，雖然參股協(xié)議沒有明確約定，但是我們認(rèn)為獲得股權(quán)應(yīng)該是有償?shù)?；第二，參股協(xié)議第2.1條第8項中明確了任職至少五年，全職擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)，第4.1條競業(yè)禁止條款也是條件之一。趙某入職大海云公司的時間是2014年3月31日，即趙某的勞動合同簽署時間。勞動關(guān)系存續(xù)期間職務(wù)有變化，剛開始是擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)，到2017年年底和2018年就不再擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)，而是研究員。趙某從大海云公司離職的時間是停發(fā)工資的時間，為2019年2月25日。

庭審中，趙某稱陳驍是大海云公司的創(chuàng)始股東，持股20%，2015年其將股份全部轉(zhuǎn)讓給了馮一村，馮一村當(dāng)庭對此事實予以認(rèn)可。

關(guān)于人人云圖公司和大海云公司是否經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。庭審中馮一村稱，趙某于2017年12月以來就在人人云圖公司任職技術(shù)總監(jiān)CTO，2017年7月開始擔(dān)任董事。人人云圖公司和大海云公司都屬于軟件行業(yè)，經(jīng)營范圍一致，服務(wù)客戶群體都存在交叉重疊。使用的底層技術(shù)一致。兩家公司在軟件行業(yè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域比較寬泛，也從事金融領(lǐng)域服務(wù)。趙某入職人人云圖公司，同時擔(dān)任兩家公司的技術(shù)總監(jiān)，從公司技術(shù)秘密、商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)來說，對大海云公司都會有影響。對此，趙某庭審中稱，關(guān)于人人云圖公司和大海云公司存在競爭業(yè)務(wù)的事實不屬實。人人云圖是信息安全公司，大海云公司是做數(shù)據(jù)可視化的，沒有同類營業(yè)內(nèi)容。既沒有競爭關(guān)系，也沒有上下游供應(yīng)商關(guān)系。

一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點系趙某是否違反了《參股協(xié)議》第二條第一款第八項和第四條第一款中約定的相關(guān)義務(wù)。

當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。關(guān)于趙某是否違反了《參股協(xié)議》第二條第一款第八項，依據(jù)《大海云公司勞動合同》、（2020）京0108民初8084號民事判決書所確認(rèn)的事實和當(dāng)事人陳述，趙某系于2014年3月31日與大海云公司簽訂的勞動合同，屆時雙方成立勞動合同關(guān)系。直至2019年3月31日，趙某仍與大海云公司存在勞動關(guān)系。趙某入職時擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)一職，2018年7月，其職務(wù)由技術(shù)總監(jiān)調(diào)整為研究員。馮一村主張趙某擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)未滿五年，趙某的職務(wù)變化系因其個人原因?qū)е拢蔬`反了《參股協(xié)議》第二條第一款第八項的約定，導(dǎo)致趙某受讓大海云股權(quán)的條件未成就。對于上述主張，馮一村并未提交證據(jù)予以證明，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故對馮一村的上述主張不予采信。

依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。關(guān)于趙某是否違反了《參股協(xié)議》第四條第一款，依據(jù)人人云圖公司企業(yè)信用信息公示報告和大海云公司工商檔案顯示的內(nèi)容，兩家公司的經(jīng)營范圍均包含技術(shù)服務(wù)、軟件服務(wù)、廣告業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)范圍有重疊之處，且均涉及計算機、軟件行業(yè)。趙某在大海云公司擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)期間，在人人云圖公司擔(dān)任董事及技術(shù)總監(jiān)，違反了《參股協(xié)議》第四條第一款關(guān)于不得直接或間接從事與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行業(yè)的相關(guān)約定，構(gòu)成違約。依據(jù)該條款，違約方應(yīng)即時清退出股東會。趙某在尚未取得股東身份的情況下違反該條規(guī)定，則喪失取得股權(quán)的資格，其無權(quán)依據(jù)《參股協(xié)議》要求馮一村向其交付股份，故趙某的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。

當(dāng)事人提舉的其他證據(jù)材料或發(fā)表的其他意見不影響法院依據(jù)查明的事實依法進行裁判，故不予一一評述。

遂于2020年9月29日依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：駁回原告趙某的全部訴訟請求。

二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：一審認(rèn)定事實正確。

本院認(rèn)為，本案雙方爭議焦點問題為趙某是否有權(quán)依據(jù)《參股協(xié)議》要求馮一村向其交付大海云公司的股份。

原《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。根據(jù)查明的事實，《參股協(xié)議》第四條中競業(yè)禁止條款約定，在合作期內(nèi)，所有股東無論在職或離職期間，均不得直接或間接從事與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行業(yè)，在合作期結(jié)束兩年內(nèi)不得從事與公司業(yè)務(wù)相關(guān)事務(wù)或就職同類型公司，否則將視為嚴(yán)重違約，違約方應(yīng)即時清退出股東會；第六條約定合同簽訂日至股份兌現(xiàn)日期內(nèi)，趙某股份由股東馮一村和陳驍代持。根據(jù)大海云公司和人人云圖公司的登記信息，兩家公司的業(yè)務(wù)范圍存在重合部分，趙某在大海云公司任職期間又另在人人云圖公司從事相關(guān)工作，已違反了《參股協(xié)議》第四條競業(yè)禁止條款的約定，按照協(xié)議應(yīng)清退出股東會。一審法院根據(jù)查明的事實，認(rèn)定趙某在其股份尚未兌現(xiàn)前已違反協(xié)議約定，故其無權(quán)依據(jù)《參股協(xié)議》要求馮一村向其交付大海云公司的股份，有事實和法律依據(jù)。

趙某稱馮一村在大海云公司就職期間亦存在兼職行為，該事實與本案待證事實無關(guān)，不影響本案裁判；趙某又稱即便其存在違約行為，應(yīng)先由馮一村將股份轉(zhuǎn)讓給其，再由其再轉(zhuǎn)讓給大海云公司，但趙某與馮一村已就股份轉(zhuǎn)讓約定了前提條件，趙某在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前提條件尚未成就之前便已構(gòu)成違約，故其無權(quán)繼續(xù)要求馮一村按照《參股協(xié)議》轉(zhuǎn)讓相關(guān)股份。現(xiàn)趙某提供的證據(jù)不足以證明其事實主張，故對其所述，不予采信，對其主張，不予支持。

綜上所述，趙某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費11851元，由趙某負擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　王國慶

審 判 員　趙懿榮

審 判 員　何　銳

二〇二一年二月二十五日

法官助理　杜世奇

法官助理　張　夢

書 記 員　李驍洋