上訴人（原審原告、被告）：北京彩訊科技股份有限公司，住所地北京市海淀區(qū)上地五街******。

法定代表人：呂世章，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：姚均昌，北京市煒衡律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：童麗，北京市煒衡律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告、原告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省西安市雁塔區(qū)。

上訴人北京彩訊科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱彩訊科技公司）因與被上訴人劉某某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初26287號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月5日立案受理后，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理，于2021年2月20日公開開庭審理了本案。上訴人彩訊科技公司之委托訴訟代理人姚均昌、童麗，被上訴人劉某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

彩訊科技公司上訴請(qǐng)求：同意一審判決第一項(xiàng)，撤銷一審判決第二、三項(xiàng)，改判彩訊科技公司無需支付劉某某未休年休假工資2146.21元，無需支付劉某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金120060元。本案一審、二審訴訟費(fèi)用由劉某某承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.劉某某在職期間的年休假均已休完，不存在未休年休假的事實(shí)。彩訊科技公司在2018年和2019年春節(jié)假期統(tǒng)一安排員工休年休假5天。劉某某的剩余年休假都以事假的方式予以折抵。2.西安市彩訊科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱西安彩訊公司）于2018年12月23日注銷，從而導(dǎo)致劉某某的工作場(chǎng)所不存在。彩訊科技公司多次與劉某某就變更工作地點(diǎn)進(jìn)行協(xié)商，但均無法達(dá)成一致。彩訊科技公司因客觀情況發(fā)生重大變化，在雙方就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容無法達(dá)成一致的情況下，彩訊科技公司依法作出解除勞動(dòng)合同，屬于合法解除。3.劉某某在仲裁期間明確其訴求為解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金而非違法解除勞動(dòng)合同賠償金，其在一審期間變更為違法解除勞動(dòng)合同賠償金，一審法院違反程序徑直對(duì)劉某某未經(jīng)仲裁前置的訴求作出判決，屬于適用法律錯(cuò)誤。

劉某某辯稱，同意一審判決，不同意彩訊科技公司的上訴請(qǐng)求和理由。

彩訊科技公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.要求確認(rèn)無需給付劉某某未足額支付工資20170元；2.要求確認(rèn)無需給付劉某某未休年假工資2146.21元；3.不同意向劉某某支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金56405元，同意支付47560元；4.劉某某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2005年6月20日，劉某某入職西安彩訊公司工作。2015年12月1日，劉某某與彩訊科技公司簽訂了勞動(dòng)合同，期限自2015年12月1日至2020年11月30日止，合同約定劉某某崗位銷售經(jīng)理，主要工作地點(diǎn)西安市，月工資稅前3890元，每月15日發(fā)放上月工資，工資通過建設(shè)銀行轉(zhuǎn)賬形式發(fā)放。彩訊科技公司已支付劉某某2019年8月7日前的工資。

2019年7月29日，彩訊科技公司向劉某某發(fā)送《協(xié)商變更勞動(dòng)合同書》一份，內(nèi)容為“劉某某先生，您好！2018年您所在西安公司已注銷，工作場(chǎng)所已經(jīng)不存在…在客觀情形發(fā)生重大變化的情勢(shì)下，現(xiàn)就勞動(dòng)合同變更的相關(guān)情況與您進(jìn)行協(xié)商溝通：您的工作地點(diǎn)將變更為北京市海淀區(qū)，工作崗位及薪資標(biāo)準(zhǔn)將保持不變。請(qǐng)您在三日之內(nèi)給予書面回復(fù)。逾期不回復(fù)，將視為您不同意與公司變更勞動(dòng)合同，公司將按照《勞動(dòng)合同法》等法律的規(guī)定進(jìn)行后續(xù)處理?！?019年8月2日，劉某某回函表示不同意變更工作地點(diǎn)。后彩訊科技公司再未與劉某某進(jìn)行協(xié)商，亦未向劉某某提供繼續(xù)在西安工作的與劉某某原工作接近或類似的崗位。

2019年8月7日，彩訊科技公司直接向劉某某發(fā)送《解除勞動(dòng)合同通知書》，載明“劉某某先生您好！因公司業(yè)務(wù)發(fā)展需要，公司組織構(gòu)架調(diào)整和業(yè)務(wù)整合等客觀情況發(fā)生重大變化，自2018年西安辦公場(chǎng)所撤銷以來，您一直在家辦公，經(jīng)公司與您就勞動(dòng)合同變更一事進(jìn)行磋商，已得到您的回復(fù)，您本人不同意回北京總部上班，雙方未能達(dá)成一致。現(xiàn)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第三項(xiàng)的規(guī)定，公司決定從2019年8月7日起解除與您的勞動(dòng)合同關(guān)系…”，現(xiàn)雙方均認(rèn)可勞動(dòng)關(guān)系于2019年8月7日解除。

就工資差額一節(jié)，劉某某稱2016年6月1日至2019年8月7日，彩訊科技公司未按3890元的標(biāo)準(zhǔn)足額支付其工資共計(jì)20170元。對(duì)此，彩訊科技公司不予認(rèn)可，稱因劉某某業(yè)績(jī)不好，其工資標(biāo)準(zhǔn)于2016年6月至2017年6月調(diào)整為3490元，于2017年7月至2019年8月調(diào)整為3280元，該公司已按調(diào)整后的標(biāo)準(zhǔn)足額支付工資，故不存在工資差額。庭審中，劉某某認(rèn)可其默認(rèn)了彩訊科技公司兩次調(diào)整工資標(biāo)準(zhǔn)，但要求彩訊科技公司按勞動(dòng)合同約定補(bǔ)足工資差額。劉某某另主張其每月有860元的固定補(bǔ)助，并提供公司報(bào)銷流程截圖為證，報(bào)銷流程截圖顯示，劉某某2018年11月26日申請(qǐng)報(bào)銷西部業(yè)務(wù)大區(qū)2018年9月份、10月份費(fèi)用；于2018年12月24日申請(qǐng)報(bào)銷西部業(yè)務(wù)大區(qū)11月份費(fèi)用；于2019年1月19日申請(qǐng)報(bào)銷西部業(yè)務(wù)大區(qū)2018年12月份費(fèi)用；于2019年3月18日申請(qǐng)報(bào)銷西部業(yè)務(wù)大區(qū)2019年1月、2月份費(fèi)用；于2019年6月27日申請(qǐng)報(bào)銷西部業(yè)務(wù)大區(qū)2019年4月、5月份費(fèi)用；于2019年7月23日申請(qǐng)報(bào)銷西部業(yè)務(wù)大區(qū)2019年6月份費(fèi)用；于2019年8月21日申請(qǐng)報(bào)銷西部業(yè)務(wù)大區(qū)2019年7月份費(fèi)用。以上每月報(bào)銷金額均為860元，收款人為劉某某。彩訊科技公司對(duì)截圖的真實(shí)性不持異議，但不認(rèn)可證明目的，主張因劉某某負(fù)責(zé)銷售，故每月公司可報(bào)銷部分費(fèi)用，不是固定發(fā)放的補(bǔ)貼。

就未休年假工資。雙方均認(rèn)可劉某某每年應(yīng)享有10天年假，彩訊科技公司于2018年、2019年春節(jié)時(shí)統(tǒng)一安排公司員工休年假各5天。彩訊科技公司稱，2018年、2019年劉某某剩余年假6天已在其請(qǐng)假時(shí)抵扣，故不同意支付未休年假工資2146.21元。對(duì)此主張，劉某某不予認(rèn)可，彩訊科技公司未能提供相關(guān)證據(jù)予以證明。

劉某某要求彩訊科技公司按每月4750元的標(biāo)準(zhǔn)給付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，彩訊科技公司不認(rèn)可違法解除，稱劉某某自入職后即在該公司下屬子公司西安彩訊公司工作，自2018年3、4月份起，西安彩訊公司沒有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，包括劉某某在內(nèi)的員工均在家辦公，后西安彩訊公司于2018年12月23日注銷。彩訊科技公司主張按每月3280元的標(biāo)準(zhǔn)給付劉某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，雙方均同意按照14.5個(gè)月計(jì)算。

劉某某曾向西安市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求彩訊科技公司支付工資差額、未休年假工資、解除勞動(dòng)合同二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委作出市勞人仲案字[2019]第909號(hào)裁決書，裁決如下：一、彩訊科技公司支付劉某某未足額支付工資20170元；二、彩訊科技公司支付劉某某未休年休假工資2146.21元；三、彩訊科技公司支付劉某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金56405元；四、駁回劉某某其余仲裁請(qǐng)求。裁決作出后，劉某某、彩訊科技公司均不服上述裁決結(jié)果，于法定期間內(nèi)訴至一審法院，彩訊科技公司起訴在先。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于劉某某的工資標(biāo)準(zhǔn)及彩訊科技公司是否足額發(fā)放工資的爭(zhēng)議，《勞動(dòng)合同書》中雖約定了劉某某的月工資標(biāo)準(zhǔn)為稅前3890元，但彩訊科技公司在2016年6月至2017年6月將其工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為3490元，在2017年7月至2019年8月將工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為3280元，劉某某亦表示其默認(rèn)了兩次工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的事實(shí)，在調(diào)整后長(zhǎng)達(dá)三年之久的時(shí)間內(nèi)并未向彩訊科技公司提出異議，應(yīng)視為雙方對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)的變更已達(dá)成合意?，F(xiàn)彩訊科技公司已按調(diào)整后的標(biāo)準(zhǔn)足額發(fā)放了工資，故法院對(duì)于劉某某要求彩訊科技公司按勞動(dòng)合同的約定給付未足額支付工資的主張不予支持。另對(duì)于劉某某所述每月有860元固定補(bǔ)助以報(bào)銷款名義發(fā)放的主張，彩訊科技公司雖認(rèn)為系劉某某負(fù)責(zé)銷售所產(chǎn)生的正常業(yè)務(wù)報(bào)銷費(fèi)用，但根據(jù)雙方均認(rèn)可真實(shí)性的報(bào)銷流程截圖的內(nèi)容，860元報(bào)銷款的發(fā)放具有一定規(guī)律性，數(shù)額相對(duì)固定，符合工資發(fā)放的特征，故法院對(duì)于劉某某的主張予以采信，認(rèn)定劉某某自2018年起至其離職前的月工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為4140元。

關(guān)于未休年假工資，雙方均認(rèn)可2018年、2019年劉某某各休5天年休假，彩訊科技公司雖辯稱劉某某以請(qǐng)假方式折抵了剩余6天年休假，但劉某某對(duì)此不予認(rèn)可，彩訊科技公司亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明劉某某年休假已抵扣的事實(shí)，故法院對(duì)彩訊科技公司的主張不予采信。彩訊科技公司應(yīng)向劉某某支付2018-2019年期間未休年假工資，現(xiàn)劉某某對(duì)仲裁裁決彩訊科技公司支付其未休年假工資2146.21元不持異議，且該數(shù)額未超過法院核定的標(biāo)準(zhǔn)，故法院予以確認(rèn)。對(duì)于彩訊科技公司提出的無需支付劉某某未休年假工資2146.21元的主張，法院不予支持。

劉某某在仲裁期間即要求彩訊科技公司因勞動(dòng)合同解除按二倍標(biāo)準(zhǔn)支付137750元，但因其不具備專業(yè)的法律知識(shí)，在仲裁申請(qǐng)及仲裁庭審階段錯(cuò)誤的該項(xiàng)請(qǐng)求表述為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，現(xiàn)劉某某對(duì)仲裁裁決結(jié)果有異議，要求彩訊科技公司給付違法解除勞動(dòng)合同賠償金并無不妥。

就彩訊科技公司是否構(gòu)成違法解除一節(jié)。本案中，彩訊科技公司于2019年8月7日向劉某某送達(dá)了解除勞動(dòng)合同通知書，以公司組織構(gòu)架調(diào)整和業(yè)務(wù)整合等客觀情況發(fā)生重大變化，經(jīng)雙方協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容，調(diào)整劉某某的工作地點(diǎn)達(dá)成一致為由，與劉某某解除了勞動(dòng)合同。根據(jù)庭審中查明的事實(shí)，劉某某自2005年入職后長(zhǎng)達(dá)十四年的時(shí)間一直在西安工作，將劉某某工作地點(diǎn)調(diào)動(dòng)至北京必然給其工作、生活帶來重大影響和客觀不便。而從2019年7月29日《協(xié)商變更勞動(dòng)合同書》的內(nèi)容來看，實(shí)際上是彩訊科技公司單方?jīng)Q定將劉某某的工作地點(diǎn)從西安調(diào)整到北京，該作法明顯不當(dāng)，劉某某有權(quán)對(duì)此予以拒絕；結(jié)合彩訊科技公司未向劉某某提供過繼續(xù)在西安工作與原工作接近或類似的崗位，亦未向劉某某提供變更工作地點(diǎn)后為履行勞動(dòng)的必要協(xié)助，如必備的辦公用品、住宿條件以及交通便利等的事實(shí)，可以認(rèn)定彩訊科技公司的上述作法并不構(gòu)成就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容所進(jìn)行的協(xié)商，而屬于單方調(diào)整劉某某工作地點(diǎn)的行為。故彩訊科技公司于2019年8月7日與劉某某解除勞動(dòng)合同的行為，沒有事實(shí)依據(jù)，違反法律規(guī)定，應(yīng)向劉某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。綜上，對(duì)于劉某某要求彩訊科技公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的合理部分，法院予以支持。對(duì)于劉某某主張的過高部分，法院不予支持。

一審法院依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十五條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十一條、第四十八條、第八十七條規(guī)定，判決：一、北京彩訊科技股份有限公司無需給付劉某某未足額支付工資20170元；二、北京彩訊科技股份有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付劉某某未休年休假工資2146.21元；三、北京彩訊科技股份有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付劉某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金120060元；四、駁回北京彩訊科技股份有限公司的其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回劉某某的其他訴訟請(qǐng)求。

本院二審期間，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。本院對(duì)一審法院查明認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一、彩訊科技公司是否應(yīng)向劉某某支付未休年休假工資；二、彩訊科技公司是否應(yīng)支付劉某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

關(guān)于劉某某主張的未休年休假工資。雙方均認(rèn)可劉某某在2018年、2019年春節(jié)期間各休年休假5天。彩訊科技公司上訴主張劉某某2018年、2019年的年休假已全部休完，其公司應(yīng)提交相關(guān)證據(jù)證明劉某某已休完全部年休假。因彩訊科技公司未能提交劉某某休完2018年、2019年剩余年休假的相關(guān)證據(jù)，故彩訊科技公司應(yīng)向劉某某支付未休年休假工資。雙方對(duì)一審判決認(rèn)定的未休年休假工資的數(shù)額不持異議，本院予以維持。

關(guān)于劉某某主張的違法解除勞動(dòng)合同賠償金。首先，彩訊科技公司上訴主張一審法院違反程序徑直對(duì)劉某某未經(jīng)仲裁前置的違法解除勞動(dòng)合同賠償金作出判決，屬于適用法律錯(cuò)誤。劉某某在仲裁期間即要求彩訊科技公司因勞動(dòng)合同解除按二倍標(biāo)準(zhǔn)支付137750元，但在仲裁申請(qǐng)及仲裁庭審階段錯(cuò)誤的將該項(xiàng)請(qǐng)求表述為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，現(xiàn)劉某某對(duì)仲裁裁決結(jié)果有異議，要求彩訊科技公司給付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，一審法院予以判處并無不妥。其次，彩訊科技公司上訴主張其公司因客觀情況發(fā)生重大變化，在雙方未就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成一致的情況下，解除與劉某某的勞動(dòng)合同屬于合法解除。根據(jù)查明的事實(shí)，劉某某自2005年入職后，在長(zhǎng)達(dá)十四年的時(shí)間一直在西安工作，如將劉某某工作地點(diǎn)調(diào)動(dòng)至北京必然給其工作、生活帶來重大影響和客觀不便。對(duì)此，彩訊科技公司應(yīng)與劉某某協(xié)商一致。從2019年7月29日《協(xié)商變更勞動(dòng)合同書》的內(nèi)容來看，實(shí)際上是彩訊科技公司單方?jīng)Q定將劉某某的工作地點(diǎn)從西安調(diào)整到北京。同時(shí)，結(jié)合彩訊科技公司未繼續(xù)在西安向劉某某提供過與原工作接近或類似的崗位，亦未向劉某某提供變更工作地點(diǎn)后為履行勞動(dòng)的必要協(xié)助，如必備的辦公用品、住宿條件以及交通便利等的事實(shí)，可以認(rèn)定彩訊科技公司的上述作法并不構(gòu)成就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容所進(jìn)行的協(xié)商，而屬于單方調(diào)整劉某某工作地點(diǎn)的行為。彩訊科技公司的該作法明顯不當(dāng)，劉某某有權(quán)對(duì)此予以拒絕。故彩訊科技公司與劉某某解除勞動(dòng)合同缺乏事實(shí)依據(jù)，屬于違法解除。彩訊科技公司應(yīng)向劉某某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。一審判決主文對(duì)此表述有誤，本院予以糾正。再次，彩訊科技公司上訴主張彩訊科技公司支付給劉某某的每月860元報(bào)銷款不應(yīng)計(jì)入月工資。根據(jù)法律規(guī)定，違法解除勞動(dòng)合同賠償金應(yīng)以勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除前12個(gè)月的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，該月工資按勞動(dòng)者應(yīng)得工資計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。因此，彩訊科技公司支付給劉某某的每月860元報(bào)銷款應(yīng)計(jì)入月工資，一審法院認(rèn)定劉某某自2018年起至其離職前的月工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為4140元并無不當(dāng)。綜上，彩訊科技公司應(yīng)支付劉某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金120060元。

綜上所述，彩訊科技公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決主文表述有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初26287號(hào)民事判決第一、二、四、五項(xiàng)；

二、變更北京市海淀區(qū)人民法院（2020）京0108民初26287號(hào)民事判決第三項(xiàng)為：北京彩訊科技股份有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付劉某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金120060元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)五元，由北京彩訊科技股份有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。二審案件受理費(fèi)十元，由北京彩訊科技股份有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　　王　磊

二〇二一年二月二十六日

法官助理　　趙振波

書 記 員　　盧　希