上訴人（原審原告）：付某，女，xxxx年xx月xx日出生，住北京市豐臺區(qū)。

委托訴訟代理人：劉萍，北京市京師律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：范魯飛，女，xxxx年xx月xx日出生，北京市京師律師事務(wù)所律師實習(xí)律師。

被上訴人（原審被告）：湯涌，男，xxxx年xx月xx日出生，住北京市海淀區(qū)。

委托訴訟代理人：楊立娟，北京大成律師事務(wù)所律師。

原審第三人：中投昆泰（北京）資產(chǎn)管理有限公司，住所地北京市海淀區(qū)。

法定代表人：高俊，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：艾小平，山東魯商律師事務(wù)所律師。

上訴人付某因與被上訴人湯涌，原審第三人中投昆泰（北京）資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱中投公司）合同糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108民初52059號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月2日立案后，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條之規(guī)定，合議庭經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人后，不開庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

付某上訴請求：撤銷一審判決，支持付某一審訴訟請求。事實和理由：1.湯涌進(jìn)行虛假宣傳，實際進(jìn)行投資的基金與其告知付某投資的基金不一致，湯涌應(yīng)當(dāng)退還付某投資款。湯涌發(fā)給付某的第三人的基金宣傳材料中向付某明確表示，龍騰藝都（北京）影視傳媒股份有限公司（以下簡稱龍騰公司）作為電影《美人魚》的唯一發(fā)行方，進(jìn)而可以享受豐厚的收益。但實際龍騰公司并非唯一發(fā)行人且不是主要發(fā)行方，與湯涌告知的不是同一基金，因此湯涌應(yīng)當(dāng)返還付某的投資款。2.二人簽訂的《龍騰影視新三板投資基金代持協(xié)議》（以下簡稱《代持協(xié)議》）存在《合同法》第52條第三款規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方簽訂的的《代持協(xié)議》無效。湯涌通過誤導(dǎo)付某，與付某簽訂《代持協(xié)議》，掩蓋了付某與湯涌同時為“非合格投資人”的客觀事實，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”情形，《代持協(xié)議》應(yīng)屬無效。湯涌投入資金為60萬元，未達(dá)到案涉基金認(rèn)購起點100萬的標(biāo)準(zhǔn)，非本基金“合格投資人”。付某被湯涌誤導(dǎo)投入資金30萬元，未達(dá)到案涉基金認(rèn)購起點100萬的標(biāo)準(zhǔn)，非本基金“合格投資人”。3.二人簽訂的《代持協(xié)議》還違反了民法的公平原則、委托關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則以及基本的經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則。湯涌向付某承諾收益及風(fēng)險，具有“保底條款”的性質(zhì)，違背了民法的公平原則以及委托關(guān)系中責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，亦違背了基本的經(jīng)濟規(guī)律和資本市場規(guī)則，應(yīng)屬無效約定。同時因承諾收益及風(fēng)險系簽訂《代持協(xié)議》的目的和核心，故承諾無效應(yīng)導(dǎo)致《代持協(xié)議》整體無效。4.最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知第31條規(guī)定，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。由于《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》有關(guān)合格投資者的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序等公序良俗，違反此規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效。二人投資均未達(dá)到本基金認(rèn)購起點，同時湯涌向付某承諾收益及風(fēng)險，向付某募集資金。5.付某對于投資風(fēng)險并不知情。對風(fēng)險認(rèn)知的推斷，應(yīng)當(dāng)基于專業(yè)崗位或非專業(yè)崗位，而非基于是否在金融企業(yè)就職。付某一直就職于保險公司后援內(nèi)勤崗位，所在崗位并不屬于金融專業(yè)崗位，并非通過專業(yè)技術(shù)從事基金投資工作并獲得相應(yīng)利益，不能認(rèn)識到本基金的投資風(fēng)險。6.因第三人未盡到其相應(yīng)調(diào)查義務(wù)，對付某承受的損失存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。湯涌為非合格投資人，第三人卻與其簽訂基金合同，第三人未履行其義務(wù)，基金合同的簽訂實際損害了付某的利益，應(yīng)屬無效。本案中湯涌實際投資金額為60萬元，不符合本涉案基金合格投資者要求以及法律對合格投資人的規(guī)定，第三人未盡到調(diào)查的義務(wù)。湯涌若真系基金管理人公司的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人員，第三人有義務(wù)對湯涌匯集多數(shù)投資者的資金投資進(jìn)行穿透核查，但第三人未盡到穿透核查的義務(wù)，對付某損失存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)上述，湯涌不論是否為第三人分公司的負(fù)責(zé)人，第三人都有義務(wù)對其是否為合格投資者進(jìn)行調(diào)查，湯涌不論身份如何都不能成為合格投資者。但第三人認(rèn)定湯涌為合格投資者，同意湯涌進(jìn)行私募基金的認(rèn)購，簽訂基金合同，因此第三人對本案也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其相應(yīng)的責(zé)任。7.湯涌發(fā)給付某的第三人的基金宣傳材料存在虛假宣傳，誤導(dǎo)付某，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。

湯涌辯稱，同意一審判決，不同意付某的上訴請求和理由。

中投公司述稱，同意一審判決，不同意付某的上訴請求和理由。

付某向一審法院起訴請求：1.判令付某與湯涌于2016年1月11日簽訂的《代持協(xié)議》無效；2.判令湯涌返還本金30萬元及相應(yīng)利息（利息按照中國人民銀行同期貸款利率自2016年1月11日起至實際支付之日)；3.判令湯涌承擔(dān)本案訴訟費。

一審法院認(rèn)定事實：2016年1月11日，付某向湯涌轉(zhuǎn)賬共計30萬元。

2016年1月18日，湯涌與中投公司簽訂《龍騰影視新三板投資基金基金合同》（以下簡稱基金合同），約定其出資購買龍騰影視新三板投資基金（以下簡稱龍騰基金）。中投公司為湯涌出具了基金認(rèn)購確認(rèn)書，載明其認(rèn)購基金220萬份，認(rèn)購金額220萬元，基金到期日為2017年1月26日。

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站信息顯示，龍騰基金成立于2016年1月26日，類型為私募證券投資基金，管理人中投公司，基金信息最后更新時間為2020年2月3日，運作狀態(tài)為正在運作。

審理中，付某與湯涌均認(rèn)可，付某向湯涌支付款項系為委托湯涌購買并代持龍騰基金。付某稱雙方原簽訂有書面代持協(xié)議，但其找不到了。雙方認(rèn)可，湯涌購買龍騰基金的220萬元中，包含付某的30萬元，湯涌自己的60萬元，其余為其他被代持人的資金。

中投公司主張，龍騰基金是對龍騰公司進(jìn)行股權(quán)投資；龍騰基金于2017年1月26日到期后延續(xù)了12個月，于2018年1月26日再次到期后進(jìn)入清算；首次清算于2018年2月2日完成，待基金持有的龍騰公司股權(quán)變現(xiàn)后，中投公司會進(jìn)行第二次清算，屆時會將基金財產(chǎn)分配給各投資人。

一審法院認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：付某提交的轉(zhuǎn)賬記錄、微信聊天記錄，第三人中投公司提交的中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站截圖、《基金合同》等證據(jù)材料以及法院開庭筆錄。

一審法院認(rèn)為，本案雙方爭議焦點為代持合同關(guān)系的效力。根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第87條、第91條的規(guī)定，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第12條的規(guī)定，私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。付某通過湯涌認(rèn)購龍騰基金的份額為30萬元，不符合上述合格投資者的要求。付某以此主張其與湯涌形成的代持合同關(guān)系屬于以合法形式掩蓋非法目的，導(dǎo)致協(xié)議無效。

《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。本案中，付某與湯涌形成代持合同關(guān)系，雙方的真實意思表示即為由湯涌代付某購買并持有龍騰基金份額，不屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為?！吨腥A人民共和國民法總則》第一百五十三條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。本案中，《中華人民共和國證券投資基金法》中上述規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，不屬于效力性強制性規(guī)定，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》為部門規(guī)章，不屬于法律、行政法規(guī)，違反上述規(guī)定并不導(dǎo)致實際投資者委托名義投資者代為持有基金份額的協(xié)議無效。付某為了規(guī)避合格投資者制度中100萬元的限制，以委托湯涌代持份額的方式參與龍騰基金投資，雖其行為不符合相關(guān)法律及部門規(guī)章規(guī)定，但就其投資行為及委托代持行為本身而言，并不具有導(dǎo)致民事法律行為無效的情形。故付某要求確認(rèn)雙方代持合同關(guān)系無效，并據(jù)此提出要求返還本金及利息的訴訟請求，均缺乏事實及法律依據(jù)，法院不予支持。

當(dāng)事人提舉的其他證據(jù)材料或發(fā)表的其他意見不影響法院依據(jù)查明的事實依法進(jìn)行裁判，法院不予一一評述。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條、第一百五十三條，《中華人民共和國合同法》第五十二條，《中華人民共和國證券投資基金法》第八十七條、第九十一條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條，《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》第十四條，《最高人民法院關(guān)于適用

二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：一審認(rèn)定事實正確。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點為付某與湯涌于2016年1月11日簽訂的《代持協(xié)議》效力問題。對此本院認(rèn)為，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。本案中，付某雖主張《代持協(xié)議》系以合法形式掩蓋非法目的且違反《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中關(guān)于合格投資人的規(guī)定導(dǎo)致合同無效，但是上述暫行辦法及相關(guān)規(guī)定，并非系法律、行政法規(guī)中的強制性效力規(guī)范，且付某亦未提供充分有效的證據(jù)證明該《代持協(xié)議》符合法定無效的其他情形，故付某主張《代持協(xié)議》無效缺乏法律依據(jù)，本院對此不予支持。

綜上所述，付某的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費5800元，由付某負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　張　琳

審 判 員　　吳揚新

審 判 員　　劉福春

二〇二一年三月二十五日

法官助理　　吳筱燕

書 記 員　　杜曉曦