上訴人（原審被告）：北京山水之光園林工程有限公司，住所地北京市房山區(qū)良鄉(xiāng)凱旋大街建設(shè)路**-A1316。

法定代表人：郭昕，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：王平，男，北京山水之光園林工程有限公司員工。

委托訴訟代理人：秦繼忠，安徽龍鼎律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：姚某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住北京市延慶區(qū)。

上訴人北京山水之光園林工程有限公司（以下簡稱山水之光公司）因與被上訴人姚某某勞務(wù)合同糾紛一案，不服北京市延慶區(qū)人民法院（2020）京0119民初243號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月21日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人山水之光公司的委托訴訟代理人秦繼忠，被上訴人姚某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

山水之光公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回姚某某訴訟請求或發(fā)回重審，一、二審訴訟費用由姚某某承擔(dān)。事實與理由：一審判決部分事實認定不清。1．姚某某實際栽植苗木的面積應(yīng)為435.83畝，而非491畝，根據(jù)雙方合同約定，工程結(jié)算按實際發(fā)生工程量以園林局及監(jiān)理單位驗收合格畝數(shù)為準，根據(jù)苗木種植工程量表，可以證明姚某某實際種植畝數(shù)為435.83畝；2．姚某某在2014年沒有履行分包合同約定的死苗補植義務(wù)，其無權(quán)要求山水之光公司給付剩余工程款，山水之光公司為此花費的補植費用432503元應(yīng)當(dāng)從工程款中抵扣；3.合同約定的工程款為1612571元，山水之光公司已付工程款1284490元，扣除逾期違約金及補植費用后，姚某某還應(yīng)支付山水公司款項，故姚某某無權(quán)主張剩余工程款。

姚某某辯稱，不同意山水之光公司的上訴請求和理由，實際栽植面積是491畝，不存在拒絕補種的事實，不認可山水之光公司關(guān)于抵扣工程款的主張。

姚某某向一審法院起訴請求：1.要求山水之光公司支付剩余工程款的30%，即545010元、、地被種植18000元2.要求山水之光公司支付錢款的4.5%違約金，即114452元。

一審法院認定事實：2013年4月份，姚某某與山水之光公司簽訂《工程分包合同》，工程名稱：舊縣鎮(zhèn)景觀生態(tài)林建設(shè)工程；分包方式：勞務(wù)分包；承包內(nèi)容：土地平整、放線、挖坑、苗木及地被植物栽植、澆水養(yǎng)護、抹芽兒、涂白、苗木支護、除草、死苗補植等；合同工期，開工日期：2013年4月1日，竣工日期2013年10月30日；工程質(zhì)量標準：苗木載植及苗木規(guī)格符合設(shè)計要求，當(dāng)年栽植成活率達到98%以上（含98%），養(yǎng)護期滿后保存率應(yīng)達到95%以上，成活率沒有達到合格標準的地塊，應(yīng)在本年度下個造林季節(jié)或來年春季及時補植。質(zhì)量保修期限：后期養(yǎng)護以園林綠化局合同規(guī)定為準。養(yǎng)護期內(nèi)應(yīng)保證苗木供水量（春季澆返青水、冬季澆上凍水，其他季節(jié)視情況根據(jù)山水之光公司要求供水），除草滅荒（除草劑嚴禁使用化學(xué)除草劑）。以縣園林綠化局大合同為準。合同總價款：每畝3700元（工程結(jié)算按實際發(fā)生工程量以園林局及監(jiān)理單位驗收合格畝數(shù)為準）。工程款支付按照延慶縣園林綠化局進度款支付。工程驗收未達到合格標準的地塊不予以支付其對應(yīng)的工程款。姚某某按照施工圖紙及山水之光公司要求，精心組織施工，保證工程質(zhì)量。如質(zhì)量不合標準，必須返工修理，其工料費損失，由姚某某承擔(dān)；當(dāng)工程質(zhì)量低劣又無法挽救的，應(yīng)當(dāng)由姚某某負責(zé)賠償全部工料損失。苗木栽植截至日期為2013年5月5日，如計劃不能按期完成苗木種植，應(yīng)提前與山水之光公司協(xié)商增加相應(yīng)人員進行搶植，搶植費用由姚某某承擔(dān)。苗木由山水之光公司統(tǒng)一采購，統(tǒng)一分配。姚某某必須按照合同規(guī)定的工期及質(zhì)量要求按期完成，因姚某某原因造成逾期的，每逾期一天，應(yīng)償付給山水之光公司按分包工程費1%的逾期違約金，總數(shù)不超過5%。

簽訂合同后，姚某某組織人員進行種植苗木，種植面積為491畝。2013年9月15日，北京建工京精大房工程建設(shè)監(jiān)理公司出具一份單位（子單位）工程竣工預(yù)驗收報驗表，該報驗表載明，工程名稱為北京市延慶縣2013年平原地區(qū)造林工程舊縣鎮(zhèn)東羊坊景觀生態(tài)林建設(shè)工程一標的工程預(yù)驗收結(jié)論為：該工程常綠樹成活率未達到90%，待補植后驗收。2014年3月27日山水之光公司的項目經(jīng)理程××與姚某某簽訂《春季補植協(xié)議》，約定：一、乙方大柏老勞務(wù)分包方（姚某某）2013年載植后的死苗木由延慶項目部出工補植，補植部分澆二遍水后交乙方，按甲方（山水之光公司）要求進行養(yǎng)護（澆水、修枝、抹芽、除草、抹白、松土等）。二、乙方必須提供一切便利確保補植施工，尤其確保供水泵房設(shè)備的正常供水，不得以任何要求阻礙正常供水及其他施工。三、乙方按建立核實載植量的5%量，按每棵20元支付甲方作為補植補償，從下批園林局撥付工程款中一次性扣除。

訴訟中，姚某某稱種植的樹苗和技術(shù)人員都是山水之光公司提供的，其只管施工，不負責(zé)樹木的成活率；樹木補植都是姚某某補植的，自己不存在拒絕施工的情況，山水之光公司沒有補植，山水之光公司項目部要自己補植，讓姚某某補錢，但后來仍然沒有補植，都是姚某某補植的。山水之光公司則稱其要求姚某某補植，都是姚某某沒有補植，后來叫別的班組在2014年補植，補植花了42萬余元，補植完了又交給姚某某養(yǎng)護，到2017年才驗收合格。

訴訟中，姚某某提交下列證據(jù)：1.工程分包合同1份，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認可該證據(jù)的真實性，但認為根據(jù)合同約定，大型機械設(shè)備的費用、質(zhì)量不合格返工的費用、搶植的費用需要姚某某負擔(dān)；2.苗木補植證明1份，證明村委會領(lǐng)導(dǎo)可以證明姚某某和陳××負責(zé)補植，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認為證人未到庭，不認可該證據(jù)；3.春季補植協(xié)議1份，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認可該證據(jù)真實性，但稱該協(xié)議是養(yǎng)護協(xié)議，不是補植協(xié)議，是養(yǎng)護期間的補植；4.陳××的證明1份，證明是陳××買的苗木，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認為證人未到庭，不認可該證據(jù)；5.現(xiàn)場照片26張，證明姚某某在現(xiàn)場補植施工，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認可該證據(jù)真實性，但不認可證明目的，認為不能證明姚某某補植樹木；7.協(xié)議書1份，證明山水之光公司地被植物種植費6萬元，給了姚某某70%，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認可該證據(jù)，認可還差姚某某1.8萬元；8.補植的種植圖1份，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司對該證據(jù)真實性沒有異議，但認為與本案沒有關(guān)聯(lián)性，認為該圖紙是關(guān)于養(yǎng)護期間的補植樹木的，而養(yǎng)護期間的補植是姚某某的義務(wù)；9.東羊坊村一標證明1份，證明給了項目部勞務(wù)費2萬元，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認可該證據(jù)；10.苗木移交清單1份，證明姚某某補植的樹種、數(shù)量，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認為該證據(jù)沒有蓋章，認為樹木成活率沒有有權(quán)鑒定部門的認定，不能達到姚某某的證明目的，對證據(jù)的真實性沒有異議；11.證明1份，證明樹木有問題，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認為不符合證據(jù)規(guī)定，不認可該證據(jù)；12.姚某某申請證人田某、唐某到庭作證，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司認為兩位證人與姚某某存在特殊關(guān)系，證人陳述與事實不符，故不認可兩位證人的證人證言；13.平原造林樹木補植補造證明，證明姚某某在2015年至2017年一直在補植，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司不認可該證據(jù)，認為姚某某是否補植與其無關(guān)；14.竣工范圍圖、竣工面積統(tǒng)計表各1份，證明竣工的地塊和詳細畝數(shù)，經(jīng)質(zhì)證，山水之光公司不認可該證據(jù)，認為工程質(zhì)量、數(shù)量應(yīng)以監(jiān)理單位驗收為準。

山水之光公司提交下列證據(jù)：1.工程竣工驗收報告表，證明姚某某的班組驗收不合格，首次種植成活率未達到90%，經(jīng)質(zhì)證，姚某某認可該證據(jù)，認為驗收的標準是95%，這是沒補植的時候驗收的；2.苗木補植明細表，證明是山水之光公司資金購買樹苗進行補植的，補植的范圍包括姚某某在內(nèi)的三個班組，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)，認為山水之光公司想怎么寫就怎么寫；3.勞務(wù)用工協(xié)議、收條、報銷單，證明山水之光公司補植的花費，補植的范圍包括姚某某在內(nèi)的三個班組，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)，認為山水之光公司聘用工人的時間不對；4.平原造林竣工驗收申請書，證明是2017年才竣工驗收合格，經(jīng)質(zhì)證，姚某某認可該證據(jù)；5.機械租賃協(xié)議、費用報銷清單、收條，證明大型機械的費用應(yīng)該由姚某某負擔(dān)，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)，認為挖掘機沒有說明在哪個村干活，干活的實際和班組，且費用也過高。6.報銷單、收條，證明支付土地平整人工勞務(wù)費共計416208元，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)；7.報銷單、工資結(jié)算協(xié)議，證明姚某某沒有完成工程，山水之光公司外招人員支付勞務(wù)費309144元，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)；8.監(jiān)理抽檢報告，證明山水之光公司采購的苗木質(zhì)量合格，經(jīng)質(zhì)證，姚某某認可該證據(jù)，但稱實際上樹木是不合格的，樹木存在問題，監(jiān)理讓停工，過了兩天監(jiān)理又讓種植了；9.大柏老1號地以及大柏老2號地塊、補地苗木種植工程量驗收表（姚某某班組施工）各1份，證明姚某某施工面積為435.83畝，而不是491畝，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)；10.種植工程實際完成工程量確認單、北京延慶項目大柏老地塊死亡苗木匯總表各1份，證明姚某某所施工的地塊經(jīng)監(jiān)理公司驗收后確定的死亡苗木種類、數(shù)量，以及補植購買的價格為545199.33元，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)；11.工程資料清單、投標總價清單各1份，證明死亡苗木種類單價的確定，545199.33元來源于苗木單價確定的數(shù)額乘以死亡苗木數(shù)，經(jīng)質(zhì)證，姚某某不認可該證據(jù)，認為自己提供勞務(wù)承包，樹木的死亡和其勞務(wù)分包無關(guān)。

一審法院認為，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。本案中，對于姚某某要求山水之光公司支付其地被種植費用18000元，山水之光公司予以認可，對此法院予以確認。對于姚某某要求山水之光公司支付所欠錢款的4.5%違約金，即114452元，因姚某某未提交相關(guān)證據(jù)，該訴訟請求缺乏事實依據(jù)，法院不予支持。

在一審第2次開庭中，山水之光公司認可姚某某種植面積為491畝，在第3次開庭中卻稱姚某某施工面積435.83畝，根據(jù)禁反言原則，法院對山水之光公司該關(guān)于姚某某施工面積435.83畝的意見不予采信，確定姚某某種植面積為491畝。

依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。姚某某稱其提供勞務(wù)承包，樹木的死亡和其勞務(wù)分包無關(guān)，但根據(jù)《工程分包合同》的有關(guān)約定，姚某某對樹木的成活率及死苗補植是負有義務(wù)的。

本案爭議的焦點在于山水之光公司應(yīng)否給付姚某某剩余工程款的30%，即545010元。山水之光公司在訴訟中稱補植是其自己完成的，認可姚某某訴請的55萬元是正確的，但依據(jù)合同約定，姚某某應(yīng)扣減相應(yīng)的勞務(wù)費等其他費用，認為姚某某種植的苗木成活率沒達到驗收要求，且拒絕進行相應(yīng)補植，其應(yīng)賠付山水之光公司勞務(wù)損失費851186.8元、苗木材料費795680.5元，請求法庭駁回姚某某的訴訟請求。根據(jù)《工程分包合同》的有關(guān)約定，姚某某有死苗補植的義務(wù)。山水之光公司認為因姚某某拒絕補植，其另找方××和梁××班組進行補植，補植完了又交給姚某某養(yǎng)護，并支付機械租賃費152124元、土地平整勞務(wù)費416208元、苗木搶植費309144元、苗木補植勞務(wù)費423834元，購買苗木費1151051元、運費65400元，但姚某某對此不予認可，因山水之光公司雖提交苗木補植明細表等證據(jù)，但并未提交其它確實充分證據(jù)，法院對山水之光公司該辯稱意見不予采信。山水之光公司所承包的土地栽植面積系由包括姚某某在內(nèi)三個班組組織施工，苗木種植成活率未達到要求導(dǎo)致驗收不合格，其雖然提交報銷單、收條、勞務(wù)用工協(xié)議表等證據(jù)，但姚某某不認可該證據(jù)，且該證據(jù)是關(guān)于三個班組的，也難以直接認定是因為姚某某班組施工不合格，山水之光公司要求按照土地栽植面積按比例要求姚某某承擔(dān)勞務(wù)損失費851186.8元、苗木材料費795680.5元，缺乏事實依據(jù)，法院不予確認。故法院對姚某某起訴的工程款545010元予以確認。

根據(jù)《工程分包合同》約定，開工日期為2013年4月1日，竣工日期為2013年10月30日，但涉案平原造林工程直到2017年6月才通過驗收。根據(jù)《工程分包合同》關(guān)于“當(dāng)年栽植成活率達到98%以上（含98%），養(yǎng)護期滿后保存率應(yīng)達到95%以上，成活率沒有達到合格標準的地塊，應(yīng)在本年度下個造林季節(jié)或來年春季及時補植”的約定，可以認定姚某某栽植的樹木成活率及死苗補植均沒有符合合同約定，故存在違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。根據(jù)《工程分包合同》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，法院確定該違約金為491(3700(5%=90835元，故該違約金應(yīng)從剩余工程款中扣除。經(jīng)計算，山水之光公司應(yīng)給付姚某某剩余工程款454175元。

一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十六條，《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、北京山水之光園林工程有限公司給付姚某某剩余工程款454175元、、地被種植費18000元以上共計472175元（于判決生效后十日履行）；二、駁回姚某某的其他訴訟請求。

二審中，當(dāng)事人圍繞上訴請求、答辯意見提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。本院認定情況如下：

山水之光公司提交了白某的證人證言，欲證明2012年驗收的時候沒有合格，山水之光公司進行了補植；山水之光公司提交了2014年6月15日的工程質(zhì)量竣工驗收記錄表復(fù)印件，欲證明2013年驗收沒有合格，2014年進行了補植之后驗收合格。姚某某對上述證據(jù)的真實性和證明目的均不認可。鑒于證人白某并未出庭作證、工程質(zhì)量竣工驗收記錄表亦非原件，且姚某某不認可上述證據(jù)，本院對上述證據(jù)不予采信。

本院另查明，關(guān)于工程款的支付情況，山水之光公司于本案開庭時陳述不清楚已付工程款數(shù)額，認可已付70%工程款，剩余30%工程款未付，但主張未付金額為435.83畝的30%。于本案詢問及庭后代理意見中，山水之光公司則主張已付工程款1284490元，但未就該付款主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明。此外，山水之光公司在二審?fù)徶嘘愂?，若?jīng)過法院審理認定工程量為491畝的情況下，其公司認可欠付姚某某工程費款55萬。本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，本案二審爭議焦點有二，一是姚某某施工面積，二是山水之光公司主張的補植費用應(yīng)否從工程款中扣除。

就爭議焦點一，山水之光公司主張工程數(shù)量應(yīng)當(dāng)按照合同約定，以監(jiān)理單位驗收的435.83畝為準。首先，雙方在《工程分包合同》中約定工程結(jié)算按實際發(fā)生工程量以園林局及監(jiān)理單位驗收合格畝數(shù)為準，但該項目由姚某某在內(nèi)的三個班組完成，山水公司提交的大柏老地塊苗木工程量表并無法體現(xiàn)為合同約定的驗收文件，無法說明該表記載的數(shù)量系雙方合同約定的驗收合格畝數(shù)。其次，從山水之光公司的陳述來看，該公司主張上述工程量表中包含11畝工程并非姚某某所種植，由此可見，該公司一方面陳述該表格確認了姚某某的工程量，另一方面否認表格記載的全部內(nèi)容均為姚某某的工程量，存在自相矛盾且無法合理解釋，由此可見，該表格無法完全與姚某某的工程量相匹配。根據(jù)該證據(jù)，無法認定山水之光公司主張的435.83畝就是姚某某的實際施工面積。再次，山水之光公司主張已向姚某某付款1284490元，同時該公司還主張已向姚某某支付70%的工程款，從數(shù)額上看，該公司主張的已付款項數(shù)額無法與其主張的435.83畝工程量的70%相匹配，而相當(dāng)接近于491畝工程量的70%。最后，反觀姚某某提供的證據(jù)，山水之光公司的現(xiàn)場負責(zé)人及現(xiàn)金代辦人程××和孔××曾簽字確認姚某某實際施工面積為491畝，且一審中山水之光公司亦曾認可姚某某實際施工面積為491畝，后其公司雖否認但未提交充分證據(jù)。綜上，本院對山水之光公司關(guān)于姚某某實際施工面積為435.83畝的主張不予采信，一審認定姚某某實際施工面積為491畝處理正確。

就爭議焦點二，山水之光公司主張姚某某沒有履行分包合同約定的死苗補植義務(wù)，其應(yīng)支付山水之光公司為此花費的補植費用。對此，本院認為，雖然根據(jù)雙方約定，姚某某負有死苗補植義務(wù)，但山水之光公司提交的工程量確認單、死亡苗木匯總表等證據(jù)未經(jīng)姚某某簽字確認，其公司亦無法證明其中載明的數(shù)目就是姚某某負責(zé)的部分，姚某某對此亦不認可。因此，本院對山水之光公司此項主張不予采信。

山水之光公司同意向姚某某支付地被種植費18000元，本院不持異議。

綜上所述，山水之光公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8383元，由北京山水之光園林工程有限公司負擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉佳潔

審 判 員　趙　斌

審 判 員　劉　芳

二〇二一年三月二十三日

法官助理　甄乾龍

書 記 員　孫　雪

書 記 員　王曉遜