再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：陶某某，男，住北京市豐臺(tái)區(qū)。

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：北京婦女兒童發(fā)展基金會(huì)，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)。

法定代表人：常紅巖，理事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：劉續(xù)增，北京市瑞都律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：馮長(zhǎng)新，北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。

再審申請(qǐng)人陶某某因與再審申請(qǐng)人北京婦女兒童發(fā)展基金會(huì)（以下簡(jiǎn)稱基金會(huì)）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市第三中級(jí)人民法院（2020）京03民終6108號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?020年12月10日作出（2020）京民申3725號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。再審申請(qǐng)人陶某某，再審申請(qǐng)人基金會(huì)的委托訴訟代理人劉續(xù)增、馮長(zhǎng)新到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

陶某某申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，1.請(qǐng)求依法改判基金會(huì)支付2009年8月至2018年2月未及時(shí)足額支付的:(1)工資部分差額214231元;(2)員工集體福利28826元(279元/月×103月);合計(jì)243057元。2.依法改判基金會(huì)支付非法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償合計(jì)147835元(6159元/月×12月×200％）。3.本案一、二審訴訟費(fèi)用由基金會(huì)承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、陶某某現(xiàn)役年限為26年零3月，在基金會(huì)工作時(shí)間8年零7月，合計(jì)工作時(shí)間34年零10月，截至目前距離法定退休年齡不足5年，與基金會(huì)形成事實(shí)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。二、二審判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，關(guān)于工資標(biāo)準(zhǔn)等勞動(dòng)報(bào)酬問(wèn)題，陶某某多次與基金會(huì)領(lǐng)導(dǎo)溝通反映，基金會(huì)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)陶某某進(jìn)行人身攻擊，基金會(huì)單方將陶某某辭退違反《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，是無(wú)效行為。三、請(qǐng)求再審支持陶某某全部訴訟請(qǐng)求。

基金會(huì)答辯稱，陶某某的請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)、法律依據(jù)?；饡?huì)與陶某某之間是勞務(wù)關(guān)系。

基金會(huì)申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，1.請(qǐng)求撤銷(xiāo)一、二審民事判決，確認(rèn)陶某某與基金會(huì)于2009年8月1日至2018年3月1日期間不存在勞動(dòng)關(guān)系，駁回陶某某的全部訴訟請(qǐng)求。2.判令陶某某承擔(dān)訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、有新的證據(jù)足以推翻一、二審判決。新證據(jù)證明陶某某在基金會(huì)提供勞務(wù)服務(wù)的同時(shí)也在為北京巧娘手工藝發(fā)展促進(jìn)會(huì)提供勞務(wù)服務(wù)作兼職會(huì)計(jì)，基金會(huì)與陶某某之間是勞務(wù)關(guān)系，不是勞動(dòng)關(guān)系。如果是勞動(dòng)關(guān)系，基金會(huì)不可能允許陶某某工作期間到其他單位工作。二、陶某某是自主擇業(yè)的退役軍人，部隊(duì)每月為其發(fā)放約12000元的工資直至其終老，如果認(rèn)定陶某某與基金會(huì)存在勞動(dòng)關(guān)系，陶某某就同時(shí)領(lǐng)取兩份養(yǎng)老保險(xiǎn)金，不符合政策規(guī)定。三、在長(zhǎng)達(dá)九年的勞務(wù)服務(wù)中，基金會(huì)每月為陶某某發(fā)放1200-2000元的工資，陶某某沒(méi)有任何異議，直到雙方終止勞務(wù)關(guān)系時(shí)才提出且沒(méi)有任何依據(jù)，其補(bǔ)足工資的請(qǐng)求不應(yīng)得到支持。綜上所述，基金會(huì)與陶某某之間沒(méi)有身份隸屬關(guān)系，陶某某以自己的技能提供勞務(wù)，原判認(rèn)定是勞動(dòng)關(guān)系，屬于適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求再審改判。

陶某某答辯稱，我從事的是兼職工作，部隊(duì)發(fā)放退役金并不影響與基金會(huì)建立勞動(dòng)關(guān)系。

陶某某向北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院起訴請(qǐng)求：1.基金會(huì)支付陶某某2009年8月1日至2018年2月28日期間勞動(dòng)報(bào)酬差額243057元；2.基金會(huì)支付陶某某違法解除勞動(dòng)合同賠償金110877元；3.基金會(huì)支付陶某某2018年3月1日至2018年7月18日勞動(dòng)報(bào)酬33579元。

北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)定事實(shí)：

一、勞動(dòng)關(guān)系情況

1、陶某某入職時(shí)間：2009年8月1日。

2、陶某某離職前十二個(gè)月平均工資：2000元。

3、陶某某實(shí)際出勤至：2018年2月28日。

4、工資實(shí)際支付情況：2018年2月28日。

5、勞動(dòng)關(guān)系解除時(shí)間：2018年3月1日。

二、勞動(dòng)關(guān)系解除

訴訟中，陶某某、基金會(huì)均稱基金會(huì)被北京市巡視組指出財(cái)務(wù)組成人員不規(guī)范，上級(jí)單位要求整改，故基金會(huì)于2018年1月告知陶某某可掛靠其他單位繼續(xù)在基金會(huì)處工作，如不能掛靠，則不能繼續(xù)在基金會(huì)處工作。陶某某主張其于2018年1月中旬答復(fù)不同意掛靠，于2018年2月初要求基金會(huì)出具離職證明?；饡?huì)主張?zhí)漳衬秤?018年2月提出辭職。因基金會(huì)未就其上述主張舉證證明，故法院對(duì)其所述不予采信，對(duì)陶某某的上述主張予以采信。陶某某另主張基金會(huì)通知其解除勞動(dòng)關(guān)系的行為違反法律規(guī)定，故要求基金會(huì)支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。

根據(jù)訴訟中雙方對(duì)勞動(dòng)關(guān)系解除過(guò)程的描述，可以認(rèn)定雙方已就勞動(dòng)關(guān)系的解除達(dá)成一致，故應(yīng)認(rèn)定雙方系協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系?；饡?huì)應(yīng)向陶某某支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償18000元（2000×9）。關(guān)于基金會(huì)所述雙方系非全日制勞動(dòng)關(guān)系的主張，因不符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第六十八條規(guī)定非全日制用工的形式要件，故法院對(duì)其上述主張不予采信。

此外，陶某某以基金會(huì)未向其出具離職證明、辦理社會(huì)保險(xiǎn)及檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)為由要求基金會(huì)支付2018年3月1日至7月18日期間勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。陶某某以其與基金會(huì)單位司機(jī)崗位員工工資標(biāo)準(zhǔn)存在差額為由要求基金會(huì)工資差額的訴訟請(qǐng)求亦缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。

三、勞動(dòng)仲裁情況

陶某某向北京市朝陽(yáng)區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等爭(zhēng)議一案。北京市朝陽(yáng)區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)于2019年3月13日作出京朝勞人仲字[2018]第10870號(hào)裁決書(shū)，裁決：確認(rèn)陶某某、基金會(huì)于2009年8月1日至2018年3月1日期間存在勞動(dòng)關(guān)系，駁回陶某某的其他仲裁請(qǐng)求。陶某某對(duì)上述裁決不服，提起訴訟?；饡?huì)未提起訴訟。北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院于2019年10月28日作出(2019)京0105民初54683號(hào)民事判決：一、確認(rèn)陶某某與基金會(huì)于2009年8月1日至2018年3月1日期間存在勞動(dòng)關(guān)系；二、基金會(huì)于判決生效之日起7日內(nèi)支付陶某某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償18000元；三、駁回陶某某的其他訴訟請(qǐng)求。

陶某某不服一審判決，上訴至北京市第三中級(jí)人民法院請(qǐng)求：1.基金會(huì)支付陶某某2009年8月至2018年2月未及時(shí)足額支付的勞動(dòng)報(bào)酬243057元(其中:應(yīng)發(fā)407857元,已發(fā)164800元);2.基金會(huì)支付陶某某非法解除勞動(dòng)合同的賠償金合計(jì)110877元(2017年勞動(dòng)報(bào)酬工資部分6159元×9月×200%);3.基金會(huì)支付陶某某2018年3月至目前(2019年10月)違反《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定的賠償損失合計(jì)141110元(失業(yè)保險(xiǎn)25694元,其它經(jīng)濟(jì)損失115416元);4.判令本案訴訟費(fèi)由基金會(huì)承擔(dān)。判令基金會(huì)一次性支付陶某某上述請(qǐng)求共495045元,并判令基金會(huì)依據(jù)第三條請(qǐng)求的標(biāo)準(zhǔn)支付與陶某某辦理完《離職證明》等手續(xù)期間的一切損失。

基金會(huì)亦不服一審判決，上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審第二項(xiàng)判決,依法改判基金會(huì)無(wú)需向陶某某支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償18000元;2.本案的全部訴訟費(fèi)用由陶某某負(fù)擔(dān)。

二審法院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

北京市第三中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。

結(jié)合本案各方訴辯意見(jiàn)，法院認(rèn)為本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:一審法院認(rèn)定的陶某某的應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)是否正確；基金會(huì)應(yīng)支付陶某某解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金還是賠償金；陶某某主張2018年3月1日后的勞動(dòng)報(bào)酬是否具有依據(jù)。

關(guān)于陶某某的工資標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，陶某某上訴認(rèn)為其所在崗位工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，相同、類似崗位的工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于陶某某的工資標(biāo)準(zhǔn)，陶某某較好的完成了工作，故應(yīng)該同工同酬予以補(bǔ)齊。對(duì)此法院認(rèn)為，陶某某對(duì)于2009年入職時(shí)月工資標(biāo)準(zhǔn)1200元，后調(diào)整為2000元予以認(rèn)可，其訴訟中雖表示工資標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，但其并未提交證據(jù)證明工作期間曾對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)提出過(guò)異議，對(duì)于工資標(biāo)準(zhǔn)屬于勞動(dòng)者與用工單位約定內(nèi)容，陶某某并未證明工資標(biāo)準(zhǔn)低于北京市的相關(guān)規(guī)定，故對(duì)于陶某某的該項(xiàng)上訴理由法院不予采信。在雙方已達(dá)成工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)的情況下，陶某某并未證明其工作內(nèi)容與其所主張的其他人員完全一致，故其主張要求按照其他崗位人員的工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)齊工資缺乏依據(jù)，一審法院對(duì)其該項(xiàng)理由未予采信并無(wú)不當(dāng)。

關(guān)于雙方勞動(dòng)關(guān)系解除事宜，陶某某上訴認(rèn)為基金會(huì)違法解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)支付賠償金，基金會(huì)上訴認(rèn)為雙方屬于非全日制用工，不應(yīng)支付補(bǔ)償金。對(duì)此法院認(rèn)為根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述，系由于基金會(huì)要求陶某某掛靠其他單位繼續(xù)工作陶某某不予同意引發(fā)的本案糾紛，陶某某認(rèn)可其因此向基金會(huì)提交了辭職證明要求基金會(huì)填寫(xiě)，并進(jìn)行了工作交接，上述情形符合協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系的情形，陶某某并未舉證證明系基金會(huì)主動(dòng)將其辭退，故一審法院認(rèn)定基金會(huì)需向陶某某支付補(bǔ)償金并無(wú)不當(dāng)。基金會(huì)另主張其與陶某某屬于非全日制用工，不應(yīng)支付補(bǔ)償金，但其并未提交證據(jù)予以證明，法院不予采信。

關(guān)于陶某某主張2018年3月1日后的勞動(dòng)報(bào)酬，因陶某某認(rèn)可實(shí)際工作至2018年2月28日并進(jìn)行了交接工作，該日之后雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，陶某某亦未實(shí)際再提供勞動(dòng)，其以基金會(huì)未開(kāi)具離職證明為由要求離職后的勞動(dòng)報(bào)酬缺乏依據(jù)，一審法院未予采信并無(wú)不當(dāng)。

陶某某上訴主張失業(yè)保險(xiǎn)25694元,其它經(jīng)濟(jì)損失115416元并未經(jīng)過(guò)仲裁程序，法院對(duì)于該項(xiàng)訴求在本案中不予處理。

綜上所述，陶某某、基金會(huì)的上訴理由不能成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求，法院不予支持。北京市第三中級(jí)人民法院于2020年6月5日作出（2020）京03民終6108號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。

本院再審期間，基金會(huì)提交兩份新證據(jù)，一、北京巧娘手工藝發(fā)展促進(jìn)會(huì)證明：我單位于2017年5月至2018年5月外聘陶某某，2017年5月至2017年6月每月按時(shí)為其發(fā)放1000元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，2017年7月至2018年5月每月按時(shí)為其發(fā)放1500元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)。證明目的：陶某某在為基金會(huì)提供勞務(wù)服務(wù)的同時(shí)也在為北京巧娘手工藝發(fā)展促進(jìn)會(huì)提供勞務(wù)服務(wù)，陶某某與基金會(huì)之間不可能是勞動(dòng)關(guān)系。二、基金會(huì)調(diào)查函及海淀退役軍人服務(wù)中心電話回復(fù)：陶某某系武警后勤基地技術(shù)8級(jí)，2008年轉(zhuǎn)業(yè)自主擇業(yè)，現(xiàn)退役金12242.4元，扣除醫(yī)保后實(shí)發(fā)11996.94元。

陶某某質(zhì)證意見(jiàn)：我在北京巧娘手工藝發(fā)展促進(jìn)會(huì)工作是經(jīng)過(guò)基金會(huì)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的，我根據(jù)雙方約定大部分時(shí)間在家從事會(huì)計(jì)工作。退役軍人是可以簽訂勞動(dòng)合同的，我與基金會(huì)是勞動(dòng)關(guān)系。

陶某某提交工資流水表欲證明與基金會(huì)存在勞動(dòng)關(guān)系。

基金會(huì)質(zhì)證意見(jiàn)：工資流水表不是新證據(jù)，該份證據(jù)和本案是否有勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，不認(rèn)可證明目的。

本院再審查明的其他事實(shí)與原審查明事實(shí)一致。

本院再審認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:陶某某與基金會(huì)之間是勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)本案查明，2008年陶某某轉(zhuǎn)業(yè)后，每月從部隊(duì)領(lǐng)取退役金12242.4元，扣除醫(yī)保后實(shí)發(fā)11996.94元。陶某某于2009年8月1日入職基金會(huì)從事會(huì)計(jì)工作，雙方并未簽訂勞動(dòng)合同，陶某某每月去基金會(huì)工作幾天，按月領(lǐng)取工資報(bào)酬，陶某某每月從部隊(duì)領(lǐng)取退役金一萬(wàn)余元并享受醫(yī)療保險(xiǎn)，陶某某屬于已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，如果認(rèn)定陶某某與基金會(huì)存在勞動(dòng)關(guān)系，陶某某就存在同時(shí)領(lǐng)取兩份養(yǎng)老保險(xiǎn)的可能，與現(xiàn)行勞動(dòng)政策不符。其與基金會(huì)之間應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。原判認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，并判令基金會(huì)支付陶某某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償18000元有誤，本院再審予以糾正。

關(guān)于陶某某的工資標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，陶某某認(rèn)為其所在崗位工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，相同、類似崗位的工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于陶某某的工資標(biāo)準(zhǔn)，陶某某較好的完成了工作，故應(yīng)該同工同酬予以補(bǔ)齊。首先，陶某某并未提交證據(jù)證明工作期間曾對(duì)工資標(biāo)準(zhǔn)提出過(guò)異議；其次，對(duì)于工資標(biāo)準(zhǔn)屬于勞動(dòng)者與用工單位約定內(nèi)容，陶某某并未證明其工作內(nèi)容與其所主張的其他人員完全一致，故其主張要求按照其他崗位人員的工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)齊工資缺乏依據(jù),原判未支持該請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。

綜上，基金會(huì)的再審請(qǐng)求及理由有事實(shí)及法律依據(jù)，本院予以支持，陶某某的再審請(qǐng)求及理由沒(méi)有事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)北京市第三中級(jí)人民法院（2020）京03民終6108號(hào)民事判決及北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院(2019)京0105民初54683號(hào)民事判決。

二、確認(rèn)陶某某與北京婦女兒童發(fā)展基金會(huì)于2009年8月1日至2018年3月1日期間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

三、駁回陶某某的其他訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)5元、二審案件受理費(fèi)20元，均由陶某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　陶志蓉

審 判 員　李　曉

審 判 員　張學(xué)梅

二〇二一年三月十七日

法官助理　王　麗

書(shū) 記 員　陸芊雯