民 事 判 決 書

(2020)渝05民終7011號(hào)

上訴人（原審被告、申請(qǐng)執(zhí)行人）：李建，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

上訴人（原審被告、申請(qǐng)執(zhí)行人）：羅小某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

二上訴人共同委托訴訟代理人：劉安祥，重慶宇廣律師事務(wù)所律師。

二上訴人共同委托訴訟代理人：甘婷菊，重慶宇廣律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告、執(zhí)行案外人）：鄒某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

委托訴訟代理人：謝強(qiáng)（系鄒某某表兄），住重慶市江津區(qū)。

被上訴人（原審原告、執(zhí)行案外人）：江明，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

委托訴訟代理人：曹輝彬（系江明舅父），住重慶市江津區(qū)。

上訴人李建、羅小某因與被上訴人鄒某某、江明案外人執(zhí)行異議之訴糾紛一案，不服重慶市江津區(qū)人民法院（2020）渝0116民初4986號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月13日立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。上訴人李建、羅小某的共同委托訴訟代理人劉安祥，被上訴人鄒某某及其委托訴訟代理人謝強(qiáng)、被上訴人江明及其委托訴訟代理人曹輝彬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

羅小某、李建上訴請(qǐng)求：撤銷原判，改判駁回被上訴人的全部訴訟請(qǐng)求。本案所有訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤、判決不當(dāng)。1.羅小某、李建對(duì)訴爭房屋依法享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。2.一審法院適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》）第二十八條規(guī)定，認(rèn)定被上訴人可以排除建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行系適用法律錯(cuò)誤。本案一審執(zhí)行異議審查以及一審訴訟均發(fā)生在2019年11月8日九民會(huì)議紀(jì)要發(fā)布之后，因此本案應(yīng)按九民會(huì)議紀(jì)要第126條規(guī)定處理?！秷?zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)無過錯(cuò)買受人享有的物權(quán)期待權(quán)的規(guī)定，不屬于第二十七條的例外情形。3.被上訴人不屬于商品房消費(fèi)者，對(duì)于所購房屋所享有的民事權(quán)益，不能排除抵押權(quán)、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。4.即使按照《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定進(jìn)行審查，被上訴人系以非法強(qiáng)占方式占有涉案房屋，且沒有合法支付案涉房屋全部價(jià)款，故被上訴人也不符合該條規(guī)定條件。5.一審法院適用利益平衡方法不僅錯(cuò)誤且十分有害。被上訴人與被執(zhí)行人之間并非真實(shí)的購房關(guān)系，而是以物抵債方式產(chǎn)生的房屋買賣，本身無保護(hù)的必要，而重慶市江津逢源建筑有限公司（以下簡稱逢源公司）作為施工單位，上訴人作為該公司的權(quán)利繼受者且是該工程的實(shí)際施工人，恰應(yīng)重點(diǎn)保護(hù)。

鄒某某、江明辯稱，一審判決適用法律正確、判決結(jié)果正確、程序合法，認(rèn)定事實(shí)存在缺陷。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。事實(shí)與理由：1.被上訴人提出的執(zhí)行異議請(qǐng)求符合《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條的規(guī)定。被上訴人與重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鈞煌公司）簽訂商品房買賣合同并辦理了網(wǎng)簽和聯(lián)機(jī)備案登記，按約支付了購房款，并在無法向鈞煌公司支付尾款情況下，將購房尾款公證提存。重慶市第五中級(jí)人民法院（2019）渝05執(zhí)異606號(hào)執(zhí)行裁定書已認(rèn)定被上訴人已支付全部價(jià)款。被上訴人要求鈞煌公司按合同約定交付房屋的民事權(quán)利已經(jīng)重慶仲裁委員會(huì)的生效仲裁裁決書依法確認(rèn)、支持。該仲裁裁決書已由重慶市第五中級(jí)人民法院發(fā)布公告予以執(zhí)行。被上訴人依據(jù)仲裁裁決書和執(zhí)行公告，且經(jīng)上訴人協(xié)商同意，依法取得了對(duì)涉案房屋的占有使用、收益權(quán)。因鈞煌公司至今未辦理該樓盤的總證，根本辦不了涉案房屋的產(chǎn)權(quán)證，該房屋不能辦證的責(zé)任不在被上訴人。（2019）渝05執(zhí)異606號(hào)執(zhí)行裁定書遂裁定支持被上訴人的異議請(qǐng)求，并解除涉案房屋的查封。2.上訴人不具有對(duì)涉案房屋拍賣后的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。（2017）渝0116民初3028號(hào)民事判決書確認(rèn)的合同相對(duì)人是逢源公司和鈞煌公司，上訴人是實(shí)際施工人，通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓而非判決成為申請(qǐng)執(zhí)行人，不具有享有工程拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。3.上訴人將其掌控的涉案房屋交付給被上訴人的行為，是二人以公開的行為方式表達(dá)放棄對(duì)涉案房屋拍賣后的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的行為，也是二人的真實(shí)意思表示，一審對(duì)此認(rèn)定存在缺陷。重慶市第五中級(jí)人民法院執(zhí)行公告發(fā)布后，被上訴人接收涉案房屋，上訴人與被上訴人及承租人在李建辦公室協(xié)商達(dá)成口頭協(xié)議，由上訴人提前收回涉案房屋交付被上訴人，再由承租人與被上訴人達(dá)成租房協(xié)議，承租人在一審已出庭作證。達(dá)成租房協(xié)議后，鈞煌公司才與被上訴人簽訂“交房確認(rèn)書”，被上訴人并非非法占有涉案房屋。上訴人在以行為明示放棄優(yōu)先權(quán)的情況下，不能再對(duì)被上訴人合法占有使用的房屋享有優(yōu)先權(quán)。4.上訴人收取了23套房屋近230萬元租金且仍掌控地下車庫及收租，足以清償上訴人應(yīng)收工程款及利息，不應(yīng)再要求從被上訴人已依法占有使用收益的涉案房屋上取得優(yōu)先受償權(quán)。

鄒某某、江明向一審法院起訴請(qǐng)求：解除對(duì)原告鄒某某、江明購買的位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)房屋的查封、凍結(jié)，排除對(duì)該房屋的執(zhí)行。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：原告鄒某某、江明于2015年4月21日與案外人鈞煌公司簽訂《重慶市商品房買賣合同》，購得位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)房屋，房屋用途為商服用房，總價(jià)款1533824元。合同簽訂當(dāng)日，鈞煌公司向原告代收契稅61353元。合同簽訂前二原告于2015年4月17日向鈞煌公司交納購房款767824元，《重慶市商品房買賣合同》約定，剩余房款向銀行申請(qǐng)按揭貸款方式支付。該合同辦理了網(wǎng)簽和聯(lián)機(jī)備案登記手續(xù)，登記權(quán)利人為二原告。2018年6月15日，因鈞煌公司未能收取原告購房余款，原告在中國商報(bào)發(fā)布《關(guān)于限期收取購房余款766000元的通知》，要求鈞煌公司收取剩余房款766000元。之后鈞煌公司仍未收取購房款，二原告于2018年11月15日在重慶市渝信公證處進(jìn)行公證，將剩余購房款766000元于2018年9月29日提存于該公證處。2016年5月11日，因鈞煌公司未按簽訂的《重慶市商品房買賣合同》履行交房和辦理權(quán)屬證書的義務(wù)，原告向重慶市江津區(qū)人民法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，要求查封、扣押X幢X號(hào)房屋。2016年5月17日，重慶市江津區(qū)國土資源局和房屋管理局在重慶市江津區(qū)人民法院的協(xié)助執(zhí)行回執(zhí)上填寫“江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)房屋已網(wǎng)簽，無法協(xié)助查封?！?016年5月27日重慶仲裁委員會(huì)受理了申請(qǐng)人鄒某某、江明與被申請(qǐng)人鈞煌公司商品房買賣合同糾紛一案，案號(hào)為（2016）渝仲字第1086號(hào)，該案重慶委員會(huì)于2016年11月1日裁決：“（一）被申請(qǐng)人于本裁決書送達(dá)之日起10日內(nèi)，向申請(qǐng)人支付截止于2016年7月30日的逾期交房違約金27948.79元；（二）被申請(qǐng)人于本裁決書送達(dá)之日起10日內(nèi)，向申請(qǐng)人支付因本案支出的律師費(fèi)4800元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)3000元?！?017年11月7日，重慶仲裁委員會(huì)又受理申請(qǐng)人鄒某某、江明與被申請(qǐng)人鈞煌公司商品房買賣合同糾紛一案，案號(hào)為（2017）渝仲字第2402號(hào)，該案重慶市仲裁委員會(huì)于2019年4月1日裁決：“（一）被申請(qǐng)人重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自本裁決書送達(dá)之日起10日內(nèi)，將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)的房屋交付給申請(qǐng)人鄒某某、江明使用。（二）被申請(qǐng)人重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢到X號(hào)的房屋交付給申請(qǐng)人鄒某某、江明使用之日起60日內(nèi)，協(xié)助申請(qǐng)人鄒某某、江明辦理該房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，將該房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記至申請(qǐng)人鄒某某、江明名下。（三）被申請(qǐng)人重慶市鉤煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自本裁決書送達(dá)之日起10日內(nèi)，向申請(qǐng)人鄒某某、江明支付從2016年7月31日起以購房款767824元為基數(shù)，按照日萬分之一計(jì)算至房屋交付之日止的違約金。（四）被申請(qǐng)人重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自本裁決書送達(dá)之日起10日內(nèi)，向申請(qǐng)人鄒某某、江明支付律師費(fèi)10000元?！?019年8月21日，重慶市第五中級(jí)人民法院在執(zhí)行（2017）渝仲字第2402號(hào)裁決一案中發(fā)布公告，載明：“關(guān)于本院受理的鄒某某、江明申請(qǐng)執(zhí)行重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司仲裁裁決一案，因雙方簽訂《重慶市商品房買賣合同》，鄒某某、江明購買重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)的房屋，由于重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司逾期交房，逾期辦證等，重慶仲裁委員會(huì)作出（2017）渝仲字第2402號(hào)裁決書，裁決重慶市鈞煌房地產(chǎn)開發(fā)有限公司限期將上述房屋交付鄒某某、江明使用，將該房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至鄒某某、江明名下?，F(xiàn)本院公告如下：一、鈞煌公司將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)的房屋交付鄒某某、江明使用；二、鈞煌公司將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至鄒某某、江明名下。特此公告?！?019年8月28日，鈞煌公司將案涉房屋交付二原告，雙方并簽訂了《交房確認(rèn)書》。交房當(dāng)日，案涉房屋的承租人與原出租人解除租賃合同，重新與二原告就案涉房屋簽訂了《門面租賃合同》。

2019年11月25日，重慶市第五中級(jí)人民法院在執(zhí)行曹利華與鈞煌公司、鐘石華、朱新民、麗水市鈞煌置業(yè)有限公司借款合同糾紛一案中，就案外人鄒某某、江明對(duì)案涉房屋提出的書面異議，作出（2019）渝05執(zhí)異606號(hào)執(zhí)行裁定：“中止對(duì)位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)房屋的執(zhí)行。”該執(zhí)行裁定書“本院認(rèn)為”部分載明：“本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定：‘被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對(duì)此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！景钢校竿馊肃u某某、江明在本院查封涉案房屋前與被執(zhí)行人鈞煌房產(chǎn)公司簽訂了合法有效的書面買賣合同，其在無法辦理按揭貸款后，以提存方式向鈞煌房產(chǎn)公司支付剩余房款，應(yīng)視為已支付全部價(jià)款。并且，案外人已實(shí)際占有使用該房屋，無證據(jù)證明未辦理過戶登記系案外人過錯(cuò)。因此，案外人的異議請(qǐng)求符合上述司法解釋的規(guī)定，其享有排除執(zhí)行的實(shí)體權(quán)利，本院對(duì)其異議請(qǐng)求應(yīng)予支持?！?/p>

一審另查明，2017年6月28日，一審法院對(duì)原告逢源公司與被告鈞煌公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案作出民事判決，案號(hào)（2017）渝0116民初3028號(hào)。判決內(nèi)容為：一、被告鈞煌公司向原告逢源公司支付工程款21819131元；二、被告鈞煌公司向原告逢源公司支付工程的利息；三、原告逢源公司在工程款21819131元的范圍內(nèi)對(duì)其施工的鈞煌·魅力晶城小區(qū)項(xiàng)目3、4、5#樓及地下車庫折價(jià)、拍賣、變賣后的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)；四、駁回逢源公司的其他訴訟請(qǐng)求。之后該案原告逢源公司申請(qǐng)執(zhí)行，案號(hào)為（2017）渝0116執(zhí)3595號(hào)。在執(zhí)行過程，一審法院于2018年3月13日，作出（2018）渝0116執(zhí)異34號(hào)執(zhí)行裁定：“變更第三人羅小某、李建為本院（2017）渝0116執(zhí)3595號(hào)案件的申請(qǐng)執(zhí)行人?！?018年8月23日，一審法院裁定終結(jié)（2017）渝0116執(zhí)3595號(hào)案件本次執(zhí)行程序。后羅小某、李建向一審法院申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，一審法院依法受理，案號(hào)為（2019）渝0116執(zhí)恢659號(hào)。2019年9月9日，一審法院輪候預(yù)查封案涉房屋。2019年9月12日，一審法院裁定拍賣案涉房屋。隨即二原告向一審法院提出執(zhí)行異議，一審法院以（2020）渝0116執(zhí)異31號(hào)執(zhí)行裁定，駁回了案外人鄒某某、江明的異議。理由主要是：購買商品房必須是為生活消費(fèi)，才能稱之為《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中的“消費(fèi)者”，才享有比建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)更優(yōu)先的權(quán)利。鄒某某、江明購買的是門面，且將門面出租給他人，說明二人并非為生活需要購買房屋，其不屬于消費(fèi)者，不能對(duì)抗建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

一審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對(duì)此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！?019年11月25日，重慶市第五中級(jí)人民法院（2019）渝05執(zhí)異606號(hào)執(zhí)行裁定，已對(duì)二原告在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同、已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)、已支付全部價(jià)款、非因買受人自身原因未辦理過戶登記作出認(rèn)定，因此本案二原告提出的異議請(qǐng)求符合上述司法解釋第十七條的規(guī)定，二原告對(duì)案涉房屋享有排除執(zhí)行的權(quán)利。

對(duì)二原告提出逢源公司、羅小某、李建主動(dòng)將案涉房屋從原承租人處收回并交付給二原告的行為，充分證明逢源公司及其代理人羅小某、李建已放棄該房屋優(yōu)先受償權(quán)利的問題，首先，二原告是與鈞煌公司簽訂的《交房確認(rèn)書》，無論是二被告或是他人將房屋交付二原告，代表的是鈞煌公司，房屋交付的行為與逢源公司和二被告無關(guān)。其次，即使二被告或逢源公司將鈞煌公司交付使用的房屋退還鈞煌公司，也不能表示二被告或逢源公司放棄了對(duì)案涉房屋的優(yōu)先受償權(quán)，因權(quán)利的放棄須有明確的意思表示，默示的意思表示，須有法律明確的規(guī)定才發(fā)生法律效力。

對(duì)被告辯稱二原告沒有合法支付案涉全部價(jià)款、通過非法強(qiáng)占方式占有的案涉房屋的理由，因與（2019）渝05執(zhí)異606號(hào)執(zhí)行裁定認(rèn)定的事實(shí)不符而不能成立。對(duì)被告稱，原告享有的權(quán)利不能對(duì)抗建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問題，二被告的債權(quán)是逢源公司的債權(quán)，原告是個(gè)人購房，且原告支付購房款多年，至2019年8月才實(shí)際使用房屋。為了平衡雙方當(dāng)事人間的利益，被告此項(xiàng)抗辯理由不能成立。

一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，判決：“不得執(zhí)行位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號(hào)魅力晶城X幢X號(hào)房屋。案件受理費(fèi)19157元，由被告羅小某、李建負(fù)擔(dān)。此款原告鄒某某、江明已預(yù)交，二被告在本判決生效之日起七日內(nèi)支付原告鄒某某、江明?！?/p>

本院二審期間，當(dāng)事人未提交新的證據(jù)。本院對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，羅小某、李建的上訴請(qǐng)求不能成立。理由如下：

一、鄒某某、江明申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行將涉案房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至其二人名下，本院采取的執(zhí)行行為在一審法院依羅小某、李建申請(qǐng)查封涉案房屋之前。鄒某某、江明對(duì)案涉房屋享有的權(quán)利已經(jīng)生效仲裁裁決確定。鄒某某、江明向本院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行生效仲裁裁決后，本院于2019年8月21日發(fā)布公告，明確鈞煌公司將涉案房屋交付鄒某某、江明使用，將涉案房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至鄒某某、江明名下。其后，2019年8月28日，涉案房屋承租人與原出租人解除租賃合同，重新與鄒某某、江明簽訂了《門面租賃合同》，鈞煌公司也于當(dāng)日與鄒某某、江明簽訂了《交房確認(rèn)書》，將案涉房屋交付鄒某某、江明。至2019年8月28日，鄒某某、江明根據(jù)生效仲裁裁決和法院強(qiáng)制執(zhí)行，已享有了涉案房屋占有、使用、收益權(quán)等物權(quán)權(quán)益。鄒某某、江明積極采取措施保護(hù)其權(quán)利，因客觀原因未能辦理過戶登記，沒有任何過錯(cuò)。一審法院依羅小某、李建申請(qǐng)查封涉案房屋時(shí)間是2019年9月，該執(zhí)行行為在本院執(zhí)行公告且申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人、房屋占有人履行本院執(zhí)行公告之后。

二、羅小某、李建將涉案房屋轉(zhuǎn)移占有并交付鄒某某、江明，應(yīng)認(rèn)定其已讓渡其對(duì)涉案房屋的優(yōu)先權(quán)。從本案查明的事實(shí)看，羅小某、李建知曉本院的強(qiáng)制執(zhí)行行為，在本院發(fā)布執(zhí)行公告敦促鈞煌公司履行生效仲裁裁決所確定義務(wù)后，羅小某、李建解除了與承租人之間的租賃關(guān)系，配合該執(zhí)行案的被執(zhí)行人鈞煌公司和申請(qǐng)執(zhí)行人鄒某某、江明完成了涉案房屋的交付占有。此前，羅小某、李建并未申請(qǐng)對(duì)涉案房屋采取執(zhí)行措施；交付時(shí)，羅小某、李建亦未向執(zhí)行法院或申請(qǐng)執(zhí)行人鄒某某、江明主張其優(yōu)先權(quán)。羅小某、李建在人民法院采取執(zhí)行措施后，向該案申請(qǐng)執(zhí)行人鄒某某、江明移交占有而未提異議，應(yīng)認(rèn)定其對(duì)本院的執(zhí)行行為無異議，其已放棄對(duì)該房屋的優(yōu)先權(quán)。羅小某、李建向鄒某某、江明移交占有涉案房屋后，又對(duì)涉案房屋輪候預(yù)查封并主張對(duì)該房屋的優(yōu)先權(quán)，有違民事行為應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用的基本原則。

三、鄒某某、江明請(qǐng)求排除對(duì)涉案房屋的執(zhí)行有法律依據(jù)。一審適用《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定時(shí)已敘明，本院不再贅述。

綜上所述，羅小某、李建的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，應(yīng)予維持。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)19156.59元，由羅小某、李建承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　　倪洪杰

審判員　　夏興蕓

審判員　　蘆明玉

二〇二一年二月九日

書記員　　黃獻(xiàn)麗