上訴人(原審原告）：鄧某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市黔江區(qū)。

委托訴訟代理人：李政，重慶黔立律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)，住所地重慶市黔江區(qū)黔龍城薄家巷**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼92500114MA5XR3U7XY。

經(jīng)營者：龔曉靜，經(jīng)理。

委托訴訟代理人：秦英，重慶川東南律師事務(wù)所律師。

上訴人鄧某某與上訴人黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱永某家電商場(chǎng)）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，重慶市黔江區(qū)人民法院作出（2019）渝0114民初9015號(hào)民事判決，鄧某某、永某家電商場(chǎng)均對(duì)該判決不服，向本院提起上訴。本院于2020年10月8日受理后，依法組成合議庭對(duì)上訴人鄧某某及其委托訴訟代理人李政、上訴人永某家電商場(chǎng)的委托訴訟代理人秦英進(jìn)行了調(diào)查詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

鄧某某上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決第二項(xiàng)，并重新作出支持鄧某某全部訴訟請(qǐng)求的判決；一、二審案件受理費(fèi)由永某家電商場(chǎng)負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：鄧某某2006年2月至2019年8月一直在永某家電商場(chǎng)從事銷售員、駕駛員、管理員工作。鄧某某天天上班，除春節(jié)外再無休息日。永某家電商場(chǎng)以“做的多得到多”為由一直未支付加班費(fèi)。雙方約定鄧某某的工資是“底薪（基本工資）＋提成（績(jī)效）”，其中2006年至2012年期間的基本工資是2000元/月，提成是按照每銷售1件提成30元為標(biāo)準(zhǔn)，2013年之后改為按照銷售額的6%提成。一審法院沒有對(duì)提成工資予以認(rèn)定是錯(cuò)誤的。一審法院未予準(zhǔn)許對(duì)《工資表》進(jìn)行鑒定是錯(cuò)誤的，只有進(jìn)行鑒定才能印證“提成工資”的客觀存在，也才能揭示永某家電商場(chǎng)在說謊。鄧某某提交了大量證據(jù)證明自己加班，特別鄧某某提交的2008年這一年的銷售票據(jù)，可以印證鄧某某加班。銷售電器行業(yè)就是要在節(jié)假日才是銷售旺盛時(shí)間，鄧某某加班事實(shí)具有高度蓋然性。一審法院未對(duì)2019年7月26日-2019年8月15日期間的工資支付情況進(jìn)行審查。雙方自始至終沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，這是一個(gè)持續(xù)性的過程，所以永某家電商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)支付雙方解除勞動(dòng)合同前共計(jì)11個(gè)月的二倍工資差額。

永某家電商場(chǎng)答辯認(rèn)為，鄧某某在永某家電商場(chǎng)一直從事駕駛員工作，沒有從事銷售管理工作。雙方?jīng)]有約定提成工資。鄧某某在2019年8月14日向永某家電商場(chǎng)發(fā)出解除勞動(dòng)關(guān)系的通知，其述稱是由于永某家電商場(chǎng)沒有未其足額發(fā)放提成工資而主動(dòng)解除勞動(dòng)關(guān)系，而在庭審過程中沒有舉示證據(jù)證明雙方有提成工資的約定，鄧某某是主動(dòng)離職，不應(yīng)當(dāng)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

永某家電商場(chǎng)上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判為駁回鄧某某的全部訴訟請(qǐng)求；一、二審訴訟費(fèi)由鄧某某負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：鄧某某自行向永某家電商場(chǎng)發(fā)出解除勞動(dòng)合同的通知是其認(rèn)為永某家電商場(chǎng)沒有向其足額發(fā)放績(jī)效工資，但鄧某某沒有舉示任何證據(jù)證明雙方之間對(duì)提成工資有過約定，鄧某某事實(shí)上屬于主動(dòng)離職。永某家電商場(chǎng)從未拖欠鄧某某工資。

鄧某某答辯認(rèn)為，永某家電商場(chǎng)沒有支付鄧某某加班工資和提成工資，也一直沒有與鄧某某簽訂書面勞動(dòng)合同，永某家電商場(chǎng)違法解除與鄧某某的勞動(dòng)合同關(guān)系導(dǎo)致本案發(fā)生。永某家電商場(chǎng)拖欠工資的事實(shí)客觀存在，請(qǐng)求二審法院駁回永某家電商場(chǎng)上訴。

鄧某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1．判令永某家電商場(chǎng)一次性支付鄧某某解除勞動(dòng)關(guān)系后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金39000元（時(shí)間從2006年2月至2019年8月止，13年應(yīng)給予鄧某某13個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，每月按3000元計(jì)算）；2．判令永某家電商場(chǎng)一次性支付鄧某某解除勞動(dòng)合同后的經(jīng)濟(jì)賠償78000元（以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金39000元的兩倍計(jì)算）；3．判令永某家電商場(chǎng)一次性支付鄧某某未簽合同的雙倍工資33000元；4．判令永某家電商場(chǎng)一次性支付鄧某某雙休日加班工資169728元（每一年按雙休日為96天，13年為1248天，每天按136元計(jì)算）；5．判令永某家電商場(chǎng)一次性支付鄧某某法定假日加班工資58344元（每一年法定假日為11天，13年為143天，每天按136元計(jì)算，再按300%計(jì)算）；6．判令永某家電商場(chǎng)一次性支付鄧某某失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失34560元（按照失業(yè)保險(xiǎn)條例規(guī)定，累計(jì)工作10年以上不足15年，繳費(fèi)10年以上不足15年享受最高24個(gè)月當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)1800元/月的80%）；7．判令永某家電商場(chǎng)一次性支付鄧某某績(jī)效工資780000元（從2006年2月至2019年8月止計(jì)13年，每年按平均銷售額1000000元的6%提成）。一審?fù)徶朽嚹衬撤艞壛说诙?xiàng)訴訟請(qǐng)求。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：永某家電商場(chǎng)系個(gè)體工商戶，注冊(cè)日期2001年5月8日，經(jīng)營范圍家電、廚衛(wèi)電器批發(fā)兼零售及售后服務(wù)。鄧某某于2006年2月26日入職該商場(chǎng)工作，至2019年8月15日解除勞動(dòng)關(guān)系為止均沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，鄧某某、永某家電商場(chǎng)雙方認(rèn)可工資是按工資表記載的發(fā)放，2006年2月26日到2013年2月26日工資是2000元/月，2013年2月26日至2019年8月15日工資是3000元/月，但鄧某某認(rèn)為除已領(lǐng)取的工資外永某家電商場(chǎng)尚欠其約定的按銷售額6%計(jì)算的提成工資，而永某家電商場(chǎng)認(rèn)為從來沒有約定過提成工資。關(guān)于鄧某某的工作崗位，鄧某某認(rèn)為其既是銷售員又是駕駛員、管理員，而永某家電商場(chǎng)認(rèn)為鄧某某的工作崗位是駕駛員，負(fù)責(zé)送貨工作，送到貨后將貨款收回。關(guān)于工作時(shí)間，鄧某某陳述是按照每天8小時(shí)，上下班時(shí)間不固定，除了春節(jié)放假7天有的年份6天以外其余時(shí)間每天都上班，永某家電商場(chǎng)陳述鄧某某上下班時(shí)間不固定，需送貨時(shí)鄧某某才上班，平均每月上班時(shí)間大概是8-10天左右，是不定時(shí)工作制，另雙方均認(rèn)可沒有考勤登記。永某家電商場(chǎng)從2016年1月起至2019年8月止給鄧某某參保了職工養(yǎng)老、職工醫(yī)保、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)（至2017年8月止），另2007年8月至2015年12月的社會(huì)保險(xiǎn)鄧某某、永某家電商場(chǎng)于2018年9月12日簽訂了協(xié)議，由永某家電商場(chǎng)支付給鄧某某44407.68元予以補(bǔ)繳，鄧某某已收取了該補(bǔ)繳款。2019年7月，永某家電商場(chǎng)以與鄧某某簽訂的勞動(dòng)合同到期為由要求鄧某某簽訂書面勞動(dòng)合同，鄧某某認(rèn)為合同約定不公平不愿意簽訂從而產(chǎn)生爭(zhēng)議。爭(zhēng)議發(fā)生后，永某家電商場(chǎng)于2019年8月12日以微信的方式向鄧某某發(fā)送了《黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)與鄧某某因履行勞動(dòng)合同及鄧某某無故曠工的通知》，通知鄧某某上班及簽訂書面勞動(dòng)合同，鄧某某于2019年8月13日回函稱雙方之間應(yīng)屬無固定期限勞動(dòng)合同，商場(chǎng)拒不支付績(jī)效提成工資違法，如雙方解除勞動(dòng)關(guān)系商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班工資等。永某家電商場(chǎng)收到回函后于2019年8月15日再次以微信的方式書面通知鄧某某上班及簽訂勞動(dòng)合同，隨后當(dāng)日鄧某某向永某家電商場(chǎng)遞交了解除勞動(dòng)關(guān)系的通知，永某家電商場(chǎng)收到后于2019年8月16日微信通知鄧某某自商場(chǎng)收到解除勞動(dòng)關(guān)系通知后雙方的勞動(dòng)關(guān)系已解除，商場(chǎng)將停繳其社會(huì)保險(xiǎn)各項(xiàng)費(fèi)用，同日將2019年7月工資2610.28元以微信轉(zhuǎn)賬的方式發(fā)放給鄧某某，鄧某某予以收款。2019年9月11日，鄧某某向重慶市黔江區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求事項(xiàng)與本案訴訟請(qǐng)求相同，2019年11月1日，重慶市黔江區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出渝黔勞人仲案字［2019］40仲裁裁決：駁回鄧某某的仲裁請(qǐng)求。鄧某某不服該仲裁裁決，向該院提起訴訟。

一審法院認(rèn)為：一、永某家電商場(chǎng)是否應(yīng)向鄧某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。庭審已查明，2019年8月7日永某家電商場(chǎng)書面通知鄧某某，以鄧某某與其簽訂的勞動(dòng)合同已經(jīng)到期為由，要求鄧某某簽訂書面的勞動(dòng)合同，然而鄧某某在2006年2月26日就入職永某家電商場(chǎng)工作，至2019年8月7日雙方未訂立過書面勞動(dòng)合同，且根據(jù)鄧某某提交的永某家電商場(chǎng)已加蓋公章的要求其簽訂的《勞動(dòng)合同書》內(nèi)容來看，載明了合同期限2017年1月1日至2022年12月31日，鄧某某收到該通知書后于2019年8月13日的回函已表明雙方之間應(yīng)屬無固定期限勞動(dòng)合同。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！编嚹衬撑c永某家電商場(chǎng)在未訂立書面勞動(dòng)合同的情況下已連續(xù)工作13年之久，應(yīng)視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，永某家電商場(chǎng)以勞動(dòng)合同已到期為由要求鄧某某簽訂有固定期限的勞動(dòng)合同違反了以上法律規(guī)定。鄧某某因此與永某家電商場(chǎng)發(fā)生爭(zhēng)議于2019年8月15日書面通知其解除勞動(dòng)關(guān)系，鄧某某在通知中載明的解除勞動(dòng)關(guān)系理由為用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。如前所述，勞動(dòng)爭(zhēng)議是因簽訂勞動(dòng)合同引發(fā)，勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后永某家電商場(chǎng)以鄧某某2019年8月1日至13日曠工不領(lǐng)取工資為由而未在2019年7月給鄧某某發(fā)放工資，但永某家電商場(chǎng)在庭審中自認(rèn)與鄧某某約定的是不定時(shí)工作制，沒有考勤記錄，平均每月上班時(shí)間大概是8-10天左右，有送貨才來，沒有送貨就不來。因此其認(rèn)定鄧某某2019年8月1日至13日未到單位即為曠工證據(jù)不足，且即使8月曠工也不應(yīng)影響7月領(lǐng)取工資，事實(shí)是直到鄧某某通知與其解除勞動(dòng)關(guān)系的次日，其才以微信的方式將7月工資發(fā)放給鄧某某，充分證明永某家電商場(chǎng)在與鄧某某因簽訂勞動(dòng)合同發(fā)生爭(zhēng)議后存在拖欠發(fā)放工資的故意，鄧某某在庭審中亦陳述工資被拖欠加之沒有和諧友好的工作氛圍而導(dǎo)致其發(fā)出解除勞動(dòng)合同的通知。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十四條第三款、第三十八條第一款第二項(xiàng)、第四十六條第一項(xiàng)、第四十七條規(guī)定，永某家電商場(chǎng)應(yīng)向鄧某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，鄧某某仲裁請(qǐng)求永某家電商場(chǎng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金39000元，未超出計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，符合法律規(guī)定，予以支持。二、永某家電商場(chǎng)是否應(yīng)向鄧某某支付未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”永某家電商場(chǎng)的確未與鄧某某訂立書面勞動(dòng)合同，本應(yīng)向鄧某某支付二倍工資，但永某家電商場(chǎng)在仲裁程序中依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。”提出鄧某某的主張已超過仲裁時(shí)效，經(jīng)查鄧某某已在永某家電商場(chǎng)工作13余年，應(yīng)當(dāng)知道未訂立書面勞動(dòng)合同侵犯了其權(quán)利，但其于13年后才提起勞動(dòng)仲裁超過了法定時(shí)效，其主張未訂立書面勞動(dòng)合同二倍工資的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)被駁回。三、永某家電商場(chǎng)是否應(yīng)向鄧某某支付勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的13年的雙休日加班工資169728元及法定假日加班工資58344元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果”，應(yīng)當(dāng)由鄧某某對(duì)前述期間的周末雙休日和法定節(jié)假日全部被永某家電商場(chǎng)安排加班，從沒有放假休息承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。鄧某某提交的羅貴強(qiáng)、鄧輝、2008年收款收據(jù)難以證明其加班情況，且鄧?yán)^祥自認(rèn)在永某家電商場(chǎng)上下班時(shí)間不固定，沒有考勤記錄，每年春節(jié)要放7天假，有的年份是放的6天假，因此鄧某某將13年工作期間的法定節(jié)假日以及雙休日全部算為加班天數(shù)，并以此天數(shù)計(jì)算并主張加班工資，沒有事實(shí)依據(jù)，也明顯不合常理，礙難支持。四、永某家電商場(chǎng)是否應(yīng)向鄧某某一次性支付失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失34560元。永某家電商場(chǎng)從2016年1月到2019年8月連續(xù)為鄧某某繳納了失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)3年零8個(gè)月，依照《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十五條規(guī)定：“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險(xiǎn)基金中領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)滿一年的；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的；（三）已經(jīng)進(jìn)行失業(yè)登記，并有求職要求的?！彪m然在鄧某某13年的工作期間里永某家電商場(chǎng)只為鄧某某繳納失業(yè)保險(xiǎn)3年零8個(gè)月，但在2018年9月12日鄧某某已與永某家電商場(chǎng)就2007年8月至2015年12月期間的保險(xiǎn)費(fèi)達(dá)成了協(xié)議，鄧某某領(lǐng)取了永某家電商場(chǎng)補(bǔ)繳的101個(gè)月的按社保局2018年標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的保險(xiǎn)費(fèi)用44407.68元，因此永某家電商場(chǎng)并沒有給鄧某某造成失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失，而且鄧某某在庭審中表示“主張的失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失，就要看永某家電商場(chǎng)有無購買失業(yè)保險(xiǎn)，沒買就要由永某家電商場(chǎng)支付，買了就由社保局支付，但是要永某家電商場(chǎng)出具用人單位通知書”，鑒于此，永某家電商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)依法配合鄧某某從失業(yè)保險(xiǎn)基金中領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，當(dāng)然鄧某某最終是否能夠領(lǐng)取由相關(guān)部門進(jìn)行審查。五、永某家電商場(chǎng)是否應(yīng)向鄧某某支付績(jī)效工資780000元，時(shí)間從2006年2月至2019年8月止計(jì)13年，每年按平均銷售額1000000元的6%提成。依照《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！编嚹衬程峤坏淖C據(jù)均不能證明與永某家電商場(chǎng)約定了績(jī)效工資以及自身工作業(yè)績(jī)，且其工作了13年從未與永某家電商場(chǎng)針對(duì)績(jī)效工作進(jìn)行結(jié)算也不合常理，另永某家電商場(chǎng)提交的2016年、2017年、2018年、2019年的工資表已明確記載鄧某某的工資分為基本工資1500元、績(jī)效工資1500元，鄧某某已在表上簽名領(lǐng)取工資，因此鄧某某要求永某家電商場(chǎng)支付績(jī)效工資的訴訟請(qǐng)求，該院礙難支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十四條第三款、第三十八條第一款第二項(xiàng)、第四十六條第一項(xiàng)，《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十五條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：一、永某家電商場(chǎng)于判決生效之日起十日內(nèi)向鄧某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金39000元；二、駁回鄧某某其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10元，由永某家電商場(chǎng)負(fù)擔(dān)。

鄧某某在本案二審期間舉示以下證據(jù)：證據(jù)1，鄧某某工資明細(xì)表13頁，證明永某家電商場(chǎng)將工資分為基本工資與績(jī)效工資的事實(shí)。證據(jù)2，銷售電器現(xiàn)場(chǎng)照片9頁，證明鄧某某在給永某家電進(jìn)行銷售電器的圖片、鄧某某加班的事實(shí)及鄧某某并非普通員工的事實(shí)。證據(jù)3，微信記錄1頁，證明目的與證據(jù)2一致。證據(jù)4，工作牌1頁，證明鄧某某并非普通員工。

永某家電商場(chǎng)質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)于證據(jù)1，不是新證據(jù)，真實(shí)性沒有異議，在一審中已經(jīng)提供，不能達(dá)到鄧某某的證明目的。對(duì)于證據(jù)2，三性均持異議，不能證明鄧某某是銷售員，實(shí)際上是駕駛員，不能達(dá)到證明目的。對(duì)于證據(jù)3，證據(jù)微信記錄不能達(dá)到鄧某某的證明目的，相反能夠證明在2019年8月15日鄧某某主動(dòng)離職之后在2019年8月16日永某家電商場(chǎng)及時(shí)支付工資的事實(shí)。對(duì)于證據(jù)4，該工作牌并不是永某家電商場(chǎng)出具，并不是永某家電商場(chǎng)的印章。

本院對(duì)于鄧某某舉示的證據(jù)審查認(rèn)為，對(duì)于證據(jù)1，在一審過程中，永某家電商場(chǎng)舉示有部分工資表，對(duì)于鄧某某舉示的永某家電商場(chǎng)未舉示的部分工資表，予以采信。對(duì)于證據(jù)2、與本案有一定關(guān)聯(lián)性，予以采納。對(duì)于證據(jù)3，與鄧某某的證明目的無關(guān)聯(lián)，不予采信。對(duì)于證據(jù)4，不是永某家電商場(chǎng)的工作牌，不予采信。

永某家電商場(chǎng)在本案二審期間舉示一份視聽資料作為證據(jù)，證明鄧某某把永某家電商場(chǎng)的工資表搶走了，導(dǎo)致永某家電沒有辦法發(fā)放2019年7月份的工資。搶走了鄧某某后來又還回來了的。鄧某某質(zhì)證認(rèn)為是真實(shí)的。

本院對(duì)于永某家電商場(chǎng)舉示的證據(jù)審查認(rèn)為，鄧某某質(zhì)證認(rèn)可其真實(shí)性，作為本案證據(jù)予以采納。

本院二審查明以下事實(shí)：1.鄧某某稱2006年10月25日前的提成工資永某家電商場(chǎng)已支付。從2013年2月26日開始底薪增加1000元，即由2000元增加至3000元，提成工資則由30元/臺(tái)改為銷售額的6%。

2.鄧某某2009年4月26日-2010年1月26日工資表“底薪”欄載明鄧某某底薪工資2000元，“補(bǔ)助”欄、“提成”欄、“差旅費(fèi)”欄、“合計(jì)”欄空白。鄧某某2010年1月26日-2010年12月26日工資表“底薪”、“合計(jì)”欄均載明2000元，“補(bǔ)助”欄、“提成”欄、“差旅費(fèi)”欄空白。2011年11月26日-2012年11月26日工資表“底薪”、“合計(jì)”欄均載明2000元，“補(bǔ)助”欄、“提成”欄、“差旅費(fèi)”欄空白。2012年11月28日-2013年12月26日工資表“底薪”、“合計(jì)”欄，2012年11月28日-2013年2月26日期間均載明2000元，此后均載明為3000元，“補(bǔ)助欄、“提成”欄、“差旅費(fèi)”欄空白。2014年12月-2015年10月工資表“基本工資”欄、“提成”欄空白，“合計(jì)”欄均是3000元。2016年1月-2019年6工資表，“基本工資”欄均為1500元，“績(jī)效工資”欄均為1500元?！皯?yīng)發(fā)工資”“社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人部分”每月不盡一致，但“應(yīng)發(fā)工資”＋“社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人部分”每月均是3000元。

3.鄧某某稱其在領(lǐng)取2016年1月起的工資，簽字時(shí)“基本工資”、“績(jī)效工資”兩欄是空白的、并未填寫，因“養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人部分”欄＋“社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人部分”欄＋“應(yīng)發(fā)工資”欄合計(jì)是3000元，其才簽字，該3000元只是底薪，另有提成工資永某家電商場(chǎng)未曾發(fā)放。鄧某某并稱是在2016年開始的當(dāng)年第12個(gè)月工資領(lǐng)取以后，永某家電商場(chǎng)在工資表中將每月的“基本工資”欄、“績(jī)效工資”欄分別填寫成1500元。鄧某某要求對(duì)工資表中“基本工資”、“績(jī)效工資”金額填寫時(shí)間是否在其簽字領(lǐng)取時(shí)間之后進(jìn)行鑒定，從而證明永某家電商場(chǎng)偽造工資表，進(jìn)而印證提成工資客觀存在。

4.鄧某某二審稱，如果支持了提成工資，加班工資就包含在提成工資里，如果提成工資未獲支持，那么就要支持加班工資。

本院二審查明的其余事實(shí)與本院一審查明的事實(shí)相同，本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院二審認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.永某家電商場(chǎng)應(yīng)否支付鄧某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；2.永某家電商場(chǎng)應(yīng)否支付鄧某某未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資；3.永某家電商場(chǎng)應(yīng)否支付鄧某某失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失；4.永某家電商場(chǎng)應(yīng)否支付鄧某某績(jī)效工資780000元；5.永某家電商場(chǎng)應(yīng)否支付鄧某某雙休日、國家法定節(jié)假日加班工資共計(jì)228072元。本院對(duì)前述爭(zhēng)議焦點(diǎn)評(píng)述如下：

對(duì)于焦點(diǎn)一。鄧某某于2019年8月15日發(fā)出解除與永某家電商場(chǎng)的勞動(dòng)關(guān)系的通知是以永某家電商場(chǎng)未及時(shí)足額支付其提成工資為由解除的。雙方并未簽訂有書面勞動(dòng)合同，未對(duì)工資組成進(jìn)行過書面約定，永某家電商場(chǎng)否認(rèn)有過提成工資的約定。鄧某某舉示了2006年四份收款收據(jù)，欲證明其應(yīng)當(dāng)享有提成工資，但經(jīng)審查，填票人為“錢永某”的兩張收款收據(jù)上并未載明有提成工資，填票人為“鄧”的兩張收款收據(jù)并無其他人簽字，永某家電商場(chǎng)也不予認(rèn)可，且上面載明的提成均為30元，與鄧某某所稱的按照銷售臺(tái)數(shù)計(jì)算出的提成工資金額并不相符。從鄧某某舉示的四張收款票據(jù)難以證明雙方之間曾經(jīng)約定有提成工資。永某家電商場(chǎng)、鄧某某在本案均舉示工資表，永某家電商場(chǎng)對(duì)鄧某某所舉示的工資表予以認(rèn)可。自2016年1月1日起的工資表載明，鄧某某每月基本工資均為1500元、績(jī)效工資均為1500元，每月所得工資共計(jì)3000元（社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人部分＋實(shí)發(fā)工資）。從2012年11月28日-2013年12月26日工資表載明從2013年2月26日開始，鄧某某的工資是每月底薪3000元，“補(bǔ)助”、“提成”、“差旅費(fèi)”欄空白，合計(jì)3000元，鄧某某陳述從2013年2月26日開始，其底薪是3000元，有該份工資表為證。但2016年1月開始以后的工資表，卻載明“基本工資”、“績(jī)效工資”均為1500元。從工資表來看，“底薪＋提成”才3000元/月，與之前底薪即有3000元/月比較，鄧某某工資標(biāo)準(zhǔn)是明顯降低的，不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下工資待遇會(huì)有一定程度適當(dāng)上漲的普遍認(rèn)知，且提成工資是與勞動(dòng)者的工作成果相掛鉤的，提成工資會(huì)有波動(dòng)，但2016年1月開始的工資表載明每月的提成工資均是1500元，也明顯不合常理，且永某家電商場(chǎng)也不能舉示底薪工資由3000元/月變更為1500元/月，雙方達(dá)成一致意見的相關(guān)證據(jù)，綜合幾張工資表所載，以及鄧某某本人陳述，可以認(rèn)定雙方之間有過提成工資的約定以及2016年1月開始的工資表中“提成工資”、“績(jī)效工資”欄下內(nèi)容是永某家電商場(chǎng)在鄧某某領(lǐng)取工資后事后添加的事實(shí)。鄧某某要求對(duì)2016年1月開始的工資表進(jìn)行鑒定并無必要。永某家電商場(chǎng)自2016年1月開始支付給鄧某某的每月3000元，根據(jù)前述只能認(rèn)定是底薪。除每月3000元底薪外，永某家電商場(chǎng)未舉證證明支付給鄧某某還有其他工資待遇，那么就可以認(rèn)定永某家電商場(chǎng)沒有及時(shí)支付鄧某某提成工資，鄧某某以此為由解除與永某家電商場(chǎng)的勞動(dòng)合同，按照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第二項(xiàng)、第四十六條第一項(xiàng)的規(guī)定，永某家電商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)支付給鄧某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一審判決認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金金額，本院予以確認(rèn)。

對(duì)于焦點(diǎn)二。鄧某某要求永某家電商場(chǎng)支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資，由于鄧某某于2006年2月即已入職，雙方一直未曾簽訂書面勞動(dòng)合同，用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求用人單位支付的二倍工資差額具有懲罰性質(zhì)，屬于賠償性費(fèi)用，而非勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付二倍工資差額的，仲裁時(shí)效應(yīng)當(dāng)從二倍工資差額的總額確定之日起計(jì)算?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日起施行，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十四條第三款的規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。”鄧某某與永某家電商場(chǎng)至遲在2009年1月1日視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，并在2009年1月1日二倍工資差額的總額確定。鄧某某未就二倍工資問題及時(shí)申請(qǐng)仲裁，已過仲裁時(shí)效。永某家電商場(chǎng)在仲裁階段即已提出了時(shí)效抗辯，本院對(duì)永某家電商場(chǎng)該抗辯主張予以支持。永某家電商場(chǎng)無需支付鄧某某二倍工資差額。

對(duì)于焦點(diǎn)三。從鄧某某入職永某家電商場(chǎng)后，永某家電商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)為鄧某某繳納失業(yè)保險(xiǎn)。繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用是用人單位的法定義務(wù)，不能通過與勞動(dòng)者約定的形式而不履行該義務(wù)，此種約定屬于用人單位免除自己的法定責(zé)任，應(yīng)屬無效。永某家電商場(chǎng)只為鄧某某繳納了2016年1月-2019年8月的失業(yè)保險(xiǎn)，之前并未繳納。鄧某某提出解除解除勞動(dòng)，是因?yàn)橛滥臣译娚虉?chǎng)未曾支付有提成工資所導(dǎo)致的，非因勞動(dòng)者本人意愿導(dǎo)致的勞動(dòng)合同關(guān)系解除，應(yīng)當(dāng)由用人單位對(duì)勞動(dòng)者不能領(lǐng)取的失業(yè)保險(xiǎn)待遇部分作為給勞動(dòng)者造成的損失予以賠償。參照《重慶市失業(yè)保險(xiǎn)條例》第二十四條第一款規(guī)定：“失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的期限，根據(jù)其失業(yè)前所在單位和本人累計(jì)繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間確定。具體劃分為：（一）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿一年不足兩年的為三個(gè)月；（二）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿兩年不足三年的為六個(gè)月；（三）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿三年不足四年的為九個(gè)月；（四）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿四年不足五年的為十二個(gè)月；（五）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿五年不足七年的為十五個(gè)月；（六）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間滿七年的為十六個(gè)月。以后累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間每增加一年，領(lǐng)取期限增加一個(gè)月，最長不超過二十四個(gè)月?！庇萌藛挝粸猷嚹衬忱U納失業(yè)保險(xiǎn)累計(jì)三年不足四年，鄧某某可以從失業(yè)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金9個(gè)月。鄧某某2006年2月入職，2019年8月15日離職，永某家電商場(chǎng)如果全部年份都為鄧某某繳納了失業(yè)保險(xiǎn)，鄧某某可以領(lǐng)取22個(gè)月的失業(yè)保險(xiǎn)金。對(duì)于不能領(lǐng)取的13個(gè)月的失業(yè)保險(xiǎn)金，永某家電商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)予以賠償。參照《重慶市失業(yè)保險(xiǎn)條例實(shí)施辦法》第十三條規(guī)定：“單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險(xiǎn)，或者單位因欠繳失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)在限期一年內(nèi)仍未繳清欠費(fèi)，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇，單位應(yīng)比照失業(yè)人員工作年限應(yīng)享受失業(yè)保險(xiǎn)金的120%予以賠償。”按照《重慶市失業(yè)保險(xiǎn)金標(biāo)準(zhǔn)通知》（渝人社發(fā)﹝2018﹞181號(hào)）文件要求，失業(yè)保險(xiǎn)金的標(biāo)準(zhǔn)為全市最低工資最高檔標(biāo)準(zhǔn)的80%，即1800元×80%=1440元。永某家電商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)賠償鄧某某失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失13個(gè)月×1440元/月×120%=22464元。對(duì)于永某家電商場(chǎng)已經(jīng)支付給鄧某某個(gè)人而未向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，永某家電商場(chǎng)在本案外可以另行主張權(quán)利。

對(duì)于焦點(diǎn)四。鄧某某稱永某家電商場(chǎng)已將2006年12月25日以前的提成工資支付，對(duì)2006年12月25日以前的提成工資自然不能再予以支持。對(duì)于2006年12月25日-2013年2月26日的提成工資，鄧某某稱是按照銷售貨物數(shù)量30元/臺(tái)的標(biāo)準(zhǔn)與永某家電商場(chǎng)約定了提成工資標(biāo)準(zhǔn)，但在本案對(duì)于該時(shí)間段的提成工資鄧某某卻是按照銷售額的6%來進(jìn)行主張，與鄧某某自己所稱不符，本院不予支持。對(duì)于2013年2月26日以后直至2019年8月的提成工資，永某家電商場(chǎng)對(duì)曾有提成工資按照銷售額的6%進(jìn)行計(jì)算的約定不予認(rèn)可，鄧某某對(duì)于其主張的提成工資如何計(jì)算，在其訴訟請(qǐng)求中以括號(hào)備注的形式進(jìn)行了明確，首先永某家電商場(chǎng)每年的銷售額鄧某某未能舉示相應(yīng)證據(jù)，即使永某家電商場(chǎng)進(jìn)行舉示，鄧某某也需要進(jìn)一步舉示證據(jù)證明該銷售額是與鄧某某對(duì)貨物進(jìn)行了銷售有關(guān)，加之鄧某某舉示的證據(jù)也不能證明雙方之間對(duì)提成工資曾有按照銷售額的6%進(jìn)行計(jì)算明確約定。因鄧某某主張的提成工資金額缺乏證據(jù)證明，故本院對(duì)鄧某某該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予支持。

對(duì)于焦點(diǎn)五。永某家電商場(chǎng)未對(duì)鄧某某進(jìn)行考勤，鄧某某也未舉證證明永某家電商場(chǎng)掌握有鄧某某加班的證據(jù)，故仍應(yīng)由鄧某某對(duì)存在加班事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。鄧某某為證明其在永某家電商場(chǎng)工作期間所有的雙休日和法定節(jié)假日都在加班，舉示的有一審中的2008年的數(shù)十張收款收據(jù)，2006年的四張收款收據(jù)，羅繼強(qiáng)、鄧輝的書面證言，二審中9頁共35張家用電器銷售現(xiàn)場(chǎng)照片和微信通信記錄。經(jīng)審查，收據(jù)上載明的出具時(shí)間大多數(shù)并非是在雙休日或法定節(jié)假日，僅有少部分系在雙休日期間和兩張?jiān)?008年10月1日國家法定節(jié)假日。鄧某某舉示的收款收據(jù)對(duì)于收款當(dāng)天的具體工作時(shí)間長短是不能夠有效證明的,難以認(rèn)定收款當(dāng)日鄧某某按照日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間全日工作。對(duì)于在平時(shí)工作日時(shí)間之外的其他時(shí)間出具收據(jù)鄧某某亦未舉證證明系受用人單位安排。羅繼強(qiáng)、鄧輝無正當(dāng)理由未出庭作證接受當(dāng)事人質(zhì)詢，且鄧輝與鄧某某系父子關(guān)系，兩人的書面證言不能作為本案證據(jù)予以采信。微信通信記錄達(dá)不到鄧某某證明目的。銷售電器現(xiàn)場(chǎng)照片有的不能看到具體拍攝時(shí)間，有的照片上則看不到鄧某某本人，能夠看到鄧某某本人以及拍攝時(shí)間的照片，除了拍攝于2016年5月15日的照片拍攝時(shí)間為雙休日外，其余拍攝時(shí)間又都不屬于雙休日或國家法定節(jié)假日。永某家電商場(chǎng)稱鄧某某的工作時(shí)間沒有固定，且沒有考勤記錄，鄧某某則稱平時(shí)工作日時(shí)間沒有固定，認(rèn)可沒有考勤記錄。從雙方陳述以及鄧某某無論是從事送貨工作還是銷售工作的工作性質(zhì)，可以得出鄧某某的工作時(shí)間是靈活的。只有用人單位安排勞動(dòng)者在休息日工作而又不能安排補(bǔ)休的，用人單位才需按照200%的勞動(dòng)者本人工資標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。由于鄧某某工作時(shí)間靈活，故不能認(rèn)定平時(shí)工作日時(shí)間鄧某某都在上班，也即不能認(rèn)定鄧某某沒有調(diào)休過。鄧某某自己也認(rèn)可在屬于法定節(jié)假日的春節(jié)期間其是休假了的。鄧某某以舉示的收款收據(jù)以及銷售現(xiàn)場(chǎng)照片來主張其在長達(dá)十三年的就職期間內(nèi)所有的雙休日、法定節(jié)假日都在工作，并據(jù)此要求支付加班工資，不但證據(jù)不足，也明顯不合常理，本院不予支持。

綜上，鄧某某的上訴請(qǐng)求部分成立，本院予以支持。黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)的上訴請(qǐng)求不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十四條第三款、第三十八條第一款第二項(xiàng)、第四十六條第一項(xiàng)，《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款，《中華人民共和國社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十五條、四十六條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，第一百七十條第一款二項(xiàng)之規(guī)定，本院判決如下：

維持重慶市黔江區(qū)人民法院（2019）渝0114民初9015號(hào)民事判決第一項(xiàng)；

撤銷重慶市黔江區(qū)人民法院（2019）渝0114民初9015號(hào)民事判決第二項(xiàng)；

上訴人黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償上訴人鄧某某失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失22464元；

駁回上訴人鄧某某本案其他訴訟請(qǐng)求。

如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)10元，由鄧某某負(fù)擔(dān)8元，由黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)負(fù)擔(dān)2元；鄧某某提起上訴，二審案件受理費(fèi)10元，由鄧某某負(fù)擔(dān)8元，由黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)負(fù)擔(dān)2元；黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)提起上訴，二審案件受理費(fèi)10元，由黔江區(qū)永某家電商場(chǎng)自行負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年一月十五日

法官助理　秦清華

書 記 員　程方坪