上訴人（原審原告）：重慶市武某區(qū)義友汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司，住所地重慶市武某區(qū)芙蓉街道芙蓉中路31號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼xxxx。

法定代表人：熊興友，該公司總經(jīng)理。

委托訟訴代理人：張宇龍，重慶星空律師事務(wù)所律師。

委托訟訴代理人：莫圣瀾，北京德恒（重慶）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）楊某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市武某區(qū)。

上訴人重慶市武某區(qū)義友汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱義友公司）與被上訴人楊某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服重慶市武某區(qū)人民法院(2020)渝0156民初2545號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年12月4日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人義友公司的法定代表人熊興友及其委托訟訴代理人張宇龍、莫圣瀾，被上訴人楊某到院接受庭詢。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

義友公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判支持上訴人的一審訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：一審認(rèn)定義友公司解除與楊某之間的勞動(dòng)合同是違法解除是錯(cuò)誤的。1.義友公司并未成立工會(huì)，無(wú)法征求工會(huì)的意見(jiàn)并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)，且成立工會(huì)并非義友公司的義務(wù)。對(duì)于未成立工會(huì)這一事實(shí)，一審認(rèn)為義友公司沒(méi)有舉示證據(jù)證明義友公司未成立工會(huì)，是增加了義友公司的舉證責(zé)任，所以義友公司解除勞動(dòng)合同不存在程序上不符合法律規(guī)定。2.義友公司修訂的《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》和《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》組織了楊某進(jìn)行學(xué)習(xí)，楊某也未對(duì)修訂的內(nèi)容提出過(guò)異議，楊某也并非新入職的員工，是多年的老員工，對(duì)義友公司制定的規(guī)章制度也是清楚明白的，那么楊某作為義友公司的職工理應(yīng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度，其規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)對(duì)楊某具有約束力。3.從2019年9月1日以后，楊某駕駛的車輛已由重慶市汽車運(yùn)輸(集團(tuán))有限責(zé)任公司收購(gòu)并過(guò)戶到在武某新成立的重慶市汽車運(yùn)輸(集團(tuán))有限責(zé)任公司十八分公司(以下簡(jiǎn)稱十八公司)經(jīng)營(yíng)，楊某雖然駕駛的是同一輛車和同一條路線，但是楊某服務(wù)的對(duì)象已經(jīng)是十八公司，并非義友公司。其營(yíng)運(yùn)收入也是歸十八公司所有，楊某的勞動(dòng)報(bào)酬也并非義友公司所發(fā)放。一直到2020年4月1日解除勞動(dòng)合同之前，長(zhǎng)達(dá)7個(gè)月的時(shí)間，義友公司一直按時(shí)替楊某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，現(xiàn)一審卻以楊某在這期間一直駕駛同一車輛，且義友公司為楊某繳納了社會(huì)保險(xiǎn)為由，就認(rèn)定楊某沒(méi)有曠工，一直在義友公司處上班，屬于認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)。4.一審認(rèn)為義友公司制作的《職工考勤表》具有針對(duì)性，是單方制作，是為了實(shí)現(xiàn)解除勞動(dòng)合同并免除自身責(zé)任的目的。如果義友公司是為了實(shí)現(xiàn)免除自身責(zé)任的目的，則不必等到2020年4月1日才解除合同，也不需要拖延長(zhǎng)達(dá)7個(gè)月的時(shí)間以及多次通知楊某回來(lái)上班。之所以經(jīng)歷這么長(zhǎng)的時(shí)間，是義友公司讓楊某有更多的選擇時(shí)間，能夠慎重地作出選擇。如果楊某選擇繼續(xù)留在義友公司工作，義友公司完全能夠在不降低勞動(dòng)報(bào)酬的前提下另行提供工作崗位，但楊某從駕駛員崗位去到另外一個(gè)全新的崗位，義友公司本就應(yīng)當(dāng)通知其先進(jìn)行培訓(xùn)。義友公司替楊某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，楊某工作創(chuàng)造的收入不歸義友公司，義友公司解除勞動(dòng)合同卻被認(rèn)定為違法。5.楊某并非義友公司的員工，雙方?jīng)]有建立勞動(dòng)關(guān)系，楊某駕駛的G166XX號(hào)車輛的實(shí)際所有人為劉清武，楊某是劉清武雇傭的，工資由劉清武發(fā)放。劉清武掛靠義友公司經(jīng)營(yíng)，義友公司只是代為繳納社保，對(duì)楊某并不管理。6.即使勞動(dòng)關(guān)系成立，楊某持續(xù)曠工，拒不接受義友公司管理，已經(jīng)嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，義友公司解除合法。

楊某辯稱：1.根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，公司單方解除合同應(yīng)當(dāng)先通知工會(huì)，義友公司并未完成此步驟，即使沒(méi)有成立工會(huì)，也應(yīng)當(dāng)告知職工代表，聽(tīng)取職工代表的意見(jiàn)。2.義友公司修訂的管理辦法和制度，沒(méi)有明確的制定時(shí)間和民主制定程序，對(duì)我方不具有約束力。3.雙方簽訂的合同約定了崗位和工資，車輛登記轉(zhuǎn)移是義友公司內(nèi)部行為，是義友公司將車主轉(zhuǎn)移到十八公司，曠工事實(shí)不成立。楊某是和義友公司簽訂的合同，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

義友公司向一審法院起訴請(qǐng)求：判令義友公司不支付楊某違法解除勞動(dòng)合同賠償金41731.90元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年6月1日，義友公司與楊某簽訂《勞動(dòng)合同》，約定楊某由義友公司安排從事渝G166XX號(hào)客運(yùn)車輛的駕駛工作，駕駛線路為武某城區(qū)至滄溝鄉(xiāng)木棕河，勞動(dòng)合同期限為渝G166XX號(hào)車承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)的2013年6月1日起至該車下線報(bào)廢為止，該車下線或報(bào)廢之日勞動(dòng)合同自行終止。該合同還約定，義友公司實(shí)行不定時(shí)工作制，可根據(jù)客運(yùn)工作需要調(diào)整楊某的駕駛線路，楊某完成規(guī)定工作任務(wù)后，義友公司次月向其支付工資，工資標(biāo)準(zhǔn)按駕駛車輛運(yùn)行線路及義友公司相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，以當(dāng)月的單車收入加運(yùn)行趟次計(jì)算工資，個(gè)人所得稅以及社會(huì)保險(xiǎn)個(gè)人繳納部分均由義友公司代扣。2015年4月1日，義友公司再次與楊某簽訂《勞動(dòng)合同》，該合同對(duì)楊某的工作崗位、勞動(dòng)合同期限、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)等事項(xiàng)進(jìn)行約定，除勞動(dòng)報(bào)酬外，其余約定內(nèi)容與2013年雙方簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)容基本一致。對(duì)于勞動(dòng)報(bào)酬，該合同第八條中約定“工資標(biāo)準(zhǔn)為基本工資加績(jī)效工資，即基本工資為每月1200元，績(jī)效工資按運(yùn)行線路及甲方（指義友公司）相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，另以當(dāng)月的單車運(yùn)行收入加運(yùn)行趟次計(jì)算績(jī)效工資（均由該車的責(zé)任制被考核人全額承擔(dān)）”。前述勞動(dòng)合同期間內(nèi)，楊某按照約定駕駛車牌號(hào)為渝G166XX的客運(yùn)汽車，從事武某城區(qū)至滄溝鄉(xiāng)木棕河客運(yùn)線路的駕駛工作，由義友公司及其他客運(yùn)公司各自管理的桐梓片區(qū)客運(yùn)車輛責(zé)任承包人組成的客運(yùn)聯(lián)營(yíng)體按月向楊某支付工資。2013年6月起，義友公司陸續(xù)為楊某參加養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，2020年4月起，義友公司停止為楊某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2019年7月至2019年8月期間，重汽運(yùn)輸公司協(xié)議收購(gòu)了義友公司、重慶市武某區(qū)汽車運(yùn)輸有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱武某汽車運(yùn)輸公司）、重慶民捷建華長(zhǎng)途客運(yùn)有限公司等三個(gè)客運(yùn)企業(yè)名下的客運(yùn)車輛（含經(jīng)營(yíng)權(quán)指標(biāo)）。按收購(gòu)協(xié)議的約定，義友公司應(yīng)將含渝G166XX號(hào)客車在內(nèi)的車輛及經(jīng)營(yíng)權(quán)過(guò)戶登記至重汽運(yùn)輸公司成立的重汽十八分公司名下。為安置被收購(gòu)車輛的駕駛員，義友公司與武某汽車運(yùn)輸公司于2019年8月28日聯(lián)合發(fā)布通知，告知職工義友公司已將道路客運(yùn)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給重汽十八分公司接管，對(duì)所有已簽訂勞動(dòng)合同的職工將由該公司全部接收并與之簽訂勞動(dòng)合同。同時(shí)，義友公司向楊某等職工提供了具體的安置方案：第一，對(duì)于2019年9月1日起自愿向義友公司申請(qǐng)解除勞動(dòng)合同的駕駛員，解除后再與重汽運(yùn)輸公司簽訂勞動(dòng)合同；第二，對(duì)于不愿解除勞動(dòng)合同的駕駛員，繼續(xù)留在義友公司工作，將由公司另行調(diào)整安排工作崗位，不得隨意解除；第三，既不提出解除勞動(dòng)合同申請(qǐng)，又不與重汽運(yùn)輸公司簽訂勞動(dòng)合同，且長(zhǎng)期不回公司報(bào)到上班的，均按企業(yè)相關(guān)規(guī)定處理。義友公司將前述書(shū)面通知向公司各部門(mén)發(fā)布，同時(shí)在公示欄予以張貼。2019年9月1日之后，楊某仍從事渝G166XX號(hào)客運(yùn)車輛的駕駛工作，其駕駛的客運(yùn)線路和此前一致，領(lǐng)取工資的方式也未發(fā)生變化。2020年1月13日，義友公司向楊某的手機(jī)發(fā)送短信，內(nèi)容為“由于你在我公司簽訂了《勞動(dòng)合同》，但你從2019年9月1日以來(lái)持續(xù)在重慶市運(yùn)輸集團(tuán)十八公司駕駛客運(yùn)車輛。根據(jù)工作需要，特通知你回我公司調(diào)整安排工作，請(qǐng)你接到此通知后3日內(nèi)來(lái)公司報(bào)到，如逾期不回我公司報(bào)到的，我公司將依照勞動(dòng)合同約定、公司規(guī)章制度以及法律相關(guān)規(guī)定予以處理?！?020年1月15日，義友公司向楊某發(fā)送短信通知，內(nèi)容為：“依2020年1月13日發(fā)出《回單位調(diào)整安排工作的通知》，請(qǐng)你于2020年1月16日起回公司正式上班。上下班時(shí)間：上午8:30至12:00，下午13:30至17:30；上班地點(diǎn)：公司培訓(xùn)室（小會(huì)議室）；工資待遇：不得低于重慶市最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?020年2月24日，義友公司再次短信通知楊某自當(dāng)日起復(fù)工復(fù)產(chǎn)，正常上班。2020年2月26日，義友公司向楊某發(fā)出的短信通知內(nèi)容為：“自2019年10月以來(lái)，公司曾多次以各種形式通知你回單位報(bào)到上班，但你至今未回公司報(bào)到，也未到公司辦理勞動(dòng)合同解除事宜……公司已通過(guò)書(shū)面通知，電話聯(lián)系和短信平臺(tái)再次與你平等、友好協(xié)商以下兩點(diǎn)：一是按時(shí)回單位報(bào)到上班，其待遇根據(jù)崗位而定，但不得低于重慶市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。二是不愿回公司上班的，請(qǐng)到公司辦理自愿解除勞動(dòng)合同事宜，并在辦理自愿解除勞動(dòng)合同手續(xù)的同時(shí)，公司將給予發(fā)放2020年2月1日至29日在抗擊疫情期間導(dǎo)致的停工停業(yè)一個(gè)月最低工資標(biāo)準(zhǔn)1800元的補(bǔ)償，也不扣除個(gè)人應(yīng)承擔(dān)的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用，其社保繳至2020年2月29日止。以上兩項(xiàng)由你自由選擇，辦理期限2020年2月28日截止，如逾期不來(lái)選擇辦理的視為自愿放棄，公司和個(gè)人雙方都有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)”。楊某確認(rèn)其已收到以上短信通知，稱其按通知到公司辦公室后，因義友公司并未為其安排具體崗位，只告知工資不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，上下班需按時(shí)考勤，雙方未能就崗位安排、工資標(biāo)準(zhǔn)等達(dá)成一致意見(jiàn)，楊某仍按原客運(yùn)線路繼續(xù)駕駛渝G166XX號(hào)客運(yùn)車輛。2020年4月1日，義友公司向楊某郵寄了《重慶市武某區(qū)義友汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司關(guān)于解除楊某同志勞動(dòng)合同的通知》，稱楊某連續(xù)曠工超過(guò)十五日，累計(jì)曠工超過(guò)三十日，符合《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》第十八條（一）項(xiàng)和《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》第五條第（五）款第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形，屬嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的行為，且給義友公司造成嚴(yán)重影響，故依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)的規(guī)定，通知楊某解除雙方的勞動(dòng)合同。同日，義友公司和武某汽車運(yùn)輸公司共同向武某區(qū)道路運(yùn)輸管理處作出書(shū)面情況報(bào)告，將兩個(gè)公司分別向包括楊某在內(nèi)的8名職工發(fā)出書(shū)面解除勞動(dòng)合同通知的情況進(jìn)行了匯報(bào)。2020年4月10日，重汽十八分公司安全保衛(wèi)科向武某區(qū)汽車客運(yùn)站出具《停班證明》，以楊某等人未與該公司簽訂勞動(dòng)合同，未建立勞務(wù)關(guān)系為由，要求武某區(qū)汽車客運(yùn)站停止楊某等人的發(fā)車班次。之后，楊某與重汽十八分公司簽訂了勞動(dòng)合同，重汽十八分公司于2020年4月15日向武某區(qū)汽車客運(yùn)站出具《開(kāi)班證明》，恢復(fù)了楊某所駕駛車輛的發(fā)車班次。2020年6月19日，楊某以義友公司違法解除勞動(dòng)合同為由向重慶市武某區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，該委于2020年7月31日作出仲裁裁決，裁決義友公司向楊某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金41731.90元。義友公司因不服該仲裁裁決，提起本案訴訟。另查明，2019年3月至2020年3月期間，桐梓片區(qū)客運(yùn)聯(lián)營(yíng)體向楊某支付的工資總額為36970.19元，其中2020年2月楊某駕駛的客車因疫情防控停止客運(yùn)經(jīng)營(yíng)，無(wú)工資發(fā)放記錄。重慶市武某區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)在仲裁裁決書(shū)中確認(rèn)楊某勞動(dòng)合同解除前12個(gè)月的月平均工資為2980.85元，法庭審理中，楊某對(duì)該月平均工資金額予以認(rèn)可。還查明，義友公司提交的《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》第十八條內(nèi)容為：“有以下情形之一的，為嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度。同時(shí)企業(yè)有權(quán)保留經(jīng)濟(jì)損失的法律追訴權(quán)利和法律責(zé)任訴訟權(quán)利。（一）勞動(dòng)者在正常工作時(shí)間連續(xù)曠工15日，一年內(nèi)累計(jì)曠工在30天的（含遲到、早退折合計(jì)算的曠工時(shí)間）……”《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》第五條（五）款第3項(xiàng)內(nèi)容為：“有下列行為之一查證屬實(shí)的，予以開(kāi)除處理，公司與被開(kāi)除者立即解除勞動(dòng)關(guān)系，且不支付勞動(dòng)者任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：……3、在正常工作時(shí)間連續(xù)曠工15日，一年內(nèi)累計(jì)曠工30日（含遲到、早退折合計(jì)算）的……”前述《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》中均包含“適用范圍”的條款，明確表述前述辦法和制度適用于武某汽車運(yùn)輸公司、義友公司和重慶民捷建華長(zhǎng)途客車有限責(zé)任公司的管理人員、從業(yè)人員。

一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者的合法權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。楊某自2013年6月1日起在義友公司從事客運(yùn)車輛駕駛工作，其兩次與義友公司簽訂的書(shū)面勞動(dòng)合同，均約定勞動(dòng)合同期限為其駕駛車牌號(hào)為渝G166XX的客運(yùn)車輛下線或報(bào)廢之日為止，同時(shí)還對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)紀(jì)律等事項(xiàng)作出約定，雙方據(jù)此建立勞動(dòng)合同關(guān)系。勞動(dòng)合同存續(xù)期間，雙方都應(yīng)當(dāng)依照合同約定履行各自的義務(wù)。2020年4月1日，義友公司以郵寄方式向楊某發(fā)出《重慶市武某區(qū)義友汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司關(guān)于解除楊某同志勞動(dòng)合同的通知》，以楊某連續(xù)曠工十五日以上、累計(jì)曠工三十日以上，嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度并損害公司利益為由，解除與楊某的勞動(dòng)合同。本案雙方當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：義友公司是否存在違法解除勞動(dòng)合同的行為以及如何確認(rèn)經(jīng)濟(jì)賠償金數(shù)額。關(guān)于義友公司是否存在違法解除勞動(dòng)合同行為的問(wèn)題。確認(rèn)用人單位單方解除勞動(dòng)合同的合法性，必須同時(shí)滿足法律規(guī)定的程序性條件和實(shí)體性條件，也即義友公司解除勞動(dòng)合同的程序必須合法，且解除勞動(dòng)合同的理由必須成立。從解除勞動(dòng)合同的程序來(lái)看，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：……（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；……”及四十三條“用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)”之規(guī)定，義友公司以楊某嚴(yán)重違反規(guī)章制度及嚴(yán)重?fù)p害公司利益作為其單方解除勞動(dòng)合同的理由，應(yīng)當(dāng)事先征求工會(huì)的意見(jiàn)并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)，但義友公司未舉示證據(jù)證明其就解除勞動(dòng)合同的理由和決定征求了工會(huì)的意見(jiàn)，故程序上并不符合法律規(guī)定。從解除勞動(dòng)合同的理由上看，審理已查明，義友公司據(jù)以解除勞動(dòng)合同的理由是楊某經(jīng)通知后未于2020年1月16日返崗上班，連續(xù)曠工十五日以上、累計(jì)曠工三十日以上，違反《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》的規(guī)定。楊某的行為是否屬于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”及“嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的”的情形，應(yīng)作如下分析：首先，義友公司據(jù)以解除勞動(dòng)合同的規(guī)章制度是否合法有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。本案中，義友公司雖提供了《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》兩個(gè)規(guī)章制度，但兩個(gè)規(guī)章制度均適用于包括義友公司在內(nèi)的三個(gè)企業(yè)，而制定規(guī)章制度的主體、制定時(shí)間和制定程序均不明確。同時(shí)，義友公司提供的會(huì)議記錄、照片等證據(jù)，不足以證明前述兩個(gè)規(guī)章制度的制定或修訂經(jīng)過(guò)了民主程序，亦不能證明修訂后的規(guī)章制度已向包括楊某在內(nèi)的所有職工進(jìn)行了公示。因此，義友公司據(jù)以解除勞動(dòng)合同的《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》對(duì)包括楊某在內(nèi)的職工并不具有約束力。其次，楊某是否存在曠工行為。楊某與義友公司簽訂的《勞動(dòng)合同》約定楊某的崗位為客運(yùn)車輛駕駛員，實(shí)行不定時(shí)工作制。而2020年1月，義友公司多次短信通知楊某回單位調(diào)整崗位，并要求楊某在指定的時(shí)間和地點(diǎn)上班，同時(shí)對(duì)工資也作出“不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)”的調(diào)整。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十五條“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式”之規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立后，義友公司因自己的原因需對(duì)楊某的崗位、工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬等重大事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)當(dāng)與楊某協(xié)商一致，義友公司發(fā)出的短信通知僅為其單方意思表示，并不能認(rèn)定為勞動(dòng)合同的變更。事實(shí)上，在義友公司單方記錄楊某曠工期間，除疫情原因外，楊某仍在勞動(dòng)合同約定的工作崗位履行約定的工作職責(zé)，勞動(dòng)報(bào)酬亦正常發(fā)放，2020年4月1日之前并無(wú)其他企業(yè)以接管客運(yùn)路線及車輛經(jīng)營(yíng)權(quán)為由對(duì)楊某繼續(xù)駕駛客運(yùn)車輛的行為提出異議。因此，義友公司在未與勞動(dòng)者協(xié)商一致的情形下，單方變更楊某的工作崗位、工作內(nèi)容和勞動(dòng)報(bào)酬，并另行指定上班地點(diǎn)有針對(duì)性地對(duì)楊某等人進(jìn)行考勤記錄，該行為明顯不具有合法性，其單方制作的《職工考勤表》不能證明楊某曠工的事實(shí)，義友公司以楊某曠工為由認(rèn)定其嚴(yán)重違反規(guī)章制度、嚴(yán)重?fù)p害公司利益，與客觀事實(shí)不符，不予采信。綜上所述，義友公司單方變更勞動(dòng)合同中關(guān)于工作崗位、勞動(dòng)報(bào)酬及工作時(shí)間等重要事項(xiàng)，在未與勞動(dòng)者協(xié)商一致的情形下，勞動(dòng)者有權(quán)對(duì)變更的內(nèi)容提出異議。而義友公司短信通知楊某后，楊某未同意短信通知中提及的崗位、工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬的變更內(nèi)容，仍繼續(xù)在原工作崗位工作，義友公司據(jù)此主張楊某曠工的事實(shí)并不成立。同時(shí)，義友公司據(jù)以解除勞動(dòng)合同的《企業(yè)勞動(dòng)用工管理辦法》《員工勞動(dòng)紀(jì)律管理制度》未經(jīng)民主程序制定，其單方解除勞動(dòng)合同也未事先征求工會(huì)的意見(jiàn)，解除勞動(dòng)合同的程序不符合法律規(guī)定。結(jié)合本案審理查明的事實(shí)，義友公司將其所有客運(yùn)車輛的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)汽車客運(yùn)業(yè)務(wù)，是其基于自身發(fā)展作出的重大經(jīng)營(yíng)決定，并不因此影響勞動(dòng)合同的效力。勞動(dòng)合同期間，義友公司若因自身經(jīng)營(yíng)方向發(fā)生變化導(dǎo)致無(wú)法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，在與勞動(dòng)者就工作崗位、工資報(bào)酬、工作時(shí)間等重要合同內(nèi)容的變更無(wú)法達(dá)成一致協(xié)議的情形下，應(yīng)當(dāng)依法通過(guò)協(xié)商解除勞動(dòng)合同或按法定程序裁減人員的方式，妥善處理因不能履行勞動(dòng)合同引發(fā)的爭(zhēng)議，并承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任。而本案中，義友公司先是要求勞動(dòng)者主動(dòng)申請(qǐng)解除勞動(dòng)合同，以此作為該勞動(dòng)者能在受讓客運(yùn)車輛的重汽運(yùn)輸公司繼續(xù)駕駛原有車輛的前提條件，在楊某等人未主動(dòng)申請(qǐng)解除勞動(dòng)合同的情形下，義友公司又以單方變更勞動(dòng)合同的方式，要求楊某等人在指定時(shí)間、指定地點(diǎn)進(jìn)行考勤，再以“曠工”的事實(shí)單方解除勞動(dòng)合同，以上種種都是為實(shí)現(xiàn)其解除勞動(dòng)合同并免除自身責(zé)任的目的。因此，確認(rèn)義友公司解除勞動(dòng)合同不符合法律規(guī)定，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向楊某支付賠償金。關(guān)于違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金的數(shù)額如何認(rèn)定的問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十七條第一款、第三款規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。楊某在義友公司工作年限為2013年6月1日起至2020年4月1日止，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的年限應(yīng)計(jì)算為7年。對(duì)于楊某的工資標(biāo)準(zhǔn)，雙方在勞動(dòng)合同中已經(jīng)明確約定勞動(dòng)報(bào)酬的計(jì)算方式及支付形式，楊某提交的《工資發(fā)放表》證明了其2019年3月至2020年3月期間的工資發(fā)放情況，且工資表顯示工資數(shù)額是以其客運(yùn)駕駛次數(shù)作為主要計(jì)算依據(jù)，與《勞動(dòng)合同》的約定相符，義友公司作為用人單位本應(yīng)當(dāng)對(duì)工資發(fā)放情況負(fù)有舉證責(zé)任，因其未能舉示相應(yīng)的證據(jù)證明其對(duì)工資數(shù)額提出的異議，采信楊某提交的《工資發(fā)放表》所記載的工資數(shù)額，以此計(jì)算楊某勞動(dòng)合同解除前12個(gè)月的平均工資為3080.85元（36970.19元÷12）。依照工資總額組成范圍的規(guī)定，義友公司代扣楊某個(gè)人繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)金額也應(yīng)當(dāng)計(jì)入楊某的工資總額，由此所得的月平均工資數(shù)額應(yīng)當(dāng)更高，但因楊某對(duì)勞動(dòng)仲裁裁決未提起訴訟，且其在答辯意見(jiàn)及法庭陳述中均明確表示對(duì)仲裁裁決確認(rèn)的月工資標(biāo)準(zhǔn)2980.85元予以認(rèn)可，故經(jīng)計(jì)算所得的月平均工資數(shù)額即使大于2980.85元，也應(yīng)當(dāng)以楊某自己確認(rèn)的數(shù)額為準(zhǔn)，超過(guò)2980.85元的部分應(yīng)視為楊某基于對(duì)自己權(quán)利的自由處分所作出的放棄。故義友公司應(yīng)支付的違法解除勞動(dòng)合同賠償金數(shù)額為41731.90元（2980.85元/月×7個(gè)月×2）。據(jù)此，義友公司主張其系合法解除勞動(dòng)合同的理由不成立，對(duì)其訴請(qǐng)判令不支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金的訴訟請(qǐng)求，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四條、第三十五條、第三十九條、第四十三條、第四十六條、第四十七條、第八十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百五十二條之規(guī)定，判決如下：重慶市武某區(qū)義友汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司在本判決生效后五日內(nèi)向楊某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金41731.90元。

本院二審期間，義友公司舉示：1.《申請(qǐng)》、《承諾書(shū)》以及2013年、2017年與劉清武簽訂的《客運(yùn)車輛生產(chǎn)任務(wù)的考核責(zé)任書(shū)》，擬證明楊某駕駛的G166XX號(hào)車輛的實(shí)際所有人為劉清武，楊某是劉清武雇傭的，工資由劉清武發(fā)放。根據(jù)《責(zé)任書(shū)》第五條的約定，可以證明車輛和經(jīng)營(yíng)權(quán)名義上雖然掛在義友公司，但是實(shí)際所有人和經(jīng)營(yíng)權(quán)歸劉清武所有，雙方為掛靠關(guān)系；2.劉清武與義友公司的《補(bǔ)充合同》，擬證明楊某與義友公司雖然簽訂了書(shū)面的勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)合同僅是外在的形式，具體的管理與工資發(fā)放，皆由實(shí)際車主負(fù)責(zé)。3.《律師詢證函》、《關(guān)于律師詢證回函》、車輛登記信息，擬證明車輛已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記到十八公司，因此其駕駛員均不再由義友公司管理，不參加任何義友公司的安全教育。楊某的質(zhì)證意見(jiàn)是：對(duì)這些情況不清楚，《補(bǔ)充合同》不是楊某簽的。本院為查明義友公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況，依法向義友公司調(diào)取了《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》2份。楊某的質(zhì)證意見(jiàn)是：《協(xié)議》不是原件，真實(shí)性無(wú)法核實(shí)，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與楊某無(wú)關(guān)，楊某也不清楚情況。義友公司的質(zhì)證意見(jiàn)是：對(duì)《協(xié)議》的真實(shí)性認(rèn)可，可以證明義友公司已經(jīng)把經(jīng)營(yíng)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)際轉(zhuǎn)讓給了重慶市汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司，并且由重慶市汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司正式接收了車輛的管理，此后所有的車輛及其員工均與義友公司無(wú)關(guān)。本院審查認(rèn)為，上述證據(jù)具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，可作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，但證明目的應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認(rèn)定。

綜合各方當(dāng)事人在一、二審的陳述、答辯及其舉示的相關(guān)證據(jù)，本院認(rèn)定案件事實(shí)如下：楊某駕駛的G166XX號(hào)車輛系承包人劉清武從義友公司處承包，楊某為劉清武聘請(qǐng)的駕駛員，承包人自行組成聯(lián)營(yíng)體向楊某發(fā)放工資。本院對(duì)一審認(rèn)定的其他案件事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1.楊某與義友公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系；2.義友公司是否應(yīng)向楊某支付賠償金或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該看是否符合勞動(dòng)關(guān)系成立的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同是形式要件，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定是實(shí)質(zhì)要件。其第一條規(guī)定“用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律規(guī)、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！庇闪x友公司提交的證據(jù)可知,第三人劉清武掛靠義友公司從事道路運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)，楊某為第三人劉清武雇傭,義友公司與楊某雖然簽訂了書(shū)面勞動(dòng)合同，但是雙方并沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系的真實(shí)意思表示，義友公司也沒(méi)有向楊某發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，雙方不具備勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征。最高人民法院2013年對(duì)安徽省高院《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營(yíng)車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位是否形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的答復(fù)》：“個(gè)人購(gòu)買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對(duì)外經(jīng)營(yíng)的,其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間不具備勞動(dòng)關(guān)系的基本特征,不宜認(rèn)定其形成了實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系?！苯Y(jié)合道路運(yùn)輸行業(yè)的特點(diǎn)和慣例,被掛靠單位與掛靠人聘請(qǐng)的車輛駕駛員簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，購(gòu)買社會(huì)保險(xiǎn)是行業(yè)管理的要求，并不能據(jù)此認(rèn)定雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系。因此，義友公司與楊某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，義友公司亦無(wú)需向楊某支付基于勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的賠償金或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

綜上所述，鑒于二審中出現(xiàn)了新的證據(jù)，上訴人義友公司的上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷重慶市武某區(qū)人民法院（2020）渝0156民初2545號(hào)民事判決；

二、重慶市武某區(qū)義友汽車運(yùn)輸集團(tuán)有限公司無(wú)需向楊某支付賠償金41731.90元。

一審案件受理費(fèi)10元，由楊某負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)10元，由楊某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　劉繼雁

審 判 員　王　利

審 判 員　蔡　偉

二〇二一年四月六日

法官助理　高　敏

書(shū) 記 員　洪　燕