上訴人（原審原告）：重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司，住所地重慶市武某區(qū)芙蓉街道芙蓉中路**，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。

法定代表人：熊興友，該公司總經(jīng)理。

委托訟訴代理人：張宇龍，重慶星空律師事務(wù)所律師。

委托訟訴代理人：莫圣瀾，北京德恒（重慶）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：孫某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)村居民，住重慶市武某區(qū)。

上訴人重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司（以下簡稱義友公司）與被上訴人孫某某勞動爭議一案，不服重慶市武某區(qū)人民法院(2020)渝0156民初2544號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年12月4日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人義友公司的法定代表人熊興友及其委托訟訴代理人張宇龍、莫圣瀾，被上訴人孫某某到院接受庭詢。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

義友公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持上訴人的一審訴訟請求。事實和理由：一審認定義友公司解除與孫某某之間的勞動合同是違法解除是錯誤的。1.義友公司并未成立公會，無法征求工會的意見并將處理結(jié)果書面通知工會，且成立工會并非義友公司的義務(wù)。對于未成立工會這一事實，一審認為義友公司沒有舉示證據(jù)證明義友公司未成立工會，是增加了義友公司的舉證義務(wù)，所以義友公司解除勞動合同不存在程序上不符合法律規(guī)定。2.義友公司修訂的《企業(yè)勞動用工管理辦法》和《員工勞動紀律管理制度》組織了孫某某進行學(xué)習(xí)，孫某某也未對修訂的內(nèi)容提出過異議，孫某某也并非新入職的員工，是多年的老員工，對義友公司制定的規(guī)章制度也是清楚明白的，那么孫某某作為義友公司的職工理應(yīng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度，其規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)對孫某某具有約束力。3.從2019年9月1日以后，孫某某駕駛的車輛已由重慶市汽車運輸(集團)有限責(zé)任公司收購并過戶到在武某新成立的重慶市汽車運輸(集團)有限責(zé)任公司十八分公司(以下簡稱十八公司)經(jīng)營，孫某某雖然駕駛的是同一輛車和同一條路線，但是孫某某服務(wù)的對象已經(jīng)是十八公司，并非義友公司。其營運收入也是歸十八公司所有，孫某某的勞動報酬也并非義友公司所發(fā)放。一直到2020年4月1日解除勞動合同之前，長達7個月的時間，義友公司一直按時替孫某某繳納社會保險，現(xiàn)一審卻以孫某某在這期間一直駕駛同一車輛，且義友公司為孫某某繳納了社會保險為由，就認定孫某某沒有曠工，一直在義友公司處上班，屬于認定事實不當(dāng)。4.一審認為義友公司制作的《職工考勤表》具有針對性，是單方制作，是為了實現(xiàn)解除勞動合同并免除自身責(zé)任的目的。如果義友公司是為了實現(xiàn)免除自身責(zé)任的目的，則不必等到2020年4月1日才解除合同，也不需要拖延長達7個月的時間以及多次通知孫某某回來上班。之所以經(jīng)歷這么長的時間，是義友公司讓孫某某有更多的選擇時間，能夠慎重地作出選擇。如果孫某某選擇繼續(xù)留在義友公司工作，義友公司完全能夠在不降低勞動報酬的前提下另行提供工作崗位，但孫某某從駕駛員崗位去到另外一個全新的崗位，義友公司本就應(yīng)當(dāng)通知其先進行培訓(xùn)。義友公司替孫某某繳納社會保險，孫某某的工作成果不歸屬于義友公司，義友公司解除勞動合同卻被認定為違法。5.孫某某并非義友公司的員工，雙方?jīng)]有建立勞動關(guān)系，孫某某駕駛的G215XX號車輛的實際所有人為代川群，孫某某是代川群雇傭的，工資由代川群發(fā)放。代川群掛靠義友公司經(jīng)營，義友公司只是代為繳納社保，對孫某某并不管理。6.即使勞動關(guān)系成立，孫某某持續(xù)曠工，拒不接受義友公司管理，已經(jīng)嚴重違反勞動紀律，義友公司解除合法。

孫某某辯稱：1.根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，公司單方解除合同應(yīng)當(dāng)先通知工會，義友公司并未完成此步驟，即使沒有成立工會，也應(yīng)當(dāng)告知職工代表，聽取職工代表的意見。2.義友公司修訂的管理辦法和制度，沒有明確的制定時間和民主制定程序，對我方不具有約束力。3.雙方簽訂的合同約定了崗位和工資，車輛登記轉(zhuǎn)移是義友公司內(nèi)部行為，是義友公司將車主轉(zhuǎn)移到十八公司，曠工事實不成立。行駛證也是義友公司的，不是私人的。請求駁回上訴，維持原判。

義友公司向一審法院起訴請求：判令義友公司不支付孫某某違法解除勞動合同賠償金40582.5元。

一審法院認定事實：2013年9月1日，義友公司與孫某某簽訂《勞動合同》，期限為從2013年9月1日起至承包的渝G215**客車下線或報廢之時，勞動合同自行終止。此后，孫某某按約駕駛渝G215**客車，由武某-仙女山鎮(zhèn)客車經(jīng)營聯(lián)營體每月發(fā)放工資2500元，義友公司每月為孫某某繳納社會保險費745.01元。2019年9月1日，義友公司將含渝G215**客車在內(nèi)的200多輛客車及經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給重慶運輸公司，重慶運輸公司將受讓的客車及經(jīng)營權(quán)登記在重汽十八分公司名下經(jīng)營。義友公司為被轉(zhuǎn)讓的客車駕駛員提出兩套安置方案供孫某某等駕駛員選擇：第一套方案是駕駛員首先與義友公司解除合同，然后與重汽十八分公司重新簽訂勞動合同；第二套方案是駕駛員不愿意與義友公司解除勞動的，由義友公司調(diào)整到非客車駕駛崗位。孫某某選擇第一套安置方案，但是義友公司不愿意向?qū)O某某支付經(jīng)濟補償金，重汽十八分公司也不認可孫某某在義友公司工作期間的工齡。義友公司與孫某某未能就解除勞動關(guān)系達成協(xié)議。2020年2月26日，義友公司向?qū)O某某發(fā)出通知。通知載明兩項意見：一是按時回單位報到上班，其待遇根據(jù)崗位而定，但不得低于重慶市最低工資標準；二是不愿意回公司上班的，請到公司辦理自愿解除勞動合同事宜，并在辦理自愿解除勞動合同手續(xù)的同時，公司將給予發(fā)放2020年2月1日至29日在抗擊疫情期間導(dǎo)致的停工停業(yè)一個月最低工資標準1800元的補償，也不扣除個人應(yīng)承擔(dān)的養(yǎng)老保險費用，其社保繳至2020年2月29日。義友公司數(shù)次通知孫某某到義友公司上班無果，遂在2020年4月1日以孫某某連續(xù)曠日超過十五日，累計曠工超過三十日為由，向?qū)O某某發(fā)出解除勞動合同的通知，解除合同通知已郵寄送達孫某某。孫某某收到解除勞動合同的通知后，于2020年6月19日申請勞動仲裁。重慶市武某區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會于2020年7月31日裁決義友公司支付孫某某違法解除勞動合同賠償金40582.5元。義友公司不服仲裁裁決，遂提起訴訟。另查明，孫某某自2019年9月1日后，義友公司安排孫某某繼續(xù)駕駛武某至仙女山鎮(zhèn)的客車。2020年1月13日，義友公司通知孫某某回單位調(diào)整工作。2020年1月15日，義友公司通知孫某某回公司上班。2020年2月2日，義友公司向?qū)O某某發(fā)出復(fù)工、復(fù)產(chǎn)的通知。2020年4月10日，重汽十八分公司以義友公司的駕駛員孫某某未與重汽十八分公司簽訂勞動合同為由，通知武某區(qū)汽車客運站停班。2020年4月16日，重汽十八分公司以孫某某與其簽訂勞動合同為由，通知武某區(qū)汽車客運站準許孫某某駕駛渝G215**客車開班。孫某某在義友公司的工作年限，不計入重汽十八分公司的工作年限。還查明，孫某某在義友公司上班期間，月固定工資為2500元，另根據(jù)營運收入計提成獎勵。義友公司每月為孫某某繳納的社會保險費為745.01元。

一審法院認為，勞動者的合法權(quán)益應(yīng)受法律保護。義友公司與孫某某于2013年9月1日簽訂《勞動合同》，約定孫某某的工作崗位為駕駛渝G215**號小客車，運行路線為武某縣城至仙女山鎮(zhèn)，期限為該承包車輛下線或報廢之日。雙方所簽訂之勞動合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，且不違背法律規(guī)定的合同無效情形，該合同合法有效，對合同當(dāng)事人具有法律約束力。此后，孫某某按合同約定在義友公司上班至2020年4月1日解除勞動合同時。2019年9月1日，義友公司將其經(jīng)營的、包括武某至仙女山鎮(zhèn)的客運路線營運權(quán)及渝G215**號小客車等整體轉(zhuǎn)讓給重汽十分公司經(jīng)營。由于該崗位的特殊性，孫某某受義友公司的指派繼續(xù)駕駛渝G215**號小客車，其間還因為合同的簽訂、解除等事宜被重汽十八分公司停班、復(fù)班等，直至義友公司解除與孫某某的勞動合同后，孫某某方與重汽十八分公司簽訂勞動合同。孫某某從事崗位的特殊性，其駕駛的車輛運輸武某至仙女山鎮(zhèn)旅客，車輛運行雖然以牟利為目的，但為必須方便不特定多數(shù)人的出行。義友公司、或者受讓人重汽十八分公司在未經(jīng)行政主管部門許可，不得擅自停運、拒運旅客，故涉及社會公共利益?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第四十七條規(guī)定：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。由此，法律規(guī)定除勞動者因自愿申請離職外，用人單位均應(yīng)在解除勞動合同的情況下依法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償，違法解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟賠償金。義友公司解除其與孫某某的勞動合同，屬于違法解除勞動合同，理由如下：第一、義友公司與孫某某簽訂勞動合同時約定合同終止時間為渝G215**號承包車輛下線或報廢之日。2019年9月1日，義友公司將渝G215**客車及路線轉(zhuǎn)讓給重汽十八分公司經(jīng)營，不屬于義友公司與孫某某所約定的勞動合同終止條件。義友公司通知孫某某等勞動者，對孫某某等員工均由重汽十八分公司接收簽訂勞動合同；但孫某某需先自愿提出解除合同申請與義友公司解除合同后，再與重汽十八分公司簽訂勞動合同；對不愿意解除勞動合同的員工，由義友公司另行調(diào)整工作崗位；對既不提出解除勞動合同申請，又不與重汽十八分公司簽訂勞動合同，又長期不回公司報到上班的，按義友公司相關(guān)規(guī)定處理。該通知內(nèi)容，強調(diào)員工與重汽十八分公司簽訂勞動的前提條件是，員工需自愿向義友公司提出解除勞動合同申請，與義友公司解除勞動合同后方可與重汽十八分公司再簽訂勞動合同。此后，孫某某受義友公司指派繼續(xù)駕駛渝G215**客車，也愿意與重汽十八分公司簽訂勞動合同。但義友公司通知解除勞動合同條件是員工自愿提出離職申請，所涉及的法律后果包括了義友公司不按工作年限向員工支付經(jīng)濟補償金。加之，孫某某若按通知要求與義友解除勞動合同后，與重汽十八分公司簽訂勞動合同，重汽十八分公司不認可孫某某在關(guān)聯(lián)公司即義友公司的工作年限。因此，義友公司所提與員工解除勞動合同后再與重汽十八分公司簽訂勞動合同的條件，損害了孫某某依法應(yīng)當(dāng)獲得經(jīng)濟補償金的權(quán)利。第二、義友公司明知孫某某的崗位涉及社會公共利益，也悉知孫某某愿意繼續(xù)駕駛渝G215**客車，義友公司又在故意不明確孫某某新崗位、崗位薪酬的情況下，以培訓(xùn)換崗為由通知孫某某參加培訓(xùn)，迫使孫某某放棄正在履行的駕駛崗位，侵害了勞動者的選擇權(quán)。綜上，義友公司以孫某某未參加培訓(xùn)上班，缺崗時間違背公司紀律和法律規(guī)定解除其與孫某某的勞動關(guān)系，其行為明顯違背法律，屬于法律規(guī)定的違法解除勞動合同情形。義友公司應(yīng)當(dāng)依法向?qū)O某某支付賠償金。孫某某在義友公司工作年限為2013年9月1日起至2020年4月1日止，時間依法可以計算經(jīng)濟補償金的年限為7年。孫某某在上班期間，月工資為固定工資2500元加提成工資，但孫某某未提供證據(jù)證明解除勞動合同前十二個月的提成工資數(shù)額。因此，依法認定孫某某每月到手的工資為2500元。另外，孫某某上班期間，義友公司每月為孫某某所繳納的社會保險費745.01元，也應(yīng)當(dāng)計入孫某某的月工資收入。故孫某某解除合同前十二月的平均工資為3245.01元。但孫某某申請勞動仲裁，仲裁庭裁決所認定的月工資收入為2898.75元，孫某某對仲裁裁決未所起訴訟，視為其對仲裁裁決的認可。為此，對仲裁裁決的結(jié)果予以尊重。綜上，義友公司的訴訟請求理由不成立，不予支持。孫某某的辯稱理由成立，予以采納。依照《中華人民共和國勞動法》第八十三條、《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條、第四十七條、第八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司在本判決生效后十日內(nèi)向?qū)O某某支付賠償金40582.5元；二、駁回重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司的其余訴訟請求。

本院二審期間，義友公司舉示：1.《申請》、《承諾書》以及2013年、2017年與代川群簽訂的《客運車輛生產(chǎn)任務(wù)的考核責(zé)任書》，擬證明孫某某駕駛的G215XX號車輛的實際所有人為代川群，孫某某是代川群雇傭的，工資由代川群發(fā)放。根據(jù)《責(zé)任書》第五條的約定，可以證明車輛和經(jīng)營權(quán)名義上雖然掛在義友公司，但是實際所有人和經(jīng)營權(quán)歸代川群所有，雙方為掛靠關(guān)系；2.《律師詢證函》、《關(guān)于律師詢證回函》、車輛登記信息，擬證明車輛已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記到十八公司，因此其駕駛員均不再由義友公司管理，不參加任何義友公司的安全教育。孫某某的質(zhì)證意見是：對這些情況不清楚，這是公司之間的事情，反正我們都是一直開的這輛車。孫某某舉示：《行駛證》，擬證明孫某某是義友公司的員工。義友公司的質(zhì)證意見是：真實性認可，關(guān)聯(lián)性不認可，孫某某駕駛的客車的實際所有人是代川群，孫某某是受代川群雇傭，工資也是代川群發(fā)放。本院為查明義友公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況，依法向義友公司調(diào)取了《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》2份。孫某某的質(zhì)證意見是：《協(xié)議》不是原件，真實性無法核實，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與孫某某無關(guān)，孫某某也不清楚情況。義友公司的質(zhì)證意見是：對《協(xié)議》的真實性認可，可以證明義友公司已經(jīng)把經(jīng)營權(quán)、財產(chǎn)權(quán)實際轉(zhuǎn)讓給了重慶市汽車運輸集團有限公司，并且由重慶市汽車運輸集團有限公司正式接收了車輛的管理，此后所有的車輛及其員工均與義友公司無關(guān)。本院審查認為，上述證據(jù)具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，可作為認定案件事實的依據(jù)，但證明目的應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)綜合認定。

綜合各方當(dāng)事人在一、二審的陳述、答辯及其舉示的相關(guān)證據(jù)，本院認定案件事實如下：孫某某駕駛的G215XX號車輛系承包人代川群從義友公司處承包，孫某某為代川群聘請的駕駛員，承包人自行組成聯(lián)營體向?qū)O某某發(fā)放工資。本院對一審認定的其他案件事實予以確認。

本院認為，本案的爭議焦點是：1.孫某某與義友公司之間是否存在勞動關(guān)系；2.義友公司是否應(yīng)向?qū)O某某支付賠償金或經(jīng)濟補償金。確認勞動關(guān)系應(yīng)該看是否符合勞動關(guān)系成立的形式要件和實質(zhì)要件，簽訂書面的勞動合同是形式要件，原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定是實質(zhì)要件。其第一條規(guī)定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律規(guī)、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！庇闪x友公司提交的證據(jù)可知,第三人代川群掛靠義友公司從事道路運輸經(jīng)營，孫某某為第三人代川群雇傭,義友公司與孫某某雖然簽訂了書面勞動合同，但是雙方并沒有建立勞動關(guān)系的真實意思表示，義友公司也沒有向?qū)O某某發(fā)放勞動報酬，雙方不具備勞動關(guān)系的實質(zhì)特征。最高人民法院2013年對安徽省高院《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的,其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征,不宜認定其形成了實際勞動關(guān)系。”結(jié)合道路運輸行業(yè)的特點和慣例,被掛靠單位與掛靠人聘請的車輛駕駛員簽訂書面勞動合同，購買社會保險是行業(yè)管理的要求，并不能據(jù)此認定雙方建立了勞動關(guān)系。因此，義友公司與孫某某之間不存在勞動關(guān)系，義友公司亦無需向?qū)O某某支付基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的賠償金或經(jīng)濟補償金。

綜上所述，鑒于二審中出現(xiàn)了新的證據(jù)，上訴人義友公司的上訴請求成立，本院予以支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷重慶市武某區(qū)人民法院（2020）渝0156民初2544號民事判決；

二、重慶市武某區(qū)義友汽車運輸集團有限公司無需向?qū)O某某支付賠償金40582.5元。

一審案件受理費10元，由孫某某負擔(dān)。二審案件受理費10元，由孫某某負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉繼雁

審 判 員　王　利

審 判 員　蔡　偉

二〇二一年四月六日

法官助理　高　敏

書 記 員　洪　燕