上訴人（原審原告）：譚某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市云陽縣。

委托訴訟代理人：向智強，重慶四正律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶黃某建設(shè)有限公司，住所地重慶市云陽縣青龍街道云江大道**。統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。

法定代表人：彭小耘。

委托訴訟代理人：彭孝宇，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市云陽縣云安路****1－2。公民身份號碼5112241981********。該司業(yè)務(wù)經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉建華，重慶龍脊律師事務(wù)所律師。

上訴人譚某因與被上訴人重慶黃某建設(shè)有限公司房屋買賣合同糾紛一案，不服重慶市云陽縣人民法院（2020）渝0235民初5177號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月27日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

譚某上訴請求：1.撤銷原判，改判判令雙方簽訂《商品房買賣合同》，若拒不履行，判令其雙倍返還定金10萬元，返還購房款84767元，賠償損失135195元；2.一、二審訴訟費由被上訴人負擔(dān)。事實及理由：1.雙方雖僅簽訂的預(yù)約合同，但具備了本約合同的根本屬性，一審適用法律錯誤，未查明合同是否可以履行的情況下，逕行判決承擔(dān)違約責(zé)任不當；2.被上訴人擅自增加合同價款構(gòu)成違約，僅雙倍返還定金不足以懲戒被上訴人。

重慶黃某建設(shè)有限公司答辯稱，原判認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

譚某向一審法院提起訴訟請求：1.判令被告履行預(yù)約合同，并簽訂商品房買賣合同；2.若被告拒不履行合同，判令雙倍返還定金10萬元，返還購房款84767元，賠償損失135195元。

一審法院認定事實：2017年7月21日，原告（乙方，買方）與被告所屬的興旺世家售房部（甲方、賣方）訂立《興旺世家訂購協(xié)議》，約定原告在被告處預(yù)購興旺世家商品房一套，地址位于云陽縣雙江街道大雁路人武部南側(cè)**樓**房，建筑面積90.13平方米，約定單價4712.82元，折后總價424767元。付款方式為按揭，首付款134767元。乙方應(yīng)當于甲方通知之日起3日內(nèi)攜帶此協(xié)議、收據(jù)及本人身份證件原件到甲方售樓處簽定正式《商品房買賣合同》，乙方如果不能按照本《定購協(xié)議》的約定簽訂正式《商品房買賣合同》，或者簽訂正式《商品房買賣合同》后沒有及時補清剩余房款、或未及時辦理銀行按揭，即視為乙方放棄本《定購協(xié)議》中規(guī)定的所有權(quán)益，甲方有權(quán)不予退還定金，并將該物業(yè)另行出售。原告當日給付定金50000元。

2017年12月4日，原告給付被告首付款84767元。

2019年3月8日《興旺世家.置業(yè)預(yù)算表》顯示，譚某所購房屋建筑面積89.59平方米，建筑面積單價4797.66元。

2019年3月26日，被告所屬的興旺世家項目部向譚某發(fā)送催告函，載明：根據(jù)《認購書》約定，您必須在我司通知5日內(nèi)（2019年3月31日前）來我公司興旺世家售樓處繳納首期樓款，簽訂《商品房買賣合同》并及時辦理相關(guān)手續(xù)。逾期，我司將根據(jù)《認購書》約定，視為您違約，我司有權(quán)將該房屋另行出售，您所繳納的定金也不予退還。因雙方對購房單價產(chǎn)生爭議，雙方未簽訂《商品房買賣合同》。

另查明，雙方在庭審時均陳述，之所以定購協(xié)議約定的房價為4712.82元每平方米，而《興旺世家.置業(yè)預(yù)算表》卻增加到4797.66元，是因為被告要加收水電氣的開戶費，且該筆費用算到了房屋每平米的房價之中。

再查明，被告明確拒絕繼續(xù)履行預(yù)約合同，表示不會將案涉房屋賣給原告。

一審法院認為，原、被告對簽訂的《興旺世家訂購協(xié)議》屬于預(yù)約合同均無異議，該院予以確認。被告庭審中明確拒絕與原告簽訂商品房買賣合同，而原告要求被告履行預(yù)約合同，與被告簽訂商品房買賣合同，在這種情況下，該院不宜直接強制判決被告履行簽訂商品房買賣合同的義務(wù)，故原告請求判令被告履行預(yù)約合同，與被告簽訂商品房買賣合同的訴訟請求，該院不予支持。對原告要求被告返還購房款84767元，被告不持異議，該院予以準許。原告要求被告雙倍返還定金10萬元，應(yīng)當考慮是因當事人哪方的責(zé)任造成未能簽訂商品房買賣合同。本案中，原、被告在平等、互信的基礎(chǔ)上簽訂《興旺世家訂購協(xié)議》，該協(xié)議對購房價款、定金、簽訂正式合同的條件等內(nèi)容進行了約定，雙方應(yīng)按照協(xié)議約定的內(nèi)容予以執(zhí)行。原告根據(jù)協(xié)議約定按時足額繳納了首付款134767元（定金50000元、購房款84767元）后，被告應(yīng)按照合同約定的購房價款與之簽訂商品房買賣合同。但是，被告并沒有按照訂購協(xié)議約定的購房價款與原告簽訂商品房買賣合同，而是以加收水電氣開戶費的形式變相增加購房價款，其已經(jīng)違背了預(yù)約合同的約定，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。至于被告抗辯其在簽訂訂購協(xié)議時即告知原告要收取水電氣開戶費，原告對此予以否認，且該抗辯僅是被告的單方陳述，并沒有任何證據(jù)予以證明，該院對該抗辯理由不予采信。由于案涉協(xié)議中約定了定金罰則，且定金未超過主合同標的額的百分之二十，故原告要求被告雙倍返還定金10萬元的訴訟請求，符合《興旺世家訂購協(xié)議》的約定，該院予以支持。對被告不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，原告可以請求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。因原、被告在《興旺世家訂購協(xié)議》中未對損失進行約定，況且本案原、被告尚未簽訂正式的商品房買賣合同，原告不能要求被告賠償基于交易成功才可得到的利益，否則預(yù)約合同與本約合同差異無從體現(xiàn)；原告通過定金罰則已獲得5萬元賠償足以彌補原告在本案中的損失，若再支持原告要求被告支付135195元賠償款，也使得原告獲得的賠償高于其所受的損失，有悖于合同的公平原則。因此，原告要求被告支付135195元賠償款的訴訟請求，該院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第九十三條第二款、第九十七條、第一百零七條、第一百一十五條，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，判決：一、被告重慶黃某建設(shè)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向原告譚某支付購房款84767元、定金100000元，合計184767元；二、駁回原告譚某的其他訴訟請求。案件受理費3050元，由被告重慶黃某建設(shè)有限公司負擔(dān)1738元，原告譚某負擔(dān)1312元。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審審理中，雙方當事人對原判認定的基本事實無異議，本院予以確認。另查明，2019年5月23日，譚某向重慶黃某建設(shè)有限公司發(fā)出催告函，要求與其簽訂正式《商品房買賣合同》。

本院認為，上訴人譚某（乙方）與被上訴人重慶黃某建設(shè)有限公司（甲方）于2017年7月21日簽訂的《興旺世家訂購協(xié)議》，對房屋的位置、房號、面積、價款等進行了約定，但雙方明確約定乙方應(yīng)當于甲方通知之日起3日內(nèi)攜帶此協(xié)議、收據(jù)及本人身份證件原件到甲方售樓處簽定正式《商品房買賣合同》，故該《興旺世家訂購協(xié)議》系意向性協(xié)議，屬于預(yù)約合同的性質(zhì)。該《興旺世家訂購協(xié)議》符合法律規(guī)定，雙方當事人應(yīng)當按照協(xié)議內(nèi)容全面履行自己的義務(wù)。重慶黃某建設(shè)有限公司于2019年3月26日通知譚某簽訂《商品房買賣合同》，因房屋單價上漲導(dǎo)致譚某拒簽，其責(zé)任在于甲方，應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。因預(yù)約合同具有獨立性，違反預(yù)約合同造成的損害賠償應(yīng)當以信賴利益（履行利益）為限。考慮到近年來房地產(chǎn)市場的行情變化及房屋所在位置、面積、交付的價款及時間等因素，雙倍返還定金不足以彌補其損失，故本院酌情認定譚某的損失為30000元。由于重慶黃某建設(shè)有限公司拒絕簽訂正式《商品房買賣合同》，譚某之請求系選擇性訴請，在獲得雙倍返還定金及損失后，該《興旺世家訂購協(xié)議》已經(jīng)解除。

綜上所述，上訴人之上訴請求和理由部分成立。原判認定事實清楚，適用法律正確，因出現(xiàn)新事實，導(dǎo)致原判處理欠妥，應(yīng)予變更。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持重慶市云陽縣人民法院（2020）渝0235民初5177號民事判決第一項，撤銷該判決第二項；

二、重慶黃某建設(shè)有限公司于本判決送達后十日內(nèi)賠償譚某損失30000元；

三、駁回譚某的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費3050.00元，二審案件受理費3010.00元，合計6060.00元，由重慶黃某建設(shè)有限公司負擔(dān)4242.00元，譚某負擔(dān)1818.00元。

本判決為終審判決。

審判長　黃　　　文　　　革

審判員　劉紅霞審判員杜抗洪

二〇二一年二月二十日

書記員　魏　　　椿　　　林